CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2530-2022 Radicación n.° 90874 Acta 20 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA PATRICIA GÓMEZ PINZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Se acepta el impedimento formulado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta, para conocer del presente proceso. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 2 Martha Patricia Gómez Pinzón llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, con el fin de que se declarara la nulidad o ineficacia de su traslado del régimen de prima media con prestación definida -RPMPD- al de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, surtido el 17 de mayo de 2007.

En consecuencia, que para todos los efectos siempre permaneció afiliada al RPMPD en cabeza de Colpensiones, por tanto, se ordenara el traslado de los aportes realizados al RAIS; lo ultra y extra petita; y, costas. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 17 de septiembre de 1964; que cotizó al régimen de prima media con prestación definida del 12 de febrero de 1991 al 30 de junio de 2007 un total de 817 semanas; que se trasladó de régimen pensional el 17 de mayo de 2007 a través de Colfondos S. A.; que contaba con una densidad de 1325 semanas hasta la presentación de la demanda; que su cambio no obedeció a una decisión informada, autónoma y consciente, dado que no se le indicó de manera completa, integral y veraz, las ventajas y desventajas del RAIS, así como el impacto en su mesada pensional.

Afirmó que radicó derecho de petición ante Colfondos S. A. solicitando copia del formulario de vinculación, las variables tenidas en cuenta para establecer el valor de la mesada pensional, así como la proyección del valor que le correspondía en cada régimen pensional; que el mismo fue resuelto en forma parcial; que la AFP privada le informó que sus asesores comerciales contaron con la capacitación al Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 3 momento de su afiliación y que no contaba con el capital necesario para financiar su prestación de vejez; que de igual forma, elevó solicitud a Colpensiones con el fin de que se declarara la nulidad de su traslado, la que se negó (f.° 67 a 72 del cuaderno principal).

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a las pretensiones, manifestando que la actora no era su afiliada y que, su traslado a Colfondos S. A. fue fruto de un acto libre y voluntario, por el cual no puede ser condenada, adicionando que, la demandante no contaba con régimen de transición alguno. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación; error de derecho no vicia el consentimiento; buena fe; prescripción; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas; y, la innominada (f.° 106 a 117, ibidem).

Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones relativas a su entidad y, frente a los hechos, expresó que para la época del traslado, las asesorías se realizaban de manera verbal; que la accionante recibió la información debida en forma completa; que aun si, no lo hubiere sido, ella contaba con la libertad de averiguar, investigar y acceder a la misma; que la suscripción del formulario fue voluntaria y, aceptó lo referente a la solicitud elevada por la demandante, su contestación y el número de semanas aportadas.

Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 4 Excepcionó de fondo, inexistencia del derecho reclamado; de vicios en el consentimiento que generen nulidad; prescripción; caducidad; buena fe; y, la genérica (f.° 133 a 162, de igual paginario). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 10 de febrero de 2020 (f.° 191 Cd, 192 a 195 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN de MARTHA PATRICIA GÓMEZ PINZÓN al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la AFP COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CENSATÍAS, y con esto a la afiliación realizada el 17 de mayo de 2007.

SEGUNDO: DECLARAR que la Sra. MARTHA PATRICIA GÓMEZ PINZÓN identificada […], actualmente se encuentra efectivamente afiliada a la administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

TERCERO: ORDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CENSANTÍAS realizar el traslado de todos los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual de la Sra. MARTHA PATRICIA GÓMEZ PINZÓN a COLPENSIONES, tales como cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales de la aseguradora, junto con sus respectivos intereses o rendimientos.

CUARTO: ORDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CENSATÍAS a pagar de ser el caso las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalencia en RPM, las cuales serán asumidas a cargo de su propio patrimonio, teniendo en cuenta que fue esta entidad la que dio origen al acto de afiliación primigenio declarado ineficaz.

Para esto se CONMINA a COLPENSIONES a efectos de realizar las gestiones necesarias a fin de obtener el pago de tales sumas si a ellas hubiere lugar, para lo cual debe incluir las comisiones a las que se hizo referencia en la parte motiva de la providencia.

QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES a recibir el traslado de las sumas anteriormente descritas, así como reactivar la afiliación de la Sra. MARTHA PATRICIA GÓMEZ PINZÓN. Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 5 SEXTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción y los demás medios de defensa planteados por las demandadas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: COSTAS […] (Negrilla en el texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de septiembre de 2020 (f.° 255 a 263 del cuaderno principal), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que se presentaba como indiscutido: i) que la demandante nació el 17 de septiembre de 1964 (f.° 3); ii) que cotizó al extinto ISS entre el 12 de febrero de 1991 y el 30 de junio de 2007, 817,57 semanas (f.° 20 a 22, 29 a 40, 124 a 130 y 173 a 178); iii) que el 17 de mayo de 2007 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a través del Colfondos S. A., con fecha de efectividad desde el 1º de julio de 2007 (f.° 10, 163, 172) y, luego de varias transferencias entre administradoras del RAIS, se estaba de nuevo en la ya mencionada para la data de presentación de la demanda; y, iv) que en total aportó 1325 semanas, conforme a la historia laboral de folios 5 a 9 y certificación del 171.

Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 6 Analizó que, el traslado de régimen por vinculación a una administradora de fondos de pensiones es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez del consentimiento exento vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los actos o contratos, como lo estableció el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el sentido que, la selección de uno cualquiera de los regímenes de sistema de pensiones sería libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestaría por escrito su elección al momento de la vinculación o el traslado.

