Radicación n.° 60371 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2531-2019 Radicación n.° 60371 Acta 20 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió SILVIO ORTIZ.
I.
ANTECEDENTES Silvio Ortiz presentó demanda ordinaria laboral en contra del Banco Popular S.A., con el fin de obtener el pago de la reliquidación de las cesantías definitivas, la indemnización indexada por despido sin justa causa prevista en la Convención Colectiva de Trabajo y la sanción moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Para tales fines, señaló que le prestó sus servicios a la entidad demandada, entre el 6 de junio de 1972 y el 3 de junio de 2010; que el último salario promedio mensual devengado como cajero principal fue de $2.511.201,11; que mediante sentencia judicial le fue reconocido su derecho a la pensión de jubilación, a partir de su retiro del Banco; que como acto de retaliación, el demandado le comunicó, mediante carta del 10 de mayo de 2010, que daba por terminado su contrato de trabajo a partir del 4 de junio del mismo año; que la ruptura del vínculo se dio sin que hubiera estado incluido en la nómina de pensionados del Banco ni del ISS; que no se le consultó previamente sobre su intención de seguir trabajando, a fin de aumentar el monto de la pensión de vejez a cargo del ISS y que hasta la fecha de presentación de esta demanda, no se le había pagado suma alguna por concepto de mesadas pensionales.
Agregó que el banco demandado tenía conocimiento de que al momento de su desvinculación no había cumplido los 60 años de edad, pues en su hoja de vida reposaba su registro civil de nacimiento; que siempre fue beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el banco y la organización sindical UNEB; que en el literal d) del artículo 4º de la Convención Colectiva del año 1992, se pactó el régimen indemnizatorio por terminación del contrato de manera injusta; que su vínculo laboral terminó sin justa causa toda vez que no fue notificado de su inclusión en la nómina de pensionados de la entidad; que el 3 de agosto de 2010 agotó la reclamación administrativa, frente a la cual el banco demandado guardó absoluto silencio.
La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales, el cargo desempeñado por el demandante, el reconocimiento judicial de la pensión de jubilación, la suscripción de la Convención Colectiva de Trabajo del año 1992 y lo previsto por su artículo 4º, el agotamiento de la reclamación administrativa y el silencio que frente a la misma guardó. Aclaró que el último salario devengado por el demandante ascendió a $1.580.526 y en torno a lo demás, expresó que no era cierto pues arguyó que la decisión de despido se había fundamentado en una justa causa.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y pago. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 30 de septiembre de 2011, por medio del cual condenó a la entidad demandada «[…] a pagar al señor SILVIO ORTIZ, la suma de $255.919.005,11, por concepto de indemnización convencional por despido, suma que deberá pagarse con la correspondiente indexación de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia».
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 28 de septiembre de 2012, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Para fundamentar su decisión, el Tribunal empezó por advertir que la inconformidad del apelante con la decisión de primer grado se circunscribía a «[…] determinar si el sentenciador a quo desconoció que en el caso particular del promotor del litigio se probó que la tardanza en el pago de la pensión de jubilación […] se produjo por la demora de su antiguo trabajador en allegar la documentación necesaria».
En desarrollo de lo anterior, afirmó que en el proceso se probó que la entidad accionada, por medio de comunicación fechada el 10 de mayo de 2010, reconoció una pensión de jubilación equivalente a $1.550.453.oo, cuya primera mesada se pagaría el 4 de junio de 2010, fecha en que se acreditaba el retiro del demandante por la terminación del contrato con justa causa.
También, que el pago de las mesadas de junio y julio de 2010 se produjo el 3 de agosto de ese año. Dicho ello, reprodujo apartes de la misma sentencia en la que el a quo fundó su decisión, proferida el 19 de agosto de 1988, que sin embargo no identificó con el número de radicación, para concluir lo siguiente: Siguiendo los lineamientos reproducidos en precedencia resulta evidente anotar que si partió del propio impugnante la iniciativa de terminar el contrato por reconocimiento de la pensión, resulta inadmisible que simultáneamente alegue, para disculpar su tardanza en pagar la pensión, la demora de su antiguo trabajador en allegar la documentación necesaria para efectuar el pago, porque si terminó el contrato invocando precisamente ese motivo, hay que entender que tenía en su poder la información suficiente, máxime cuando se probó en el juicio que el demandante autorizó al Banco mediante comunicación de fecha 8 de julio (sic) de 2010, para acreditar el valor mensual de la mesada pensional en la cuenta de ahorros que determinó por el número y sucursal de la oficina del Banco Popular (ver folio 119 en concordancia con la declaración de parte rendida por la accionada, pregunta 9, folio 242).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «[…] case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda».
Con tal propósito formuló un cargo por la vía indirecta, el cual fue replicado de manera oportuna y se resolverá a continuación. CARGO ÚNICO Fue planteado, de la siguiente manera: La sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, el numeral 14 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 […] en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Como consecuencia de los manifiestos errores de hecho en que incurrió el Tribunal, al apreciar equivocadamente la carta de reconocimiento de la pensión de jubilación dirigida por el Banco Popular al señor Silvio Ortiz (folios 5 a 7 del expediente), el interrogatorio de parte absuelto por el señor Silvio Ortiz (que corre a folios 236 a 239) y el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la sociedad enjuiciada (folios 240 a 246).
Esgrimió que dicha violación se dio como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola circunstancia de indicar la cuenta de ahorros donde debían ser consignadas las mesadas pensionales constituía información suficiente para el pago de las mismas. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que para los días 25 de junio y 27 de julio de 2010, el Banco Popular tenía la información suficiente para efectuar el pago de la pensión de jubilación al señor Silvio Ortiz. 3) No dar por demostrado, estándolo, que para los días 25 de junio y 27 de julio de 2010, el señor Silvio Ortiz no había suministrado al Banco Popular la información sobre su afiliación a una Entidad Promotora de Salud E.P.S, según solicitud que se le hiciera el 10 de mayo de 2010, al comunicársele el reconocimiento de la pensión de jubilación. 4) No dar por demostrado, estándolo, que para los días 25 de junio y 27 de julio de 2010, el señor Silvio Ortiz, a pesar de lo solicitado por la sociedad demandada, no había entregado al Banco Popular los registros civiles de nacimiento, de matrimonio (o en su lugar, las declaraciones extrajuicio que acreditaran una eventual unión libre) y de nacimiento de los hijos menores de 18 años o inválidos permanentes nacidos dentro o fuera del matrimonio. 5) No dar por demostrado, estándolo, que para los días 25 de junio y 27 de julio de 2010, el señor Silvio Ortiz no había entregado al Banco Popular la totalidad de los documentos que le habían sido solicitados en comunicación de 10 de mayo del mismo año para proceder al pago de las mesadas pensionales.
Señaló como pruebas erróneamente apreciadas: la carta de reconocimiento de la pensión de jubilación dirigida por el Banco Popular al accionante de folios 5 a 7 del expediente; el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, que reposa a folios 236 a 239; y el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal del Banco Popular, existente en los folios 240 a 246.
En la demostración del cargo, reprochó la conclusión a la que llegó el juez de alzada, conforme a la cual, el Banco tenía en su poder la información suficiente para realizar el pago de las mesadas al actor. Ello, comoquiera que, como se observa en la comunicación dirigida por el Banco al accionante, la entidad le requirió al actor allegar la documentación necesaria para ser incluido en nómina de pensionados, y de esta manera, proceder a realizar el pago de la prestación de jubilación. Al respecto, aseguró que: Sin embargo, reconociendo que la sociedad estuviera en capacidad de obtener algunos de los documentos solicitados en la carta del 10 de mayo de 2010, no le era posible incluir en nómina al demandante si éste no presentaba constancia o certificación de su afiliación a una Entidad Promotora de Salud E.P.S., para la prestación de los servicios de salud, por estar a su cargo el valor de tal cotización, constancia o certificación de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales para la cobertura de los riesgos por Invalidez Vejez y Muerte I.V.M., cuyo aporte está a cargo del Banco y, especialmente, los registros civiles de nacimiento, de matrimonio (o en su lugar, las declaraciones extrajuicio que acreditaran una eventual unión libre) y de nacimiento de los hijos menores de 18 años o inválidos permanentes nacidos dentro o fuera del matrimonio.
Por lo anterior, aseveró que el Banco no estaba en capacidad de obtener los mencionados documentos notariales, así como tampoco la constancia de afiliación del demandante a una EPS. Refirió que, del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, se colige que el mismo no tenía interés en presentar la documentación necesaria para ser incluido en la nómina y del absuelto por la representante legal del banco, que no bastaba la notificación de la cuenta de ahorros efectuada por el demandante el 8 de junio de 2010, sino que era imprescindible que entregara todos los documentos solicitados en la carta del 10 de mayo de 2010.
Remató así su argumento: Se concluye, entonces, que para proceder el Banco a efectuar los pagos de las mesadas pensionales en la cuenta que autorizó el demandante el 8 de julio, requería de la totalidad de los documentos solicitados en la comunicación de 10 de mayo de 2010, debiendo recalcarse que inexplicablemente el señor Ortiz se tomó, más de dos meses en presentar las constancias de afiliación a la EPS (27 de julio de 2010) y los registros civiles solicitados (25 de junio de 2010), con el único fin, pareciera, de invocar una tardanza en la entrega de los documentos, de la cual era el único responsable.
A nadie le es lícito alegar en su beneficio su propia torpeza. No era, pues, suficiente que el demandante hubiese autorizado al Banco, mediante comunicación del 8 de julio de 2010, que se le acreditara el valor mensual de su mesada en la cuenta de ahorros que determinó por el número y sucursal de la oficina, como equivocadamente lo consideró el sentenciador de segunda instancia, toda vez que la presentación de los documentos solicitados al señor Silvio Ortiz eran indispensables para su inclusión en la nómina de pensionados.
RÉPLICA A su juicio, el cargo presentado por el censor adolece de errores de técnica. Lo anterior, toda vez que, teniendo en cuenta que el Tribunal edificó su fallo en la reiteración de un criterio jurisprudencial, el cargo debió haberse dirigido por la vía directa, bajo el concepto de interpretación errónea. En todo caso, aseveró que el proceder del ad quem había sido correcto, puesto que, Consta en los fallos de la jurisdicción laboral, mediante los cuales se condenó al Banco Popular S.A. a pensionar al actor, que NO se le fijó para el efecto una fecha determinada, sino que se le dió (sic) el más amplio margen, porque se dijo al "retiro" de la institución, esto es, sin condicionamiento alguno y con fecha abierta para que procediera como indica el "buen sentido", que es una de las cosas mejor repartidas en el mundo a juicio de Descartes, y pensionara al actor sin afanes, obviamente sin solución de continuidad entre el retiro y el pago de la primera mesada, como ha postulado la jurisprudencia. Sin embargo (sic) el Banco en claro acto de vindicta y prepotencia, se fue lanza en ristre contra el trabajador despidiéndolo, en vez de haber acopiado prudentemente la documentación que reposaba en su hoja de vida, para que no existiera solución de continuidad entre el despido y pago de la primera mesada.
Pero como el Banco movido por la pasión, actuó de manera contraria e irreflexiva, ahora mal puede alegar su propia culpa (nemo propriam turpitustedinem alegans potes). Fue por ello que el H. Tribunal, expuso que nada le impedía al Banco obtener oficiosamente la información requerida, en el entendido de que su deber, era uno solo, pensionar al trabajador a su retiro, como paladinamente se le ordenó mediante sentencia ejecutoriada y que hizo tránsito a cosa juzgada (Arts. 331 y 332 del C.P.C.), no despedirlo, para luego tardíamente reconocerle la primera mesada.
Eso repugna a la razón. CONSIDERACIONES Aunque no le asiste razón a la réplica en su reparo técnico, dado que la censura edificó su ataque sobre la apreciación equivocada de algunas pruebas y no sobre la distorsión de la jurisprudencia de esta Corte, debe precisarse que los interrogatorios de parte, por sí mismos, no constituyen prueba calificada en casación, a menos que de ellos se derive una confesión judicial, que no es lo que acontece en el sub lite, pues de la respuesta dada por el demandante a la pregunta 1 de su interrogatorio, no puede derivarse una confesión sobre «[…] su desinterés en presentar la documentación necesaria para ser incluido en nómina […]», como lo afirma la censura, pues lo único que respondió fue que la pensión no fue reconocida inmediatamente por el Banco, dado que en la carta enviada el 10 de mayo de 2010 decía que debía cumplir ciertos requisitos, lo cual «[…] se hizo a muy corto tiempo […]».
Las respuestas ofrecidas por la representante legal del Banco a las preguntas 7ª, 9ª y 10ª, si bien pueden resultar ilustrativas, como lo indica la censura, no conllevan a una confesión pues no versan sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al Banco ni que le favorezcan al demandante. Por lo anterior, la única prueba denunciada y que puede examinarse en este recurso, es la comunicación del 10 de mayo de 2010 (folios 5 a 7).
El problema esencial en el sub lite, consiste en determinar si el empleador cumplió a cabalidad con los requisitos para finalizar con justa causa el contrato de trabajo del demandante, aduciendo la causal prevista en el numeral 14 del literal a) del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, en la forma como fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, esto es, el reconocimiento de la pensión de jubilación, tal como se lo comunicó mediante escrito del 10 de mayo de 2010, o si, por el contrario, debe entenderse que se produjo un despido sin justa causa, que implique el pago de la indemnización convencional deprecada.
Ello, por cuanto no hay controversia frente a que la justa causa de despido por reconocimiento de la pensión, incorporada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, puede invocarse para terminar la relación de trabajo de un servidor público titular de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a la cual accedió el demandante en virtud del régimen de transición. Este punto de derecho no ha sido ajeno a los pronunciamientos de la Sala, en los cuales se ha insistido en la necesidad de que no haya solución de continuidad entre el pago de los salarios y el pago de las mesadas pensionales, en aras de proteger el ingreso del trabajador cuando hace su tránsito a pensionado y garantizar de esa forma su mínimo vital y la manutención propia y de su familia.
En efecto, en la sentencia CSJ SL2509-2017 se explicó lo siguiente: […] la Corte empezará por revisar las características de esta causal de despido, luego de lo cual analizará si su campo de aplicación material y temporal cobija a las pensiones de la Ley 33 de 1985 y, por último, con base en estas reflexiones impartirá la solución de rigor. 3º) De la justa causa de despido por reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 La causal de despido por reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ha generado muchas inquietudes en la medida que se trata de una «nueva» causal de terminación de las relaciones de trabajo que abarca dos grandes modalidades de vinculación laboral: (i) la contractual, propia de los trabajadores particulares y oficiales, y (ii) la legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos.
Adicionalmente, nos encontramos con una disposición de derecho individual del trabajo, incorporada en una reforma del sistema de seguridad social que, para efectos de su configuración, toca aspectos del sistema pensional, lo cual hace más complejo su análisis y obliga a interpretarla con un enfoque bidimensional. […] Del contenido de este texto normativo se infieren pacíficamente las siguientes notas distintivas: (i) Se trata de una causal de terminación de los vínculos laborales de los trabajadores del sector privado y público.
Por lo tanto, de esta causal puede hacer uso el Estado-empleador para finalizar la relación de trabajo de un servidor público, sea trabajador oficial o sea empleado público, y el empleador privado para finalizar el contrato laboral con su trabajador. (ii) El empleador puede hacer uso de esta causal cuando al trabajador le «sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones», aspecto que debe armonizarse con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia aditiva C – 1037 de 2003, que condicionó la exequibilidad del precepto en estudio en el entendido que «además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se puede dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique (al trabajador) debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente».
En consecuencia, no basta con la notificación del reconocimiento de la pensión sino que es requisito sine qua non que el trabajador sea incluido en nómina, a fin de que no exista solución de continuidad entre la fecha de su retiro y aquella en la que empieza a percibir la pensión. (iii) El vocablo «podrá» que utiliza la norma en sus incisos primero y segundo denota que el retiro del trabajador por reconocimiento de la pensión de vejez entraña una decisión discrecional del empleador.
Luego, no se trata de una causal de forzoso acatamiento, sino de una facultad que la ley le brinda al empleador y de la cual puede hacer uso cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad. Con todo, no debe perderse de vista que en el caso de los servidores públicos no es posible «recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley» (art. 128 C.N.).
(iv) Es aceptable legalmente que el empleador solicite la pensión en nombre del trabajador, cuando quiera que este no lo haga dentro de los 30 días siguientes al cumplimiento de los requisitos para pensionarse. Para tales efectos, el empleador cuenta con iniciativa para solicitar y tramitar en nombre de su trabajador la pensión. (v) esta causal aplica tanto a quienes devenguen una pensión de vejez reconocida por una administradora del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, como a los beneficiarios de pensiones del régimen de transición pensional, habida cuenta que no es dable establecer diferenciaciones inaceptables en función del tipo de pensión e incompatibles con el principio de igualdad, con mayor razón cuando la justificación de este precepto responde a una finalidad específica, con pleno sustento constitucional.
Se destaca, para los efectos del cargo que se analiza, que la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1037 de 2003, condicionó la exequibilidad del precepto en estudio a que se entendiera que «[…] además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se puede dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique (al trabajador) debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente».
Entonces, no le bastaba al banco con notificar el reconocimiento de la pensión, que fue precisamente lo que hizo mediante la comunicación del 10 de mayo de 2010, sino que era imprescindible que garantizara su inclusión en la nómina de pensionados de la entidad, pues se estaba reconociendo, previo mandamiento judicial, la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, y no la de vejez porque el demandante a esa fecha no había alcanzado los 60 años de edad.
Bajo este contexto, no se equivocó el Tribunal cuando concluyó que «[…] si partió del propio impugnante la iniciativa de terminar el contrato por reconocimiento de la pensión, resulta inadmisible que simultáneamente alegue, para disculpar su tardanza en pagar la pensión, la demora de su antiguo trabajador en allegar la documentación necesaria para efectuar el pago», porque demostrado quedó que el primer pago por concepto de mesada pensional lo recibió el demandante el 3 de agosto de 2010, esto es, dos meses después de haber sido terminado su contrato de trabajo y casi tres desde la fecha en que se le notificó el reconocimiento de la pensión hecho por el mismo empleador, a pesar de que oportunamente (8 de junio de 2010) le indicó a su exempleador el número de la cuenta donde debía consignarse su mesada pensional.
Dicho en términos del Tribunal, si el empleador terminó el contrato invocando como justa causa el reconocimiento de la pensión, «[…] hay que entender que tenía en su poder la información suficiente, máxime cuando se probó en el juicio que el demandante autorizó al Banco mediante comunicación de fecha 8 de julio (sic) de 2010, para acreditar el valor mensual de la mesada pensional».
La circunstancia de que en vigencia de la Ley 797 de 2003, cuando se va a reconocer la pensión no se hace necesario pedir la opinión del trabajador acerca de su intención de permanecer en el empleo y seguir cotizando, no le resta importancia al argumento primordial que antes se explicó para descartar que el Tribunal haya incurrido en los errores de hecho que le endilgó la censura, pues lo verdaderamente importante, se insiste, es garantizar que no haya suspensión del flujo de recursos económicos que garanticen el mínimo vital al trabajador, en su tránsito a la nueva condición de pensionado.
Resulta ilustrativa, a efectos de identificar la evolución normativa de la causal de terminación del contrato por reconocimiento de la pensión, la sentencia CSJ SL10770-2017, en la que se consignó lo siguiente: La justa causa de despido por reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez antes de la Ley 100 de 1993 Dentro de las justas causas de terminación del contrato de trabajo por parte del empleador establecidas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, se encuentra la relativa al «reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa».
En época anterior a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia del trabajo consideró que el empleador podía terminar las relaciones laborales cuando al trabajador le hubiese sido reconocida la pensión de jubilación o de vejez, lo cual entrañaba una facultad de la que el patrono podía hacer uso o no. En la comprensión de este motivo de despido, la Corte fue enfática en señalar que no debía existir «solución de continuidad entre la cesación del pago del salario y el comienzo del pago de la pensión», dado que la expresión «estando al servicio de la empresa», imponía entender que no era suficiente con haber cumplido la totalidad de los requisitos pensionales, sino que era indispensable que el empleador garantizara el pago de la pensión al día siguiente al retiro.
Esto es, no se «podía permitir que el trabajador sea sometido a permanecer algún tiempo sin trabajo, sin salario y sin pago oportuno de la pensión» (CSJ SL 7034, 15 abr. 1980). Despido por reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación a la luz del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (versión original) La entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 obligó replantear los alcances de la justa causa de despido por reconocimiento de la pensión de vejez, en la medida que a partir de esta nueva normativa se le concedió a los trabajadores el privilegio de optar, conforme a sus intereses o conveniencia, entre seguir laborando y cotizar por 5 años, o retirarse inmediatamente. […] Fue así como en sentencia CSJ SL 11832, 8 oct. 1999, esta Sala sostuvo que a la luz de esta disposición, ya no bastaba con que se reconociera la pensión de vejez, sino que, adicionalmente, era obligatorio obtener la opinión del trabajador acerca de si «quiere retirarse o continuar trabajando o cotizando», de suerte que si respondía que deseaba permanecer en el cargo, «la empleadora esta en la obligación de permitirle su continuidad, porque si procede contra aquella voluntad y obtiene la pensión para luego desvincularlo, puede incurrir en un despido injusto».
En similar sentido, en sentencia CSJ SL 18716, 25 nov. 2002, la Corporación explicó: […] es claro, que el numeral 14 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 actualmente no se halla vigente en los mismos términos en los que se expidió, pues dentro del sistema de seguridad social fue modificado por los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994, que para la censura también fueron interpretados equivocadamente, disposiciones con las que debe armonizarse para su cabal entendimiento.
Por lo tanto, en la forma como ese precepto fue tácitamente reformado, ahora resulta que adicional a la facultad del empleador de solicitar al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión por vejez a un trabajador que haya cumplido los requisitos legales, para que pueda válidamente hacer uso de la justa causa de terminación que allí se establece, se requiere que previamente a la solicitud que eleve ante el citado instituto, haga saber de su intención al trabajador para que éste tenga la oportunidad de oponerse a esa petición, si considera que ella le impide la posibilidad de continuar trabajando y cotizando durante 5 años más, tal como lo permite el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ‘ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso’.
El despido por reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez conforme al parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 La reforma pensional introducida por la Ley 797 de 2003 aparejó otra transformación en la manera de concebir y pensar la causa de despido por reconocimiento de la pensión de vejez. No solo se ocupó de regular la materia para los trabajadores particulares, sino también para los servidores públicos, de manera que su espectro normativo es superior.
En todo caso a partir de su entrada en vigencia (29 de enero de 2003), el despido de los trabajadores particulares y servidores públicos por reconocimiento de la pensión de vejez posee unas nuevas notas distintivas. […] Respecto a las características esenciales de esta causal, esta Corporación en sentencia SL2509-2017, identificó las siguientes: […] A la par, se explicó que la justa causa del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, «(vi)» se configura cuando al trabajador se le reconoce la pensión de vejez o jubilación y una vez es incluido en nómina, por lo que la fecha de causación o el hecho de ser beneficiario del régimen de transición son aspectos irrelevantes a la hora de oponerse a su aplicación. En lo pertinente, se esgrimió: 5º) Aplicación en el tiempo de la justa causa por reconocimiento de la pensión de vejez – Efecto retrospectivo Resta por clarificar si la justa causa de despido por reconocimiento de la pensión de vejez necesariamente aplica a quienes hubieren causado su prestación en vigencia de la Ley 797 de 2003.
Para estos efectos, es conveniente recordar que por regla general, las leyes laborales, una vez son expedidas y promulgadas, cobran vigor de forma general e inmediata, de modo que adquieren vocación de regular las relaciones en curso y las situaciones no definidas o consumadas conforme a estatutos anteriores (art. 16 CST). Desde esta perspectiva, cuando el legislador por razones de política social o económica incorpora al ordenamiento jurídico una nueva justa causa para finalizar los vínculos laborales, esa normativa rige con efecto general inmediato en las relaciones que estén en curso.
Por consiguiente -si se configuran los supuestos fácticos que estipula- el empleador está facultado para invocarla, sin que por esa circunstancia se entienda que al hacerlo, le está otorgando efectos retroactivos a la disposición que la consagra. Por lo tanto, nada se opone a que el empleador, de forma unilateral, termine un contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria de un empleado que haya cumplido los requisitos de la pensión de vejez o jubilación con antelación a la Ley 797 de 2003, siempre y cuando esta haya sido reconocida, notificada y el trabajador incluido en nómina en vigencia de esta normativa. […] Con base en lo precedente, la Sala abandona el criterio fijado en la sentencia SL3088-2014, donde expresó que la justa causa de despido «se ha de aplicar en concordancia con la regulación pensional vigente a la causación de la pensión, pues tal suceso, se itera, es el que permite determinar el momento de cuándo se configura la causal, en razón de la relación de conexidad de causa-efecto entre el derecho a la pensión prevista para tal efecto y la justa causa de despido prevista en la ley».
En su lugar, se precisa que el hecho relevante que marca la aplicación de la regla de despido prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es la fecha de reconocimiento de la pensión. Así pues, no se demostraron los errores manifiestos de hecho denunciados por la censura, ni la apreciación inadecuada de la carta de reconocimiento de la pensión, único documento denunciado como erróneamente valorado, pues lo importante era que se garantizara la continuidad de los ingresos del trabajador, lo que, contrario a lo que adujo la censura, no quedó evidenciado en este caso, pues el retiro se produjo a partir del 4 de junio de 2010 y el primer pago pensional lo recibió el 3 de agosto del mismo año. En realidad, como se dijo en líneas anteriores, lo fundamental era que la empresa coordinara su decisión de despido con el acto de inclusión en nómina, de forma tal que se garantizara el mínimo vital del trabajador.
Por todo lo anterior, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SILVIO ORTIZ contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00