CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2528-2020 Radicación n.° 68543 Acta 025 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VICTORIA MARÍA BARLIZA GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de mayo de 2014, en el proceso que instauró contra el CLUB DE LEONES DE BARRANQUILLA MONARCA.

I.

ANTECEDENTES Victoria María Barliza González demandó al Club de Leones de Barranquilla Monarca, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo «primacía de Radicación n.°68543 SCLAJPT-10 V.00 2 la realidad» entre el 1º de marzo de 1982 y el 2 de diciembre de 2009, en el cargo de especialista en «otorrinolaringología», cuyo último salario promedio mensual fue de $401.583.

En consecuencia, solicitó que se condenara al pago de sus prestaciones sociales, salarios, indemnización por despido injusto, aportes a la seguridad social y a la indexación de las condenas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la accionada dentro de los extremos temporales ya mencionados, para prestar sus servicios como «médico especialista en otorrinolaringología» hasta el 2 de diciembre de 2009, fecha en la que le terminaron su contrato.

Expuso que prestó sus servicios en las instalaciones de la Clínica Roberto Caridi, propiedad de la demandada; que cumplía horario para adelantar las consultas y cirugías y estaba sometida al coordinador médico; y, que le descontaron mensualmente el 10% de sus ingresos para la compra de instrumental quirúrgico y para la retención en la fuente.

Finalizó señalando que le cancelaban honorarios diariamente dependiendo del número de consultas y procedimientos que atendía, y que suscribió acta de no conciliación con la Dirección de Trabajo del Atlántico el 23 de febrero de 2010. Al dar respuesta, la demandada se opuso a las pretensiones incoadas en su contra; en cuanto a los hechos, Radicación n.°68543 SCLAJPT-10 V.00 3 negó la existencia de un contrato laboral, a contrario sensu dijo que, se presentó un «contrato comercial de comodato» en el que la demandante ejerció libremente la profesión, prestó los servicios de forma independiente y autónoma, con sus propios «instrumentales», estableció voluntariamente sus horarios, el cual se terminó conforme a lo dispuesto en dicho contrato.

Argumentó que la actora recibió honorarios de acuerdo con los pacientes que atendió, correspondiendo al valor promedio mensual que señaló, en las instalaciones de la demandada, pero según lo dispuesto en el contrato de comodato, el que contempló el arriendo de un inmueble sin canon para el usuario. Dijo que se le descontaba el 10% mensual por concepto de retención en la fuente sobre los honorarios, suma que fue reportada a la Dian, tal como reposa en los archivos contables y que se acordó de manera verbal y temporalmente descontar el valor de $1.000 por cada paciente recibido, para comprar una silla especial de atención a pacientes de otorrinolaringología, sin embargo se ordenó reintegrar dicho dinero.

Propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa, buena fe y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 29 de noviembre de Radicación n.°68543 SCLAJPT-10 V.00 4 2013, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas por la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Dual de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, ante apelación propuesta por la actora, mediante fallo de 29 de mayo de 2014, confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que se demostró que la demandante prestó un servicio especializado a la demandada, el que se desarrolló de forma autónoma e independiente.

Asimismo, que al estar en comodato las instalaciones de la demandada, se llevaba una relación de los pacientes atendidos para poder determinar el porcentaje económico que le correspondía a cada parte. Señaló que los testigos fueron enfáticos y coincidieron en que la demandante tenía la disposición de escoger si iba o no a prestar los servicios como médico especializado y, que, cuando no podía, dejaba quien la reemplazara.

Igualmente, del interrogatorio de parte absuelto por la actora obtuvo la confesión de que no tuvo horario impuesto, porque asistió a la prestación del servicio conforme al manejo de su propio horario y que tenía sus obligaciones independientes por fuera de la clínica. Radicación n.°68543 SCLAJPT-10 V.00 5 Concluyó que, aunque la señora Barliza González laboró en las instalaciones de la demandada, lo hizo con sus propios implementos o herramientas de trabajo en calidad de contratista independiente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia objetada, para que, en sede de instancia la revoque y en su lugar despache en forma favorable sus pretensiones iniciales. Con tal propósito formuló dos cargos, frente a los cuales no se presentó réplica y se resolverán en forma conjunta, por complementarse y perseguir la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de: (…) aplicación indebida los artículos 21, 22, 23 (artículo 1º de la ley 50 de 1990), 24 (artículo 2º de la Ley 50 de 1990), 55, 61 (artículo 5 Ley 50 de 1990), 62 reformado por el artículo 7 parte A del Decreto Ley 2351 de 1965; 65, 127, 189, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; en relación con los artículos 4, 6, 174, 177, 187, 304, 305 y 393 del Código de Procedimiento Civil Radicación n.°68543 SCLAJPT-10 V.00 6 y los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Mencionó como errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que entre la Dra. VICTORIA MARÍA BARLIZA GONZÁLEZ y el CLUB DE LEONES DE BARRANQUILLA MONARCA existió un contrato de trabajo de primacía de la realidad, a partir del 01 de marzo de 1982 hasta el 02 de diciembre de 2009. 2. Dar por no demostrado estándolo que el actor debía cumplir horario de trabajo. 3.