Igualmente, que el artículo 271 de la misma norma, dispuso que, si cualquier persona natural o jurídica impide o atenta en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación, selección de organismos e instituciones del sistema seguridad social integral, la afiliación respectiva quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador; que el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 impuso como exigencia que los servidores públicos que por primera vez se trasladaran de régimen pensional, debían entregar una comunicación escrita donde constara que la selección había sido libre y sin presiones; y, que el inciso séptimo del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que esa manifestación estuviera preimpresa en el formulario de vinculación. Afirmó que, precisamente eso fue lo que sucedió en el caso de la demandante, porque si se verificaba el documento de traslado a Colfondos S. A. de fecha 7 de mayo de 2007, en Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 7 la casilla donde aparece la firma de Martha Patricia Gómez Pinzón, aparece la manifestación preimpresa, en el sentido que, He leído y entendido el contrato MIFT y como señal de aceptación firmo la presente afiliación a Pensiones Obligatorios y/o Cesantías.

Hago constar bajo juramento que la elección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones. Manifiesto que he elegido a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, Colfondos, para que administre mis aportes pensionales y que lo datos aquí reportados son verdaderos, autorizando la verificación de la información suministrada (tomado del f.° 10 y 163 del cuaderno principal) (f.° 258 del expediente).

Reflexionó que, en principio, tenía claro que la línea jurisprudencial de esta Corte (sentencias CSJ SL19447- 2017, CSJ SL1759-2017, SL4964-2018, CSJ SL413-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1451-2019, CSJ SL1452-2019 y CSJ STL1677-2019, entre otras) señala, que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones, puede configurar un engaño, que conlleve a la anulación del traslado, dijo que esa situación no se presentaba en el caso de la accionante.

Lo anterior, porque no obstante, esta Sala dijo que las condiciones o expectativas pensionales de los trabajadores que al momento del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, que resulten vulneradas con la decisión de cambio pueden conllevar a la ineficacia del mismo; lo cual se materializa en que el afiliado ya cuente con un derecho consolidado, que le genere una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión bajo las previsiones del Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 8 sistema de prima media con prestación definida, Martha Patricia Gómez Pinzón no contaba con régimen de transición, dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con tan solo 29 años de edad y 152,86 semanas cotizadas (f.° 20 a 22, 29 a 40, 124 a 130 y 173 a 178), es decir, su derecho se encontraba en formación y no podía predicarse válidamente que su afiliación a Colfondos S. A. le cercenó su derecho.

Infirió de allí, que el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad fue válido, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que el consentimiento de Gómez Pinzón fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad, por carecer como se afirmó de información adecuada, máxime cuando la suscripción del formulario vinculación no fue objeto de reproche; por el contrario, en el interrogatorio de parte, la accionante admitió que impuso su firma de manera libre y voluntaria, sin presiones, después de haber leído el contenido del mismo y, sin que nadie la obligara a hacerlo.

Relató, que la actora también admitió, que estuvo de acuerdo con la información individual suministrada por el asesor de Colfondos S. A. en el año 2007, en su cubículo de clínica ubicado en las instalaciones de la Universidad Javeriana en donde prestaba sus servicios como docente para ese entonces, mediante la cual le indicaron que ese fondo era mejor que el ISS porque podía transferir la pensión a su hijo, lo cual, le llamó bastante la atención al ser madre soltera, señalando que tenía conocimiento que tenía la oportunidad de reversar su decisión, faltándole 10 años para Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 9 poder terminar con la extinta entidad, pero no la dejaron trasladarse nuevamente porque le dijeron que no tenía el tiempo mínimo de permanencia con Colfondos S. A. De igual forma, que también aceptó la accionante, que siempre sus extractos y, cuando hizo averiguaciones respecto del estado de su pensión, consideró que la información suministrada por Colfondos S.A. no fue suficiente.

Consideró que la información suministrada a Martha Patricia Gómez Pinzón no implicaba un engaño, en la medida en que no fue errónea, dado que quienes se encuentren vinculados al régimen de ahorro individual con solidaridad pueden obtener el derecho a la pensión sin el cumplimiento del requisito de edad, aumentar el monto de la mesada pensional, etc., situaciones excluyentes con el régimen de prima media con prestación definida y que la actora manifestó conocer según su dicho, por lo que desvirtuaba el deseo de permanecer en el RPMPD o su intención de retornar a él, lo cual, dijo se concluía porque no demostró haber optado por tal situación, antes por el contrario, «pernoctó» en el RAIS.

Aseguró sobre las consideraciones expuestas en la sentencia de esta Sala CSJ SL1452-2019, que no desconocía la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, sin embargo, si esa omisión no afectaba la validez o la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituyera en un verdadero engaño, lo cual, debía valorarse en cada Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 10 circunstancia en concreto, citando la decisión CSJ STL3186- 2020, con la advertencia de que el juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal alguna, en ejercicio de las facultades propias las reglas de la sana crítica (artículos 51, 60 y 61 del CPTSS); reiterando que respecto a Martha Patricia Gómez Pinzón, ello no sucedió. Sostuvo, que las obligaciones generales y especiales que establecen los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información para con los afiliados, se suplía con las previsiones que fueron aceptadas por la demandante, al momento de suscribir el formulario, donde se expresó que con su suscripción se dejaba constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones.

Explicó que no se verificaba ningún vicio del consentimiento, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, como tampoco se acreditó que la accionante en el momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual, hubiese podido incurrir en error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el artículo 1510 de la misma normativa.

De igual manera, apuntó que procesalmente no se estableció la existencia de dolo consistente en artificios o engaños que indujeran a Martha Patricia Gómez Pinzón a Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 11 error para su afiliación a Colfondos S. A., en consonancia con el artículo 1515 del CC. Acotó, haciendo referencia a la sentencia de la Corte Constitucional CC C-345-2017 que analizó la ineficacia en un sentido amplio, que, en todo caso, la jurisdicción ordinaria no es competente para definir sobre su ocurrencia o no, porque: En el presente caso, se descarta la inexistencia porque de acuerdo con la sentencia antes reseñada, esta se refiere cuando los requisitos y condiciones de existencia de un acto jurídico no se configuran, como, por ejemplo, cuando falta la voluntad no concurre un elemento de la esencia de determinado acto, o no se cumple con un requisito para su existencia. Recuérdese que la manifestación de la voluntad se encuentra plasmada en el formulario, y el traslado cumple con los requisitos señalados en la ley vigente para la época en que ocurrió, corno ya se expuso.

Tampoco se da el evento de la nulidad absoluta o relativa, porque como ya se analizó en párrafos anteriores, no se configura alguna de las causales de vicio consagradas en las normas. Igualmente, no se verifica la inoponibilidad a terceros, en la medida que el acto de traslado surtió sus efectos y aún se encuentran vigentes desde el año 2007, en la medida en que las partes realizaron las actuaciones (sucesivamente) correspondientes para tal fin, al punto que la empleadora ha realizado los aportes a Colfondos, en los periodos en que la demandante se vinculó a ella.

Y respecto de la ineficacia, en sentido estricto de que no se requiere declaración judicial, se refiere es a los casos señalados en la Ley, en este evento al caso del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no debe ser analizado por la jurisdicción ordinaria, por las razones antes expuestas, y cuyos efectos son diferentes respecto de la nulidad.

Ahora, si en gracia de discusión, se analizara la causal de ineficacia del acto de traslado por incumplimiento al deber de información asignado a las administradoras de pensiones, que se reitera deviene de la jurisprudencia, se encuentra en el presente caso, que la carga de la prueba bajo la responsabilidad de los fondos fue cumplida en la medida en que es la misma Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 12 demandante quien en el interrogatorio de parte aceptó que se le entregó asesoría. Citó en lo restante las sentencias de esta Corporación CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, para decir que en aquellas se reitera que la suscripción del formulario a lo sumo acredita el consentimiento y, que, en este caso, se encuentra que el documento suscrito por la demandante además de probar la anuencia de esta, lo que se corroboró con lo aceptado en el marco del interrogatorio de parte, fue cierta, suficiente y oportuna, solo que ella la desestimó, lo que se evidenció al continuar afiliada al RAIS.

Hizo mención de las sentencias CC C1024-2004, CC C401-2016 y CC C083-2019, para enfatizar la diferencia entre el RPMPD y el RAIS, así como su carácter excluyente, para manifestar que en todo caso no podía pasar inadvertido que la inconformidad de la demandante que motivó la presentación de la demanda es el posible monto de la mesada pensional, lo cual no se constituye en una causal de nulidad o ineficacia del acto inicial de traslado o de su permanencia en el RAIS, máxime, cuando el monto de la mesada se determina al momento de hacer exigible la pensión o reunir los requisitos, y no al momento de la vinculación a cualquiera de los fondos, porque en dicha oportunidad una proyección de la mesada es simplemente una información que puede ser modificada por diversas variables, como por ejemplo en el régimen de prima media por los ingresos bases de cotización durante la vida laboral, la edad, y las semanas de cotización, y en el régimen de ahorro individual con solidaridad por los Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 13 aportes, aportes voluntarios, bonos pensionales, rendimientos, edad de retiro que se escoja, etc.

Finaliza analizando que, si en gracia de discusión se admitiese la existencia de del vicio alegado en el traslado de régimen ocurrido el 17 de mayo 2007, el mismo tuvo que ser advertido en esa oportunidad, ante la información brindada, por lo que, indefectiblemente, partir de esa fecha, debía contarse el plazo de 4 años con el que contaba la afiliada para pedir la rescisión del acto jurídico de traslado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1750 del CC y como no se hizo, ese hecho debía tenerse como una ratificación tácita del acto, con lo que se sanea cualquier nulidad que hubiese podido existir.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Martha Patricia Gómez Pinzón, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, CASE TOTALMENTE la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., que REVOCÓ la Sentencia de primera instancia de fecha 10 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., y, en sede de instancia, la Corte acceda a las siguientes declaraciones y condenas: Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 14 1) Declarar la ineficacia del traslado de régimen realizado por MARTHA PATRICIA GÓMEZ PINZÓN del RPM al RAIS. 2) Declarar que para todos los efectos legales que (sic) MARTHA PATRICIA GÓMEZ PINZÓN siempre ha permanecido afiliada en el RPM, cuyo administrador actualmente es COLPENSIONES. 3) Que se ordene el traslado de los aportes realizados por MARTHA PATRICIA GÓMEZ PINZÓN en el RAIS al RPM, junto con los rendimientos financieros, gastos de administración, frutos y bono pensional si a ello hubiere lugar. 4) Ordenar a COLPENSIONES que active a MARTHA PATRICIA GÓMEZ PINZÓN como afiliada, reciba los aportes y actualice la Historia Laboral de Semanas cotizadas. 5) Que se condene a las demandadas a cancelar las Costas Procesales, incluidas las Agencias en Derecho.

(Negrilla en el texto original). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta, dado que atacan similar cuerpo normativo, se valen de análogos argumentos y persiguen el mismo fin (cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] por la VÍA INDIRECTA, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 167 del Código General del Proceso y los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, desconociendo el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia sin ofrecer una argumentación suficiente y razonable para apartarse del precedente.

Alude que dicha vulneración se presenta como consecuencia de la ocurrencia de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 15 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante se trasladó del RPM al RAIS de manera libre y voluntaria por haber suscrito el formulario de afiliación con la AFP COLFONDOS. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante recibió una asesoría completa, suficiente, verificable y objetiva, sobre las desventajas del RAIS. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el (sic) demandante conocía las características propias del RAIS, así como las consecuencias e impacto de la decisión de traslado. 4. No dar por demostrado, estándolo, que, al momento de la vinculación al RAIS, la AFP COLFONDOS NO suministró a la demandante una información clara, completa, veraz, transparente y verificable sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como las ventajas y desventajas del traslado, junto con las consecuencias e impacto que tendría en su futuro pensional.

Originados en la apreciación errónea de: 1. Demanda a través de la cual se solicitó la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional (folios 67 a 72). 2. Derecho de Petición enviado a la AFP COLFONDOS el día 1 de junio de 2017, en el cual se solicitó copia del formulario de afiliación de MARTHA PATRICIA GÓMEZ PINZÓN a esa AFP junto con la información que le hubiera sido suministrada y que sirvió de base para el traslado de régimen pensional (folio 4). 3.

Comunicación expedida por la AFP COLFONDOS el día 23 de junio de 2017 (folios 5 a 7). 4. Formulario de traslado. (Negrilla en el texto original). Expresando que, en los hechos de la demanda se indica que la decisión de trasladarse al RAIS no fue una decisión informada, autónoma y consciente e igualmente que no se le brindó una información completa, integral y veraz sobre las consecuencias del traslado de régimen pensional y la forma en que el mismo impactaría su mesada pensional.

Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 16 Así mismo, que a Colfondos S. A. se le solicitó allegar la copia del formulario de afiliación, así como la documentación que sirvió de base o soporte del traslado de régimen pensional, frente a las cuales se limitó a señalar que: - Las asesorías se brindaban de manera verbal, clara y precisa sobre el funcionamiento de sus productos basados en las condiciones y normas de Ley, - Se explican las condiciones de cada producto, las cuales la demandante manifestó entender y aceptar al suscribir el formulario de afiliación de manera libre, voluntaria y sin presiones.

Argumenta, que lo anterior pone de presente que a la recurrente no se le brindó una asesoría completa y suficiente sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales; la información sobre las ventajas y desventajas en uno y otro; las consecuencias del traslado; y, el impacto en su mesada pensional. Asegura que el formulario de traslado sólo da cuenta que la demandante firmó sobre una leyenda preimpresa que decía que, supuestamente, la selección del régimen fue de manera libre y voluntaria, pero no da cuenta de cuál fue la información suministrada y la calidad de esta, por tanto, no cumple con los mínimos establecidos por la constitución, la ley y la jurisprudencia respecto de lo que es el consentimiento informado, ni subsume el deber de asesoría. Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 17 Hace una alusión a pruebas dejadas se apreciar, empero no las enlista y continúa su disertación en torno a las acusadas como mal valoradas, refiriendo que, El Tribunal NO hizo ningún análisis o referencia a dichas pruebas, por lo que, de haberlas apreciado, necesariamente habría concluido que la AFP COLFONDOS no cumplió con su deber legal de brindar una asesoría profesional, completa, suficiente, verificable y objetiva, violando así el literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el traslado se torna ineficaz.

De igual forma, se trasgrede el artículo 167 del C.G.P., por cuanto correspondía a la AFP COLFONDOS probar la asesoría que brindó, la calidad y capacitación del asesor que la dio, sin embargo, por NO haber apreciado lo señalado en la demanda en cuanto a las circunstancias en que se realizó el traslado de régimen pensional, así como las comunicaciones enviadas a esa demandada, junto con la respuesta brindada, hacen que el Tribunal incurra en el ERROR DE HECHO EVIDENTE Y MANIFIESTO de considerar que sí hubo asesoría o conocimiento frente a la incidencia que el traslado de régimen podía tener en la situación pensional de la demandante o que no se evidencia un constreñimiento que refleje que la misma fue inducida en error para suscribir el formulario sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado Sostiene que lo manifestado por Colfondos S. A. en la contestación al derecho de petición en folios 5 a 7 del cuaderno principal, en cuanto a que con la suscripción del formulario de afiliación se deja expresa constancia de haber tomado la determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones, en manera alguna permiten acreditar o demostrar por parte de esa entidad, que brindó una información completa, clara, veraz y transparente sobre las consecuencias del traslado de régimen pensional y la sola suscripción del formulario de afiliación no permite acreditar que la AFP cumplió el deber de información a que por ley se encontraba obligada frente a sus potenciales afiliados.

Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 18 Indica que la sola suscripción del formulario de afiliación así contenga afirmaciones consignadas tales como que la afiliación se hace de manera libre y voluntaria u otro tipo de leyendas, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, ya que a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado.

Afirma que en cabeza de las AFP se encontraba la obligación de acreditar que suministraron la asesoría de forma integral, incluyendo aspectos tales como ponerle en conocimiento las diferencias que existen entre los dos regímenes pensionales, verbigracia las modalidades pensionales del RAIS, el capital que se debe acumular a efectos de obtener la pensión en dicho régimen, el manejo de los recursos en un régimen y otro y los requisitos legalmente establecidos en el régimen de prima media con prestación definida para adquirir el derecho pensional, entre otros aspectos que diferencian los regímenes pensionales y de igual forma se debe acreditar el suministro de la información suficiente relacionada con las implicaciones que lleva el traslado.

Se duele, de que en el plenario brillen por su ausencia los medios probatorios que acrediten la entrega de información al momento del traslado, que prueben que a la demandante se le hubiese informado sobre las condiciones pensionales en el RAIS o de las ventajas y desventajas que traería el traslado régimen pensional, muy a pesar de lo señalado por la administradora privada de pensiones que no Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 19 adjuntó ningún soporte con su respuesta al derecho de petición, ni en lo relacionado a la capacitación o idoneidad del asesor en materia de seguridad social, incumpliendo con la obligación a su cargo.

Considera que el Tribunal se apartó sin justificación razonable del precedente de esta Sala y le impuso una carga probatoria desproporcionada a la recurrente, puesto que señaló que le correspondía demostrar que la AFP la hizo incurrir en un error de hecho que le causó una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional y que no le dieron la información suficiente, cuando lo justo y ordenado por esta Corte es que el dueño de la información suministre la prueba, es decir, que Colfondos S. A. era la que debía suministrar la prueba de que sí había asesorado de forma suficiente.

Denuncia igualmente la equivocada apreciación del interrogatorio de parte de la accionante, porque de él no era posible inferir confesión en torno al conocimiento que tenía del RAIS ni la información brindada en lo concerniente a sus desventajas y diferencias con el RPMPD, pues lo concerniente al posible reconocimiento pensional a su hijo en caso de muerte, fue un plus presentado en lo favorable, pero ni siquiera le explicaron los parámetros utilizados para cuantificar el valor de las mesadas pensionales de su prestación por vejez (cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 20 Colpensiones se opone de forma conjunta a los cargos presentados, manifestando que, en el caso, se demostró que se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para el traslado de régimen, señalando en primer término, que la voluntad de la accionante fue plasmada en el formulario de vinculación, lo cual, no fue desconocido en el proceso, no siendo engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado de régimen pensional, toda vez que tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón Enfatiza que Martha Patricia Gómez Pinzón efectuó cotizaciones al RPMPD a través del ISS hoy Colpensiones y se trasladó al RAIS mediante Colfondos S. A. en el mes de mayo de 2000 sin que contara con régimen de transición alguno ni expectativa pensional como tal, puesto que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no contaba con la edad o semanas exigidas por la norma.

Expresa que para esa data se encontraban vigentes las normas que rigen la libertad de escogencia de los regímenes pensionales y, específicamente el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que luego fue modificado por la Ley 797 de 2003, que previó la posibilidad para que los afiliados pudieran trasladarse cada 5 años entre uno y otro.

Refiriéndose también a la sentencia de la Corte Constitucional CC C1024-2004 que analizó la recuperación de la transición siempre que se contara con 15 años de servicios. Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 21 Rechaza el que luego de afiliarse la demandante al RAIS en forma voluntaria y sin presiones como consta en el formulario por ella rubricado, argumente como pilar de la demanda el que no se le haya proporcionado una información clara, completa y compresible, siendo que, la accionante es profesional del derecho, lo que la habilitaba para tener un conocimiento de la norma al respecto.

Sin tener asidero el que se duela de que no se le haya realizado una proyección de sus mesadas, lo cual, para esa época se presentaba como algo incierto, puesto que ello depende de muchos factores variables como son la rentabilidad de la administración del ahorro, la formación profesional las condiciones y oportunidades laborales que pueda lograr, la capacidad económica que cada afiliado pueda crear, y, con ello, su capacidad de cotización, además porque la norma no lo exige.

Indica, que no es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la CN, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Finaliza asegurando que, frente al presunto vicio del consentimiento por error, es un argumento que carece de fundamento porque en este caso no hay vicios del Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 22 consentimiento por error de hecho, pues la demandante nunca fue presionada o engañada al momento de realizar el traslado, no hubo fuerza o dolo para que realizara su traslado, en el formulario se indica expresamente que la escogencia del régimen de ahorro individual, haciéndolo de manera libre y espontánea.

Diciendo que tampoco hubo error de derecho, que de haberse presentado, en todo caso no viciaba el consentimiento (cuaderno digital de la Corte). VIII. CARGO SEGUNDO Alude que la decisión impugnada, […] viola por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Para la demostración del cargo argumenta que el Tribunal desconoció claramente el soporte normativo conforme al cual, la validez del traslado de régimen depende de la entrega de una información clara, eficaz, suficiente y oportuna al momento del traslado de régimen y durante todas las etapas del proceso, obligación que se encontraba vigente desde el preciso momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993.

Reprocha que el colegiado erró en sus afirmaciones y aplicó de forma equívoca los artículos 1509 y siguientes del Código Civil para definir la nulidad o ineficacia del traslado de régimen, puesto que la disposición que regula la materia Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 23 son los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, la afiliación debe ser libre y voluntaria, lo que presupone que la información brindada sea exacta, precisa y fundada en la ética, por tanto, al no reunirse estas condiciones, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 establece como consecuencia la ineficacia de la afiliación. Y, agrega que, el fallador de segundo grado desatendió que era Colfondos S. A. quien debía soportar la carga de la prueba para demostrar que había cumplido de forma oportuna, clara, concreta, suficiente, verificable y de forma objetiva, con su deber de información. Dice, que el Tribunal no se percató de las obligaciones y responsabilidades consagradas en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, por cuanto la obligación de información supone una actividad calificada y profesional, lo que conlleva a que Colfondos S. A. responda incluso por culpa leve.

Lo anterior porque en una asesoría de traslado de régimen se da un diálogo entre desiguales, es decir, un diálogo entre un experto como es la AFP y el ciudadano que no es experto en una materia tan compleja. Advierte que el ad quem con miras a verificar la entrega de la información, se conformó tan solo con la revisión de la suscripción del formulario de vinculación de la accionante, siendo que del mismo no es posible establecer si la misma fue objeto o no de asesoría, bajo los supuestos que procesalmente debaten.

Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 24 Cita el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, numeral 1º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el 4º del Decreto 656 de 1994 para referirse a la libertad de selección de régimen pensional y la aplicación del deber de transparencia por parte de las AFP a través de la información entregada por sus asesores, para decir que de la sola firma del formulario de afiliación no se puede decantar que a la persona de manera previa a su escogencia, se le asesoró de manera completa en relación a las condiciones, acceso y servicios de cada uno de cada cual, y, que, compendió con exactitud la lógica tanto del sistema público como el privado de pensiones.

Refirió in extenso la sentencia de esta Sala CSJ SL1452- 2019 en lo relacionado a la línea jurisprudencial sobre la ineficacia y la CSJ SL1688-2019 en forma particular, para decir con ella se explicó que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, razón por la cual el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, resultando equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador consagró de forma expresa que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 25 IX. CARGO TERCERO Explica que «la sentencia recurrida viola por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 1604 del Código Civil, el artículo 167 del Código General del Proceso y desconoce el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia». Sustenta que el error jurídico del Tribunal estuvo en la no aplicación de la inversión de la carga de la prueba en favor de la actora, por considerar que ello solamente se aplica en casos en los cuales el demandante ya había cumplido los requisitos para pensionarse con el régimen de transición antes de su traslado o se encontraba muy cerca de cumplirlos o cuando se coartó la posibilidad de acceder al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desconoce el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia y la regla jurisprudencial identificable en dichos pronunciamientos, conforme a la cual, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, citando la sentencia de esta Sala que identificó como CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852.

Alude que, se ha establecido que en esta clase de procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, sin importar si se tiene o no un derecho Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 26 consolidado, o si se es o no beneficiario del régimen de transición o si se está próximo a pensionarse (CSJ SL1452- 2019). Acude al artículo 1604 del CC para decir que aquél consagra que la prueba de la diligencia o cuidado en la celebración de contratos incumbe al que ha debido emplearlo.

Y que, el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, emanan de una responsabilidad de carácter profesional que «les impone el deber de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado». Dice que, dicha carga de la prueba recae directamente sobre quien gravita el deber de suministrar la información, lo que es congruente con el artículo 167 del CGP.

Precisa que, en consecuencia, corresponde a la administradora de pensiones acreditar que suministró la asesoría en forma correcta, por ser quien se encuentra en mejor posición para hacerlo, por ser una entidad de carácter financiero que, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tiene una clara preeminencia frente al afiliado, al ser este último la parte débil de la relación contractual (cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 27 Aun cuando el escrito casacional no es precisamente un modelo a seguir, para la Sala es claro que la censura radica su inconformidad en la equivocación del ad quem al concluir que el traslado de régimen pensional de Martha Patricia Gómez Pinzón, fue realizado de manera libre, espontánea y sin presiones, por manifestar su voluntad con el diligenciamiento y suscripción del formulario preimpreso de vinculación a Colfondos S. A. y posterior permanencia RAIS, sin detenerse a analizar que, el interrogatorio de parte de la accionante no constituyó confesión y no existe documento alguno diferente que permita dar por establecido que se cumplió con el deber de información, además que, con su decisión, el sentenciador de segundo grado se apartó del criterio jurisprudencial en materia de ineficacia del traslado, cuando limitó la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado para los casos en que el traslado generara un menoscabo injustificado como por ejemplo la pérdida del derecho de transición o la afectación de una condición especial, exigiéndole así probar algún vicio en su consentimiento u otra circunstancia que afectara la validez del acto mencionado, dado que era indiscutido que Gómez Pinzón no contaba con el mismo.

Empero, es necesario aclarar que en lo que comporta al alcance de la impugnación propuesto, se equivoca la censura cuando solicita a esta Corporación que, una vez casada la sentencia cuestionada, en sede de instancia, se revoque la del a quo, puesto que, una vez confrontadas las declaraciones y condenas solicitadas, con respecto a las concedidas en la decisión de primera instancia, existe sincronía de las Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 28 mismas, con la única diferencia que no se hizo mención a la 4ª en el sentido de ordenar a Colpensiones que además de recibir los aportes de la demandante provenientes del RAIS, actualice su historial de cotizaciones.

Conforme a lo expuesto y superando la anterior falencia, para esta Corte es diáfano que la censura solicita que, una vez casada la sentencia de segundo grado, en sede de instancia, se adicione la del a quo en el sentido ya expresado. Ahora bien, a efectos de resolver el recurso traído a consideración, debe reseñarse que el Tribunal fundamentó su decisión de revocar la condenatoria de primera instancia, en que, el criterio jurisprudencial de esta Sala en materia de la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, con fines de declarar la procedencia de la ineficacia del traslado del régimen pensional, opera en los casos en que la decisión de cambio genere al peticionario lesiones injustificadas como por ejemplo, la pérdida del régimen de transición o la afectación de la expectativa pensional respectiva.

Desde el punto de vista fáctico, consideró que al no estar cobijada Martha Patricia Gómez Pinzón por beneficio transicional alguno, su cambio de régimen a través de Colfondos S. A., verificado el 17 de mayo de 2007 con fecha de efectividad a partir del 1º de julio de 2007 (f.° 10, 163 y 172 del cuaderno principal), se dio en condiciones de igualdad, sin que pueda decirse que fue objeto de inducción a engaño puesto que en su interrogatorio de parte aceptó Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 29 haber sido asesorada y tener un conocimiento del funcionamiento del RAIS, además que, teniendo la posibilidad de retornar al RPMPD no lo hizo y por el contrario, realizó diferentes traslados horizontales.

Acentuando que, la decisión de traslado de la demandante fue tomada de manera libre, espontánea y sin presiones, lo cual se verificó con la suscripción del formulario de vinculación y traslado en forma libre y voluntaria. De manera tal, que el colegiado en últimas lo que hizo fue considerar que el caso de la accionante no coincidía con los análisis de esta Sala para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, en razón a que la misma no tenía expectativas serias y concretas de acceder al derecho bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no pertenecer a él; estimando así la necesidad de acreditar la existencia de vicios del consentimiento expresados en el acto de traslado en los términos del artículo 1508 del CC, lo cual, resultó en que la suscripción del formulario de vinculación a Colfondos S. A., el cual dio cuenta de una decisión libre y voluntaria.

En tal sentido, por razones metodológicas, corresponde a la Sala, dilucidar si, el Tribunal incurrió en error al tener por libre y voluntario el acto jurídico de traslado de régimen por el hecho de la suscripción del formulario de vinculación; para luego, de ser el caso, establecer si operaba o no, la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado no titular de beneficios transicionales, expectativas pensionales o derecho consolidado alguno. Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 30 Con dicho propósito, debe explicarse que, la posición actual de esta Corporación como bien lo entendió en un principio el fallador de segunda instancia, tiene establecido que, para efectos de la eficacia del traslado de régimen pensional, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de ingreso, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas antes de la concreción del acto jurídico les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual, es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado, correspondiéndole a las AFP suplir la carga de la prueba, documentando que se comunicó a plenitud los efectos que traen consigo el cambio de régimen.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019 reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, esta Sala se ocupó de analizar: «(i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado».

Explicó que, Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 31 (i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-.

Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. (ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. (iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

En efecto, textualmente, la Sala adoctrinó en la sentencia que viene de citarse: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 32 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 33 transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 34 Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 35 de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». 1.2.

Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».

La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 36 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: […] En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).

Así mismo, en el artículo 5.° reiteró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».

El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: […] Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.

Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.

De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3.

Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 37 se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».

En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: […] En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: […] El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 38 pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 39 […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 40 desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 41 Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto).

Teniendo en cuenta lo antes trascrito, aplicado al presente caso, encuentra esta Corporación que, aun cuando el colegiado entendió que los fondos privados de pensiones, deben demostrar la existencia de un consentimiento informado del afiliado para efectos del traslado de régimen pensional, al momento de aplicar las reglas de inversión de la carga de la prueba, desatendió el que, la mención por parte de la demandante referida a no haber recibido información suficiente por parte de la AFP para el momento de su traslado, correspondía a un supuesto negativo indefinido que solo podía desvirtuarse por Colfondos S. A. Con dicha orientación, esta Corte en sentencia CSJ SL4062-2021, ampliando lo relacionado a la carga probatoria Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 42 en un asunto de similares contornos, en lo relacionado con la ineficacia del traslado, también manifestó: La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –1.° de noviembre de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. […] En lo relacionado con la carga probatoria, eje central del embate que formula la censura, conviene memorar que en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.

De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 43 carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009). En ese orden, se observa que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues lo cierto es que la misma compete a la AFP convocada (Resaltado de la Sala).

De allí, se resalta además de las reglas de inversión de la carga de la prueba en estos casos, que, aun cuando el desarrollo legal del cumplimiento del deber de información por parte de las AFP ha contado con una evolución legal que debe ser observada de acuerdo a la época en que se ha surtido el traslado, para el caso, 17 de mayo de 2007 (f.° 10, 163 y 172 del cuaderno principal), esta Corporación ha sido enfática en que «la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses» deviene desde su fundación, porque al estar encargadas de la prestación de un servicio público esencial, desde siempre han estado sujetas a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implica, además de mostrase como garantes del derecho a la seguridad social.

Posición reiterada en providencias como son CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3611-2021, CSJ SL5680-2021, CSJ SL5595-2021, CSJ SL5174-2021 y CSJ SL5653-2021. Igualmente, se deja de presente que el direccionamiento jurisprudencial en materia de ineficacia como bien lo explicó CSJ SL5174-2021, «se ha basado, precisamente, en dejar de Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 44 lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación».

De lo que se sigue que, el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información (CSJ SL5174-2021 reiterando a CSJ SL1741- 2021 que a su vez refirió a CSJ SL1421-2019; CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017). Y menos aún, como se dijo en CSJ SL4062-2021, es posible equiparar el formulario de afiliación a un consentimiento informado: Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136- 2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 45 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato pre impreso. En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado.

Ahora, en lo relacionado a la inaplicación de la inversión de la carga de la prueba en los casos que no se halle en riesgo la pérdida del régimen de transición con ocasión del traslado o, dicho en otros términos la procedencia del estudio de la ineficacia cuando el afiliado interesado no sea beneficiario del régimen de transición, cuente con una expectativa legítima o un derecho consolidado, al respecto, en la misma sentencia CSJ SL4062-2021, la Sala ha sido clara en advertir que «Ni Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 46 la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», en razón a que la vulneración del deber «se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo».

En igual línea, en las sentencias CSJ SL4025-2021 y CSJ SL4064-2021 se dijo: El Tribunal aceptó que es deber de las administradoras suministrar la información completa y veraz previa al traslado, carga que le corresponde a las AFP; sin embargo, consideró que en el sub lite no se «causó una lesión injustificada, ni le fue restringida la pensión, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 33 años de edad y no acreditaba la densidad de semanas requeridas, esto es, 15 años de servicios, motivo por el cual no era beneficiaria del régimen de transición, pues le hacían falta 16 años y más de 559 semanas de cotización, dado que a esa data solo tenía 440.57».

Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

De lo expuesto, se concluye que el juez de segundo grado erró al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que la afiliada sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiaria del régimen de transición (CSJ SL4064-2021). Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 47 De manera que, en dichos términos el Tribunal en el presente caso, no podía condicionar la inversión de la carga de la prueba con fines de demostrar el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, en favor de Martha Patricia Gómez Pinzón por el hecho de no gozar de régimen de transición, incurriendo en error.

Así mismo, finalmente, en lo que respecta a los actos de relacionamiento derivados de la permanencia de la actora en el RAIS realizando incluso traslados horizontales, lo cual, para el Tribunal permitieron entender que la información brindada fue debida, suficiente y oportuna, esta Sala debe decir que, por sentencia CSJ SL5688-2021 esta Corporación esclareció que la teoría de dichos actos para determinar una afiliación o desafiliación tácita no aplica en los asuntos de ineficacia de traslado.

Por lo expuesto, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada de Colfondos S. A. (f.° 204 a 208 del cuaderno principal), junto a la presentada por Colpensiones (f.° 236 a 237, ibidem) y, el grado de consulta en favor de la última de las mencionadas, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación en cuanto a Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 48 que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, Colfondos S. A. tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Al respecto, la AFP convocada se limitó a aportar el formulario de afiliación suscrito por la demandante, como lo dio por probado el Juez de primera instancia, en el cual se lee: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES» (f.° 10 y 163 del cuaderno principal), empero, como se explicó, la simple leyenda preimpresa en el formato no permite establecer si la demandante recibió la información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba que atañe a la AFP.

Lo mismo se predica de los comunicados de prensa que obran a folios 164 a 166, ibidem, en el que la sociedad administradora de fondos de pensiones informó que conforme lo previsto en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaran diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez, Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 49 desde el régimen de ahorro individual con solidaridad hacia el régimen de prima media con prestación definida hasta dicha fecha.

Debe decirse que contrario a lo expuesto por la alzada (f.° 207 del mismo paginario), y como a bien lo tuvo el juez inicial, dicha comunicación pública, generalizada y despersonalizada, se refiere al contenido de una norma que carece de relación con el tema debatido en el sub lite, en consecuencia, no acredita ningún elemento relativo al cumplimiento del deber de información claro, suficiente, necesario y oportuno al momento del traslado.

En la misma línea, destacándose que la promotora no demandó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; pues el objeto del litigio se orientó a demostrar que, por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios de permanecer en el RPMPD, se insiste, que lo que correspondía era dilucidar si a la demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones.

Tal motivo, refuerza la falta de idoneidad del argumento de Colfondos S. A. vertido desde la contestación de la demanda e incluso en la apelación, sobre las campañas a Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 50 través de publicaciones en medios escritos de alcance nacional, dirigidas a informar la posibilidad de retorno al RPMPD dentro de los límites temporales impuestos por la ley, porque como lo dijo esta Sala refiriéndose a la reasesoría de los afiliados a los fondos, «la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico de traslado, no con posterioridad» (CSJ SL4705-2021), por lo cual, no es posible tampoco entender que, con la comunicación genérica inserta en una publicación en medios de prensa, la posibilidades electrónicas de acceso a la misma brindadas por la AFP y la entrega de extractos, hubiere quedado saneado el deber de información a Martha Patricia Gómez Pinzón en específico.

Situación que se ratifica con el dicho de la demandante en el marco de su interrogatorio de parte, que aun cuando aceptó que firmó voluntariamente el formulario de afiliación y se abstuvo de retornar al régimen de prima media en los años subsiguientes al traslado, lo cierto es que ello obedeció a las recomendaciones sesgadas en el sentido que se trataba de una propuesta nueva mejor que el ISS y que contaba con la posibilidad de que en caso de fallecimiento su hijo pudiera acceder a una pensión y otras genéricas para el momento del traslado en 2007 (f.° 191 Cd, minuto 14:32 y siguientes del cuaderno principal), en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes por ley están obligados a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados, sin distinciones.

Así mismo, de cara a la parte final de la apelación de Colpensiones, en el sentido de la prescripción de la Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 51 reclamación (f.° 237 del cuaderno principal), es necesario recalcar que esta Corporación ha sido enfática en pronunciarse en torno a la imprescriptibilidad de la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, lo cual no es algo nuevo en la jurisprudencia, pues data incluso de la sentencia CSJ SL795-2013, como se explicó recientemente en CSJ SL2884-2021, así: Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la censura, en el sentido de que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y, por tal razón, puede reclamarse en cualquier tiempo.

En efecto, así reflexionó la Sala en la sentencia SL1688-2019: […] de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.

Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y a continuación declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. En torno al punto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL 8397, 5 jul. 1996, reiterada en CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347, 6 sep. 2012 y CSJ SL12715-2014, sostuvo que «la acción para obtener la decisión judicial declarativa de que un hecho ocurrió de una determinada manera jamás se extingue por prescripción».

De acuerdo con dicha providencia no es «aceptable sostener que el sistema legal cierre la posibilidad jurídica de que judicialmente se reconozca después de cierto tiempo la existencia de un hecho del cual dependan consecuencias legales». Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que dicha consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos.

La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 52 Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión».

Hay que mencionar que así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).

En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo (CSJ SL8544-2016). Además de lo expuesto, considera la Corte que el análisis de la prescripción no puede realizarse de forma aislada y desconectada de los derechos que se pretenden reivindicar a través de su reconocimiento.

Vía prescripción no puede eliminarse un derecho pensional; y de ninguna manera ese tipo de argumentos, construidos a ciegas de los preceptos constitucionales, pueden conducir a negar el carácter fundamental, inalienable e irrenunciable del derecho a la pensión. Esta misma postura, fue expuesta por la Sala en reciente providencia CSJ SL1421-2019.

Por consiguiente, para la Corte es claro que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, como también lo es el derecho ciudadano a reivindicar un derecho pensional e incluso a mejorar su prestación en cualquier tiempo, pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa».

De allí que «la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habiliten a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado Social de Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 53 Derecho» (CSJ SL8544-2016).

En definitiva, en casos como el presente --en los que se persigue la mentada declaratoria de ineficacia-- no opera el término general trienal, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social.

De cara a lo anterior y en consecuencia, Colfondos S. A. que generó el cambio de régimen, incumplió su deber de información y, por consiguiente, se confirma la sentencia de primera instancia que declaró que el traslado de la accionante desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad fue ineficaz, se precisa el numeral quinto, en el sentido que, la reactivación de la afiliación de la demandante a Colpensiones incluye la actualización de la historia laboral de cotizaciones de Martha Patricia Gómez Pinzón y, el tercero, para decir que los valores a trasladar a Colpensiones como consecuencia de la presente decisión corresponden a la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

También se precisa que, al momento de cumplirse esta orden, «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 54 ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021). Así mismo, se ordenará que los últimos tres valores mentados, a saber, se reitera, en aras de la claridad, las primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración deben indexarse (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021).

Sin costas en esta sede. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA PATRICIA GÓMEZ PINZÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral quinto del fallo proferido por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá el 10 de febrero de 2020, en el sentido de que la Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 55 reactivación de la afiliación de la demandante a Colpensiones incluye la actualización de la historia laboral de cotizaciones.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de esa providencia, en el sentido de ORDENAR a la Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías la devolución a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones a los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y aportes al fondo de garantía de la pensión mínima, valores estos tres últimos que deben ser con cargo a sus propios recursos y deberán ser indexados.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90874 SCLAJPT-10 V.00 56 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA