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- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJOS INVÁLIDOS, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - Para que proceda el derecho a la pensión especial de vejez por hijo inválido, es necesario que los padres potencialmente beneficiarios de la prestación tengan a su cargo el cuidado personal del descendiente y lo ejerzan en mayor o menor medida, no basta el sólo cumplimiento del requisito de dependencia económica
Tesis:
«Ahora bien, los supuestos tratados por el recurrente ya han sido analizados por esta sala de la Corte en su jurisprudencia, que, en esencia, ha concluido que el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, exige como presupuesto para el reconocimiento de la pensión especial pedida en el proceso un grado determinado de dependencia, que no puede traducirse en una mera dependencia económica, como se reivindica en el cargo, sino que es “…de la esencia del precepto que los padres potencialmente beneficiarios de la pensión especial tengan a su cargo el cuidado personal del descendiente y lo ejerzan en mayor o menor medida.”
Recientemente, en la sentencia CSJ SL1790-2018 se explicó ampliamente al respecto:
"La controversia jurídica del sub lite gira en torno a determinar si con arreglo al inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la pensión de vejez especial consagrada en dicha norma, procede en favor del padre o madre trabajadora cuyo hijo esté afectado por invalidez física o mental, que depende económicamente de él, pero de cuyo cuidado personal se encarga de manera primordial el otro progenitor
El texto de la norma acusada es del siguiente tenor:
La madre trabajadora cuyo hijo (menor de 18 años) padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez . Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.
Se ha de precisar que ese beneficio especial que inicialmente fue concebido en favor de las madres con hijos afectados por una situación de invalidez física o mental que dependieran económicamente de ella, se hizo extensivo a los padres en similitud de circunstancias, en virtud de sentencia de la Corte Constitucional CC C-989 de 2006.
De conformidad con el precepto consagratorio del derecho, para su causación se han de cumplir las siguientes condiciones:
1) que la madre, o el padre, haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos, el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez;
2) que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada;
3) que la persona discapacitada sea dependiente de su madre o de su padre, según fuere el caso.
A su vez, la disposición establece como condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez:
1) que el hijo permanezca en esa doble condición: afectado por la invalidez y dependiente de la madre o el padre, y
2) que el progenitor no se reincorpore a la fuerza laboral.
La finalidad de la prestación especial en comento, es proveer al padre o madre trabajador (a) - (en los términos de la sentencia CSJ SL 6 nov. 2013, rad. 40517) - con hijos afectados por una situación de invalidez, física o mental, que dependan de ellos, el ingreso que les permita retirarse anticipadamente de la fuerza laboral, a fin de que puedan dedicar su actividad a la atención y cuidado de estas personas colocadas en situación de debilidad manifiesta, para facilitar su rehabilitación y desarrollo dentro del marco de una vida digna.
En sentencia de instancia CSJ SL, 12 nov. 2004, rad. 40517, dijo la Corte:
(La pensión especial en comento) crea la posibilidad de que el responsable familiarmente (madre o padre trabajador(a) tenga la oportunidad de brindar los cuidados al incapacitado, en el hogar, y pueda llevar a cabo esta actividad sin perjuicio de una remuneración que beneficie no solo al hijo que no puede valerse por sí mismo y recibe su sustento por cuenta de su cuidador, sino al progenitor que proporciona los servicios de cuidado. Para que de esta manera, la madre, o el padre, pueda conciliar su necesidad de trabajar para obtener su sustento y el de su hijo, con la responsabilidad de cuidado a favor del dependiente discapacitado en el hogar.
De la lectura atenta de la norma se infiere, que la motivación del legislador para eximir al padre o a la madre del requisito de la edad para efectos del disfrute de la pensión de vejez, es que se pueda dedicar al descendiente afectado por una situación de invalidez quien requiere de la atención y cuidado por parte del progenitor del que deriva su sustento, en un grado que no le permite a éste el ejercicio de una actividad laboral distinta, lo que justifica la intervención de la seguridad social para asegurar el ingreso indispensable para la subsistencia familiar.
De allí que el precepto estipule que el beneficio se suspende si el padre o la madre trabajador (a) se reincorpora a la fuerza laboral, lo cual es un síntoma de que el descendiente ya no reclama de él o ella, esa atención prioritaria, o cuando ya no exista la condición de invalidez, es decir, desaparece la situación que justifica la presencia de la prestación de la seguridad social.
En ese orden de ideas, resulta medular en la configuración del derecho pensional especial, el grado o intensidad del requerimiento de cuidado personal del hijo afectado por el estado de incapacidad, respecto del progenitor que hace incompatible el cumplimiento de esa obligación con el desarrollo de una actividad económica remunerada, lo cual debe ser acreditado en cada caso y analizado por el juez.
Es de la esencia del precepto que los padres potencialmente beneficiarios de la pensión especial tengan a su cargo el cuidado personal del descendiente y lo ejerzan en mayor o menor medida. Eso no admite discusión alguna, pues en los eventos en que el padre o madre del hijo afectado por un estado de minusvalía estén privados del cuidado y tenencia personal por inhabilidad física o moral, por decisión judicial, o por cualquier otra razón, no tendrían vocación para acceder a esa prestación especial, por no tener jurídica o materialmente la posibilidad así quisieran, de dedicarse al cuidado personal del hijo, aunque ellos cumplieran el requisito de la dependencia económica por haber honrado sus obligaciones alimentarias o pecuniarias de todo orden.
Una interpretación razonable de la norma, indica entonces, que no basta el sólo cumplimiento cabal del requisito de dependencia económica con el alcance señalado en la sentencia CSJ SL17898-2016, para que proceda el derecho pensional deprecado.
En los anteriores términos, se reitera la sentencia CSJ SL12931-2017.
En el sub lite, no admite discusión dada la orientación jurídica de los ataques que la esposa del asegurado es ama de casa y “se dedica al cuidado personal de la hija discapacitada”. Esto significa que en principio, los requerimientos razonables de cuidado personal de la descendiente en estado de invalidez están satisfechos por la presencia permanente de la madre, pues como lo asentó esta Corporación en sentencia CSJ SL17898-2016, ya citada, “la pensión especial propende porque uno de ellos (padres) pueda dedicarse al cuidado de su descendiente inválido, sin perjuicio del ingreso económico indispensable para la supervivencia no solo del discapacitado sino de su padre o madre según el caso”.
Por lo demás, no demostró el actor ante el tribunal de casación y a través de la vía idónea, que por circunstancias especiales de la hija, o de la madre que ejerce en forma preponderante la labor de cuidadora en este caso, las necesidades de cuidado personal impliquen que sea menester su retiro de la fuerza laboral y la intervención de la seguridad social mediante el reconocimiento de la pensión especial de vejez.
Finalmente, no se trata aquí de que se estén avalando criterios sobre roles de género o estereotipos en desmedro de la mujer, pues es la pareja la que libremente decide cuál de sus integrantes asume de manera preponderante el cuidado del hijo en situación de invalidez, y en correspondencia con esa decisión, se dirime en cada caso particular el derecho cuando se cumplan todas las exigencias de ley"(Resalta la Sala).
Así las cosas, al no mediar discusión en torno a que quien se ocupa del cuidado personal y acompañamiento permanente de Juan Darío Castaño Carmona es su madre y no el demandante, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura, pues, se reitera, la dependencia exigida por la norma no es solamente de tipo económico, sino que el potencial beneficiario de la pensión debe tener a su cargo “…el cuidado personal del descendiente…”, que debe ejercer “…en mayor o menor medida.”
RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa
Tesis:
«Por su parte, por la naturaleza de su acusación, la censura no discute los supuestos fácticos en los que se basó el Tribunal y admite expresamente que el “hijo inválido” dependía económicamente de su padre - demandante, pero estaba bajo los cuidados de su madre. En tal sentido, se enfoca en la interpretación de la norma y arguye, en lo fundamental, que la dependencia allí requerida solo puede ser de tipo económico. Lo anterior permite advertir, en primer lugar, que a la oposición no le asiste razón al señalar que el cargo debió dirigirse por la vía indirecta, pues el reproche del censor es claramente jurídico».