Dar por no demostrado estándolo que el actor estaba sujeto a subordinación y debía cumplir las órdenes e instrucciones que le impartían los directores de la clínica Roberto Caridi. 4. Dar por no demostrado estándolo que el actor (sic) debía atender consultas, cirugías de conformidad con el Plan Mutis sin recibir el valor de sus honorarios. 5.

Dar por no demostrado estándolo que el actor debía atender brigadas cívicas de salud para la comunidad, sin pago alguno de honorarios. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada terminó el contrato de trabajo a la actora de manera unilateral y sin justa causa el día 02 de diciembre de 2009. 7. No dar por demostrado estándolo plenamente que se probó durante el proceso la existencia de los elementos del contrato de trabajo, como lo fue la actividad personal, la continuada subordinación y el salario como retribución de los servicios. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que la demanda (sic) está obligada a pagar al actor (sic) todas las prestaciones sociales causadas entre el 01 de octubre de 1988 y el 02 de diciembre de 2009, solicitadas en la demanda, derivadas de la relación laboral. 9. No dar por demostrado, estándolo, que la demanda (sic) está obligada a pagar al actor la indemnización por despido injusto debidamente indexada. 10.

No dar aplicación, la sentencia a las disposiciones internacionales, que de conformidad con el Art. 93 de la Carta Política, constituyen parte de la legislación internacional al convenio N° 181 y 188 de 1997, que regulan las cooperativas de trabajo asociado y las bolsas de empleo. 11. No dar aplicación a precedente obligatorio vinculante sobre la primacía de la realidad con relación al contrato de trabajo, su inobservancia constituye vía de hecho, tal como lo estipuló la honorable Corte Constitucional, en la sentencia proferida por la SALA NOVENA DE REVISIÓN, bajo el N° T-158 del 2006, en la que se dispuso lo siguiente: (I) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, Radicación n.°68543 SCLAJPT-10 V.00 7 (II) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituyen la pretensión del caso presente y (III) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Como pruebas erróneamente apreciadas, señaló: 1.

La documental a folio 09 del cuaderno 1, que contiene la comunicación del 03 noviembre de 2009, suscrita por el Dr. MAURO ANTONIO ÁLVAREZ POMAR, presidente del club, en la que le notifica a la demandante la terminación de la relación laboral. 2. Las comunicaciones que contiene la certificación de los ingresos del año gravable 2009, en las cuales se demuestran los ingresos anuales del recurrente.

Estos documentos igualmente fueron aportados por la entidad demandada al contestar la demanda a folios 22 a 61, de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. 3. Acta no conciliación visible a folios 15 del expediente N° 1, suscrita el día 23 de febrero de 2010 ante la dirección territorial del Atlántico, en la que se reclamaba el reembolso del 10% descontado a la demandante y que aparece certificado a folio 138 del expediente, por el revisor fiscal de la entidad Dr. RICARDO CIRO MARTÍNEZ FANDIÑO, por valor de $ 740.000, del período del 6 de mayo de 2006 hasta el 28 de febrero de 2007. 4.

La documental visible del folio 569 a 606 que contiene las historias clínicas de los pacientes de otorrino atendidos por el demandante (sic) en el desarrollo de sus funciones. 5. La documental visible a folio 172 Bis, que contiene la fotografía del horario de trabajo de los profesionales de la salud que prestaban sus servicios a la clínica ROBERTO CARIDI de propiedad del club CLUB DE LEONES BARRANQUILLA MONARCA. 6.

Los testimonios rendidos por los Doctores TULIO CARMELO VALDES HERNÁNDEZ y MILCIADES DE RAFAEL OSORIO MONSALVO surtida el 16 de marzo de 2011 ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla folios 78-81, folios 82-84, folios 110- 113. 7. Interrogatorio de parte absuelto por el Dr. ÁLVAREZ POMAR, porque no fue objeto de análisis en las sentencias de primera y segunda instancia. 8.

Manual de funciones aportado por la demandante cuando absolvió el interrogatorio de parte en el que aparece descritas todas las funciones que desarrollaban los médicos, los directores científicos, los directores de la clínica, etc. Nótese los horarios, los procedimientos que se realizaban, valor de los procedimientos, los comités científicos.

Este documento fue preparado por la entidad demandada al cumplir 25 años de servicio. Radicación n.°68543 SCLAJPT-10 V.00 8 Para la demostración del cargo transcribió apartes de las sentencias de primera y segunda instancia y de algunas de la sala, de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la existencia del contrato realidad.

Finalmente criticó la valoración hecha a los testimonios, el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada y los documentos que contiene la relación de historias clínicas con los pacientes atendidos, las certificaciones que demuestran el ingreso, retiro, salario y la carta para la terminación del contrato para concluir que no se reunió los elementos para declarar la existencia de un contrato de trabajo, sino que había sido probado uno de otra clase.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal por violación directa en la modalidad de: (…) de infracción directa los artículos 21, 22, 23 (artículo 1 de la ley 50 de 1990), 24 (artículo 2 de la Ley 50 de 1990), 55, 61 (artículo 5 de la Ley 50 de 1990), 62 reformado por el articulo 7 parte a del Decreto Ley 2351 de 1965; 34, 65, 127,189, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; en relación con los artículos 4, 6, 174, 177, 187, 304, 305 y 393 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y del Seguridad Social.

Convenio n.º 198 del 31 de mayo de 2006 adoptado en Ginebra por la OIT que se refiere subordinación, y los convenios 181 y 188 de 1997 que regulan las cooperativas de trabajo y las bolsas de empleo. Radicación n.°68543 SCLAJPT-10 V.00 9 En su demostración trascribió apartes de la sentencia de segunda instancia y dijo que era contraria a lo expuesto por la corte sobre la presunción del contrato realidad, y que la norma aplicable era el artículo 61 del CPL y SS.

Por último, afirmó que quedó demostrado que prestaba sus servicios personalmente para la Clínica Roberto Caridi propiedad de la parte demandada, en donde atendía las consultas, procedimientos médicos y cirugías. VIII. CONSIDERACIONES Los defectos técnicos que exhibe la demanda de casación comprometen su viabilidad, lo que impone a la corte recordar el carácter extraordinario y, por ende, técnico, del recurso de casación, así como reiterar que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, tarea que la ley le depara a las dos instancias regulares del proceso y, excepcionalmente, a la corte, cuando funge como una de aquellas, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si el tribunal observó las preceptivas jurídicas que, como parte del sistema normativo propio, estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la Radicación n.°68543 SCLAJPT-10 V.00 10 sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias (CSJ SL2520-2019). Conforme a lo planteado, lo primero que observa la Sala es que el recurrente, aunque en el primer cargo enfiló su ataque por la vía indirecta, mezcló razonamientos fácticos con otros jurídicos, lo que se ha dicho que torna inviable el estudio de la acusación; sin embargo, por vía de flexibilización, se examinarán aquellos argumentos que correspondan a la vía seleccionada, pues la estructura formal del cargo se asemeja más a la que se esperaría de este tipo de embate, ya que señala, así sea de manera desprolija, los supuestos errores protuberantes cometidos por el juzgador y las pruebas a través de las cuales pudo haberse incurrido en aquellos.

No obstante, antes de seguir adelante con ese análisis, debe recordarse que las pruebas que la casacionista consideró erróneamente valoradas son: los documentos que contienen la certificación de los ingresos de los años gravables 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, el acta de no conciliación, la relación de historias clínicas con los pacientes atendidos, las certificaciones que demuestran el ingreso, retiro, salario, la comunicación para la terminación del contrato, el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada y los testimonios.

Plantea además la acusación, una violación medio, que tiene lugar, cuando el sentenciador aplica o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, lo Radicación n.°68543 SCLAJPT-10 V.00 11 que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales, como se explicó en la sentencia CSJ SL22169- 2017. Para que se configure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL 12679, 20 en. 2000: «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964». Lo anterior da pie a advertir que los documentos que citó la recurrente provenientes de la clínica cómo son las historias de los pacientes atendidos, el acta de no conciliación con la Dirección de Trabajo del Atlántico y los testimonios entre otros, no son hábiles para demostrar un yerro ostensible en casación en tanto son de carácter declarativo, emanados de terceros, lo que no constituye prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error con una prueba que sí lo sea.

Al no cumplirse con tal carga por la parte interesada, el elemento probatorio en comento tampoco puede ser estudiado por esta Sala, pues no es potestad del tribunal de casación escudriñar de manera oficiosa en aquellas pruebas Radicación n.°68543 SCLAJPT-10 V.00 12 sobre las que el recurrente no hizo ejercicio argumentativo alguno, en acatamiento de lo dispuesto en el numeral 3º del canon 87 de la codificación Procesal Laboral y de la Seguridad Social, cuyo aparte final establece el carácter rogado del recurso.

Además, tampoco es dable que la corte aborde los testimonios a los que alude la recurrente, que por lo demás no fueron individualizados ni desarrollados, y si fuera del caso estimarlos, esa operación solo sería posible en el evento de encontrarse demostrado al menos uno de los errores indicados en el cargo, pero cuando este se devele por la omisiva o incorrecta valoración de pruebas hábiles como las ya mencionadas, situación que, como se ha venido poniendo de presente, no se presentó en el fallo confutado.

Queda entonces avanzar al estudio del interrogatorio de parte, que, en principio, tampoco hace parte del taxativo listado de pruebas idóneas en casación, pero que, según puede interpretarse del texto de la demanda de casación, contendría algunas declaraciones constitutivas de confesión judicial, medio probatorio que sí es propio de este entorno jurisdiccional.

Bajo ese entendimiento, resalta que, en el curso de su declaración, el representante legal del Club de Leones de Barranquilla Monarca afirmó: (i) que no han sido reembolsados los valores descontados para la compra de una silla y que el demandante debe presentar la cuenta de cobro para hacer su pago. De esa manifestación se pretende Radicación n.°68543 SCLAJPT-10 V.00 13 demostrar que dan lugar a concluir, de manera contraria a como lo hizo el tribunal, que se le adeuda ello a la recurrente, sin que solamente con esa manifestación se pueda declarar la existencia del contrato realidad.

Por lo extraordinario del recurso de casación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el tribunal observó las preceptivas jurídicas que, como parte del sistema normativo propio, estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no los argumentos de quienes actuaron en las instancias. A fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que ella debe reunir no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

En el cargo propuesto por la vía de los hechos, por aplicación indebida de las normas enunciadas, se tiene que, Radicación n.°68543 SCLAJPT-10 V.00 14 tampoco cumplió la censora con los deberes que le competen al plantear los cuestionamientos por esa senda, en la medida en que se limitó a manifestar que erró el tribunal, sin señalar en qué consistió su errónea estimación, sin explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad, y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Para que el error de hecho se configure, es necesario que se demuestre el equivocado razonamiento apreciativo de los aspectos fácticos que dan por establecido un hecho que no sucedió, o por el contrario, dan por no demostrado un supuesto probado plenamente; además, es requisito indispensable para la estimación del cargo, establecer mediante un proceso de razonamiento, la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal.

Al no existir soporte que sustente la acusación, es inútil su estudio. Es decir, debe quedar claro qué es lo que la prueba demuestra, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado; aspectos que no tuvo en cuenta la censora, y que comprometen la técnica propia del recurso extraordinario (CSJ SL 15148, 23 mar. 2001).

Estos defectos resultan no sólo de la circunstancia de que así lo consagran los artículos 87 y 90 del CPTSS, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se Radicación n.°68543 SCLAJPT-10 V.00 15 formó el juzgador de segundo grado, y de los cuales discrepa la recurrente. Por último, aunque se le endilga al tribunal una infracción directa de unas normas sustanciales, no se explicó claramente la norma mal interpretada, ni en qué consistió la equivocación hermenéutica y no se extendió el ataque a todos los razonamientos del ad quem, de modo que los argumentos resultan insuficientes.

Corolario de lo anterior, los cargos no están llamados a prosperar. Sin costas en el recurso, por no haberse formulado réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el veintinueve (29) de mayo de 2014, dentro del proceso promovido por VICTORIA MARÍA BARLIZA GONZÁLEZ en contra el CLUB DE LEONES DE BARRANQUILLA MONARCA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.°68543 SCLAJPT-10 V.00 16 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2528-2020 Radicación n.° 68543 Acta 025 Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, con todo respeto por la posición mayoritaria, considero que las falencias técnicas del recurso sí eran superables.

Así pues, al examinar de fondo el asunto, se advierte que las pruebas relacionadas en el cargo demuestran suficientemente la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, motivo por el cual debió casarse la sentencia impugnada. En estos breves términos dejo expuestos los motivos de mi disenso. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado