Radicación n.° 53840 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2528-2018 Radicación n.° 53840 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario que instauró MARÍA EUGENIA REY RENGIFO contra la sociedad recurrente.

Se acepta el impedimento manifestado por la doctora Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal contenida en el numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES La parte actora solicitó se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con Aerolíneas Argentinas S.A., por sustitución patronal entre Aviatur S.A. y Representaciones Avia Ltda., y entre esta última y la demandada, del 16 de noviembre de 2001 al 5 de junio de 2009, que terminó por causa imputable al empleador; en ese mismo sentido, procuró la ineficacia del despido.

En consecuencia y como condenas principales, pretendió el pago de salarios desde el 1 al 5 de junio de 2009, del 6 siguiente al 30 de julio de 2009, y a partir de esa fecha hasta cuando sea reintegrada al mismo cargo que ocupaba, las vacaciones, las cotizaciones a la seguridad social desde la terminación del contrato y la fecha en que opere el reintegro; en subsidio, pidió los salarios causados entre el 1 y el 5 de junio de 2009 y del 6 de julio al 30 de ese mismo mes y año, la sanción moratoria, la indemnización por despido sin justa causa, los perjuicios materiales y morales, la indexación, lo extra y ultra petita y las costas procesales.

Refirió que el 16 de noviembre de 2001 se vinculó con la Agencia de Viajes y Turismo Aviatur S.A. a través de contrato de trabajo indefinido en el cargo de Vicepresidente Ejecutiva; que a partir del 17 de junio de 2004, por sustitución de patrono, continuó con la prestación de sus servicios a Representaciones Avia Ltda., sociedad que asumió todas las obligaciones laborales en lugar del empleador sustituido; que el 17 de febrero de 2004, se firmó entre Aerolíneas Argentinas S.A., y Representaciones Avia Ltda., un « Convenio de Agente General de Venta de Pasajes »; que su trabajo consistía en hacer las gestiones legales y comerciales para que Aerolíneas Argentinas S.A. pudiera operar nuevamente en este país; que el 15 de noviembre de ese mismo año, operó la sustitución patronal de Avia Ltda., y Aerolíneas Argentinas S.A. y que la primera procedió con la liquidación de las vacaciones pero no le pagaron las prestaciones sociales por cuanto había operado la sustitución; que Aerolíneas Argentinas « ordenó » que adelantara las gestiones ante el gobierno colombiano para la operación de la Aerolínea Air Comet; que en la fecha en mención, empezó a prestar sus servicios para la obtención de dicho permiso; que por lo anterior, logró que las dos empresas pudieran operar en este territorio.

Explicó que el 1 de julio de 2004, el presidente de Air Comet, Antonio Mata Ramayo, le dio poder a Antonio Martínez Lerandi, quien a su vez confirió poder a la demandante para que representara a Air Comet S.A., lo cual se hizo mediante escritura OD3704621 de España; que el 19 de enero de 2005, Mata Ramayo, como apoderado de Aerolíneas Argentinas, mediante escritura pública NOO439024 de Buenos Aires, le dio poder a la accionante para que se desempeñara como Gerente y actuara en nombre y representación de esa empresa en Colombia y Panamá; que Air Comet y Aerolíneas Argentinas tenían la orden de operar desde la parte administrativa de manera conjunta y compartían personal; que fue representante legal y gerente de ambas empresas en Colombia por orden del presidente.

Relató que el 13 de mayo de 2009, en su condición de Gerente General y representante legal de Aerolíneas Argentinas, solicitó al Jefe de Oficina de Transporte Aéreo de la Aeronáutica Civil, la renovación del permiso de operación de las aerolíneas mencionadas; que el último salario que devengó fue de $26.163.556,oo, el cual era cancelado por Aerolíneas Argentinas; que en las dos últimas evaluaciones semestrales, correspondientes a los periodos de enero a junio de 2008, y de julio a diciembre de 2008, su desempeño fue muy bueno. Narró que a la fecha de la carta de despido, 27 de mayo de 2009, no se le había practicado evaluación alguna; que se le canceló el contrato sin justa causa, y se le atribuyó haber incurrido en violación grave de las obligaciones como Gerente General y de las previstas en los numerales 1, 2 y 5 del art. 58 del CST y en las prohibiciones de que tratan los numerales 4 y 5 del art. 60 ibídem, y especialmente las estipuladas en las cláusulas 1 y 4 del contrato de trabajo « ya que está trabajando para Air Comet y desde finales del año pasado no ha concurrido a nuestras oficinas en Bogotá ».

Que el 2 de junio de 2009, le fue enviado un correo electrónico por el Gerente de Ventas de Aerolíneas Argentinas, sede principal, donde se le negó el desplazamiento al Congreso de Anato y se le ordenó que debía permanecer en la sucursal por razones importantes; que recibió salario hasta el 31 de mayo de 2009; que presentó y adelantó tramites durante todo el 2009, incluso las declaraciones de impuestos ante la Dian; que Aerolíneas Argentinas « se encuentra en manos del Estado argentino debido a su crisis financiera », y que Air Comet, cesó sus operaciones en Colombia a finales de 2009 (fs.º3 a 24).

Aerolíneas Argentinas al dar respuesta, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, afirmó que a partir de la sustitución patronal asumió como empleadora de la accionante, quien desempeñaba el cargo de Gerente General; aceptó el impago de las prestaciones sociales por devengar la parte actora salario integral, y que adelantó las gestiones necesarias para obtener las autorizaciones de operación de Air Comet; señaló que Rey Rengifo en su condición de Gerente General y como parte de sus funciones participó en el proceso de consecución de licencias de operación para las aerolíneas señaladas, pero negó que el logro fuera atribuible solo a ella, y que la terminación se haya dado por causa injusta.

Afirmó que las dos empresas operaban desde el punto de vista administrativo de manera conjunta, razón por la cual las actividades que realizó la demandante fue en ejecución del contrato de trabajo que tuvo con Aerolíneas Argentinas; que fue representante legal de ambas aerolíneas y aclaró que la totalidad de las actividades, las ejecutó en razón del contrato suscrito con Aerolíneas Argentinas.

De los demás señaló que no le constaban o que no eran ciertos. Dijo que en la demanda hubo confesión cuando se señaló que el despido se dio como justa causa bajo el supuesto de que la demandante estuviera trabajando para Air Comet con posterioridad a que la operación de ambas aerolíneas había dejado de ser conjunta, y dejar de concurrir a las oficinas de Aerolíneas Argentinas por estar atendiendo los asuntos de la otra empresa.

Destacó que a finales de 2008, el Estado Argentino declaró de utilidad pública y sujeta a expropiación las acciones de la convocada al proceso, y tomó su control definitivo, momento a partir del cual, Air Comet dejó de existir; que por lo anterior, dejó de ser parte de las actividades de la demandante fungir como Gerente General y « realizar labores para la empresa Air Comet.

De hecho por la circunstancia de ser ahora dos compañías pertenecientes a propiedades distintas, dejaron de ser empresas aliadas a pasar ser competidoras dentro del ramo de transporte aéreo de pasajeros », pero que no obstante, aquella sin autorización continuó con la prestación de sus servicios a esa empresa, trasgrediendo sus principales obligaciones.

En su defensa propuso la excepción previa de prescripción, y de fondo las de prescripción, buena fe, compensación, inexistencia de la obligación por ausencia de causa, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación y pago (fs.º441 a 466). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 30 de septiembre de 2010 (fs.°537 a 553), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la sociedad AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. a pagarle a la demandante MARIA EUGENIA REY RENGIFO, identificada con la C.C. N°41.551.414, las suma de $4.360.592.67 por concepto de salarios insolutos causados entre el 1° y el 5 de junio de 2009. El valor reseñado deberá ser indexado tomando para el efecto el Índice de Precio al Consumidor que certifique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, de acuerdo con la fórmula: Índice final ___________ x valor historico = valor indexado Índice inicial (salario Insoluto) Así, deberá tomarse como índice inicial el correspondiente al mes de junio de 2009 y como índice final el de la fecha en que se realice el pago por la demandada.

Lo anterior por lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la sociedad AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. de las demás pretensiones formuladas por la demandante MARIA EUGENIA REY RENGIFO, identificada con la C.C. N°41.551.414.

TERCERO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio se declarar no probadas las propuestas, frente a las condenas infligidas y, ante las absoluciones producidas el Despacho se considera relavado del estudio de los medios exceptivos planteados.

CUARTO: COSTAS. Lo serán a cargo de la demandada. (Negrillas del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en sentencia del 31 de agosto de 2011 (fs.°14 a 26 cdno. Tribunal), resolvió: PRIMERO.- REVOCAR PARCIALMENTE el numeral tercero de la sentencia apelada proferida por el Juez Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, el 30 de septiembre de 2010, para en su lugar, CONDENAR a la demandada AEROLINEAS ARGENTINAS S.A., a pagarle a la demandante MARIA EUGENIA REY RENGIFO, la suma de $103.171.622,49, a título de indemnización por despido injusto.

SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- COSTAS. Se confirman la de primera instancia, sin lugar a ellas en la alzada. (Negrillas del texto original). En lo que al recurso extraordinario interesa, el ad quem señaló que uno de los puntos que ambas partes cuestionaron, fue el relacionado con el pago de los salarios insolutos ordenados por el juez de primer grado; luego de negar que hubiera sido el 1 de julio de 2009 la fecha en que dejó de laborar la demandante, aclaró que si bien la demandada no presentó oposición en cuanto a que lla terminación de la relación fue el 5 de junio de 2009, sí lo hizo cuando señaló que había cancelado a la demandante la totalidad de salarios causados por los servicios prestados hasta el 5 de junio de 2009, para lo cual adujo que había aportado la nómina de junio de 2009, así como el registro de consulta en la sucursal virtual del Banco Colpatria por valor de $4.940.237,oo.

En ese orden, y luego de referirse « a las afirmaciones indefinidas », anotó que le correspondía al empleador acreditar el pago, situación que no encontró establecida en el proceso, pues, […] aunque la demandada dice que dicha prueba fue aportada al proceso, la documental visible a folio 401 del expediente se torna abiertamente ilegible para tener como demostrado ese específico pago a la demandada por concepto de los salarios insolutos reclamados, sin que tampoco haya lugar a librar oficios en esta instancia para lograr su demostración, pues era la demandada al contestar el libelo y antes de que se decretara el cierre del debate probatorio, quien estaba obligada a aportarla ya que era en interés de su defensa, además en este caso, no se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 83 del C.P.L y de la S.S. que dice “ Las partes no podrán solicitar del Tribunal la práctica de pruebas no pedidas ni decretadas en primera instancia...”.

En cuanto a la terminación del contrato, punto también cuestionado por la parte demandante, se remitió a la comunicación donde la empresa dio por terminado el contrato de trabajo a partir del 5 de junio de 2009, en la que se esgrimieron como justas causas la violación grave de sus obligaciones en el cargo de Gerente General. Al respecto, dijo el sentenciador: Para resolver lo anhelado por el recurrente encuentra el Despacho que si bien es cierto, la demandante suscribió con la demandada un contrato de trabajo que contenía cláusula de exclusividad en su numeral primero (Fl. 113), también resulta oportuno destacar que, fue la misma demandada al dar contestación al libelo quien confesó que el señor Antonio Mata Ramayo Representante de ambas empresas, esto es, Air Comet y Aerolíneas Argentinas, el 1° de julio de 2004, mediante escritura pública OD3704621 otorgó poder a la demandante para representar a la empresa Air Comet, aceptando así mismo que existía orden de hacer operaciones administrativas conjuntas en el país que compartían personal y que la demandante era la Representante Legal y Gerente de ambas empresas por orden expresa de su Presidente Antonio Mata Ramayo, tal y como se verifica en las escrituras públicas N004439024 y OD3704621.

Lo anterior significa que, si bien es cierto, la cláusula de exclusividad estipulada en el contrato de trabajo debía tener eficacia, por cuanto la misma surgió de un Acuerdo consensual de las partes, no puede atribuírsele a la demandante violación grave de las obligaciones a su cargo, cuando lo que reflejan las pruebas que obran en el plenario, es que la operación conjunta entre las empresas siempre existió, y aunque como hechos ajenos a ese pacto expreso, lo constituyen el suceso de la expropiación de la empresa Aerolíneas Argentinas por parte del Gobierno Argentino y la división de las empresas a finales de diciembre de 2008, y es por tal razón que se pudo haber relevado el cumplimiento a esa cláusula de exclusividad cuestionada, el simple hecho de separación de las empresas Air Comet y Aerolíneas Argentinas no tenía por sí solo la virtualidad de hacer reactivar los efectos de la cláusula Primera del contrato, pues era necesario acudir a otro instrumento legal, similar al de las escrituras públicas que le otorgaron facultades de Representación Legal y Gerente a la demandante para actuar en ambas empresas, para de esta forma tener la certeza de que la situación de exclusividad pactada por las partes cobraba nuevamente vigencia y tenía eficacia jurídica frente a la determinación de tener dicha conducta como falta grave en los términos de la cláusula séptima del contrato y ser usada en contra de la demandante como causa justificativa de su despido.

A lo anterior añadió, en aras de « desestimar los planteamientos del a quo frente a la calificación de justeza del despido », que de acuerdo con el contenido de la carta de terminación del contrato (f.°123), no se determinó la fecha de la falta atribuida a la actora, y por tanto, no se estableció desde cuándo la empresa tuvo conocimiento sobre la vinculación de aquella con la empresa Air Comet, ni la fecha en que no volvió a concurrir a las oficinas en Bogotá, como tampoco se desprendía de las pruebas, […] ninguna información adicional razonable que permitiera determinar con certeza el acaecimiento de la falta endilgada a la trabajadora, pues si la supuesta falta fue cometida a finales del año inmediatamente anterior, no entiende la Sala como sólo hasta casi seis meses después, las directivas de la empresa se percataron de hechos tan notorios como son los que vinculan la gestión de otra de las Directivas de la empresa, como lo fue el caso de la demandante.

Recordó que si bien el despido no debía ser coetáneo con la ocurrencia de la falta, sí debía realizarse en forma oportuna, de modo tal que no ofreciera la menor duda de que la causa endilgada realmente fue el motivo del « fenecimiento del contrato », aspecto que no halló en el sub examen. Destacó que la comprensión que ofrecía la cláusula de exclusividad pactada por las partes en el contrato de trabajo (f.°113), « es que la misma limitaba la posibilidad de la prestación de servicio de la demandante, en empresas diferentes de aquellas respecto de las cuales por orden expresa de su presidente, se llevaban a cabo operaciones comerciales y de personal de trabajo conjuntas, esto es, las que desarrollaban Aerolíneas Argentinas y Air Comet ».

Por lo dicho, concluyó que los motivos invocados en la carta de terminación, además de que no aparecieron acreditados, no se ajustaban en su contenido y temporalidad para tenerlos como calificativos de justas causas, lo que permitía el reconocimiento de la indemnización prevista en el art. 64 del CST, modificado por los nums. 1 y 2 del literal b) del art. 28 de la Ley 789 de 2002.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, […] en cuanto la misma confirmó la condena impuesta a mi representada en primera instancia referente al pago de salario supuestamente insolutos y causados entre el 1 0 y 5 de junio de 2009, y revocó la absolución relacionada con el pago de indemnización por despido sin justa causa.

En su lugar, en sede de instancia, se deberá confirmar el numeral segundo y revocar lo decidido en los numerales primero, tercero y cuarto, todos de la sentencia proferida por el Juzgador Tercero (3) adjunto laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 30 de septiembre de 2010, para en su lugar absolverla de todas y cada una de las pretensiones.

Para obtener su objetivo, formula dos cargos por la causal primera, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta, […] por manifiestos errores de hecho que llevaron a la aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo (artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002) y a la falta de aplicación de lo establecido en el artículo 62 (texto legal vigente) y artículo 56 (texto legal vigente) todos del mismo cuerpo normativo.

Asevera que la anterior trasgresión se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la terminación del contrato de trabajo se dio sin justa causa. 2. No dar por demostrado estándolo, que la terminación del contrato de trabajo se dio por justa causa imputable al trabajador. En la demostración del cargo, luego de referirse a los argumentos del Tribunal en relación con la terminación del contrato de trabajo, afirmó que a diferencia de lo decidido por el a quo, aquel sostuvo que no se encontraba vigente la cláusula de exclusividad en favor de la empleadora Aerolíneas Argentinas, planteamiento que según la recurrente se encuentra basada en, […] presupuestos errados como lo son: a) Que la operación conjunta entre las empresas Aerolíneas Argentinas y Air Comet siempre existió durante la vigencia de todo el contrato laboral. b) Que la cláusula de exclusividad hubiese sido suspendida por Aerolíneas Argentinas para que la trabajadora se vinculara laboralmente con la empresa Air Comet. c) Que resulta ajeno el hecho de que la empresa Aerolíneas Argentinas y Air Comet desde finales de 2008 hubiesen iniciado un proceso de separación. d) Que resulta inoportuno el despido, puesto que no se evidencia desde cuando se configuró la causal de terminación invocada.

Que tales planteamientos son el resultado de la « falta o indebida apreciación de pruebas obrantes en el expediente », pues no es cierto que la operación conjunta entre Aerolíneas Argentinas y Air Comet siempre hubiese existido durante la vigencia de todo el contrato laboral; que debió considerarse que la demandante aceptó en los hechos 14, 15 y 16 de la demanda (f.°5), que la operación conjunta sólo se dio desde comienzos del año 2005.

Recuerda que el contrato laboral inició el 16 de noviembre de 2001, y que así lo aceptaron las partes; que el ad quem omitió considerar que la ratificación de la cláusula de exclusividad se dio el 15 de noviembre de 2004, esto es, antes de la fecha del inicio de la operación conjunta de las dos empresas en Colombia, mediante la suscripción ded documento obrante a folio 113.

Trascribe la cláusula primera donde se estipuló las obligaciones de la demandante y de la empleadora. En lo que concierne a la cláusula de exclusividad, expone que incurrió el Colegiado en un error grave al concluir la existencia de dos contratos de trabajo durante el periodo, pues Aerolíneas Argentinas y Air Comet operaban de manera conjunta; que se omitió lo advertido en los hechos, fundamentos y razones de la defensa (f.°453), « donde se expresa con claridad que “ Ahora bien, debe destacarse que el contrato de trabajo de la demandante como gerente general lo era con Aerolíneas Argentinas, de tal suerte que como parte de sus funciones realizaba actividades para Air Comet, desde luego en la medida que las dos empresas tenían una operación administrativa conjunta ”».

Que no era posible concluir el levantamiento de la restricción de exclusividad, cuando Aerolíneas Argentinas tenía el pleno convencimiento que los servicios que la demandante prestó a Air Comet durante el tiempo en que las dos aerolíneas pertenecían al mismo dueño, lo eran en ejecución de un único contrato laboral, esto es, el existente con Aerolíneas Argentinas.

Advierte que esta situación era plenamente conocida por la demandante, pero que no fue apreciada por el juez plural, « tal como se demuestra con documento por esta misma aportada y relacionado en el numeral 13 del (sic) de la prueba documental de la demanda » y que se encuentra a folio 115, « donde se evidencia que la situación de operación administrativa conjunta de las dos empresas, no suponía la existencia de un contrato laboral con cada empresa, sino que los servicios prestados se daban en ejecución de un solo contrato laboral », en este caso, con Aerolíneas Argentinas.

Considera que se debe « rechazar enfáticamente » la conclusión de levantamiento de la restricción de la cláusula de exclusividad por tener el alcance de prohibir que la trabajadora prestara sus servicios a otros empleadores. Respecto al punto c), asevera que a partir del momento en que se dio la separación de la operación conjunta en Colombia de Aerolíneas Argentinas y Air Comet, dejó de tener vigencia la condición en virtud de la cual las actividades prestadas a esta última lo serían en ejecución del contrato de trabajo existente con la primera.

En ese orden, señala que tal como lo confesó la demandante en la pregunta 5 del interrogatorio de parte, la operación conjunta se dio « hasta abril o mayo de 2009, situación que claramente no fue apreciada por el Tribunal » (f.°530). Destaca que con posterioridad a dicha fecha, y tal como lo confiesa la parte actora al contestar la pregunta 8 del interrogatorio, esta continuó prestando sus servicios a Air Comet, […] situación que claramente debió darse bajo una relación contractual distinta a la preexistente con Aerolíneas Argentinas, puesto que siendo evidente la terminación de la operación conjunta, las actividades realizadas ya no podían ser en ejecución del contrato laboral que existía con mi representada.

Debe señalarse que la demandante pretende afirmar que sobre la continuidad del servicio para Air Comet posterior a la finalización de la operación conjunta recibió orden de Aerolíneas Argentinas, situación sobre la cual no aporta elemento probatorio alguno, debiendo tenerse por infundada tal afirmación. Por el contrario, ésta afirmación entra en franca contradicción con lo establecido en documento existente a folio 376 fechado 8 de junio de 2009, donde la propia Maria (sic) Eugenia Rey informa a las agencias de viaje que a partir de dicha fecha atenderá exclusivamente las actividades de Air Comet.

Que para resolver « la condición de vinculación con la sociedad Air Comet S.A. sucursal Colombia con posterioridad a la terminación de la operación conjunta de las dos aerolíneas », el ad quem debió considerar el certificado de existencia y representación de dicha sociedad (fs.°518 a 527), la certificación emitida por la Aeronáutica Civil (f.°517), y el documento de folio 376.

Por último, y en cuanto a que resultaba inoportuno el despido, se plantea la censura el siguiente interrogante: ¿hay falta de oportunidad cuando la decisión se tomó tan sólo un mes después de haberse finalizado la operación conjunta de las dos empresas en Colombia? Para responder su planteamiento, afirma que la demandante confesó en la pregunta 5 del interrogatorio absuelto (f.°530), que la operación conjunta se dio hasta abril o mayo de 2009, razón por la cual la terminación del contrato se comunicó a la demandante en el mismo mes de mayo, tal como lo evidencia el escrito obrante a folio 386, con lo cual se observa « plena diligencia y oportunidad en el manejo de la falta por parte de Aerolíneas Argentinas ».

Señala que al encontrarse la trabajadora prestando sus servicios en Colombia, y las directivas de la compañía Aerolíneas Argentinas en otro país, les tocó trasladar toda la información respecto de la falta cometida de una nación a otra para poder estudiar a fondo la conducta de la trabajadora; que por ello, la comunicación de la terminación del contrato se realizó días después de evidenciada la falta; que siendo así, no puede entenderse como una inoportuna comunicación de la decisión, sino por el contrario, que ese tiempo fue razonable para hacer el estudio del caso por parte de los directivos de Aerolíneas Argentinas.

Para la recurrente, la decisión gravada resulta reprobable cuando desconoció lo expuesto por la defensa en el numeral 1° de los hechos, fundamentos y razones (f.°451), y aceptó como válida la conducta de la demandante, […] quien en una clara violación de su cláusula de exclusividad prestó servicios a la empresa Air Comet con posterioridad a que ésta terminó su operación conjunta con Aerolíneas Argentinas, momento a partir del cual había dejado de ser parte de las funciones de la demandante la de realizar labores para Air Comet.

De hecho por las circunstancias de representar las aerolíneas intereses distintos (Situación apenas obvia si se considera que Aerolíneas Argentinas fue expropiada por el Estado Argentino al grupo Marsans, propietario de la empresa Air Comet), dejaron de ser empresas aliadas y pasar a ser competidoras dentro del ramo de transporte aéreo, situación que representó igualmente una clara violación del deber de fidelidad.

RÉPLICA La parte opositora afirma que el recurso extraordinario presenta graves e insuperables fallas de índole técnica que impiden a la Corte resolver de fondo el asunto; que mediante un alegato de instancia, se olvidó que el Tribunal goza de la facultad de apreciar los elementos de convicción, de acuerdo con las reglas de la sana critica; que en la proposición jurídica, se afirmó que el ad quem « habría violado algunas normas en la modalidad de falta de aplicación, la cual no existe en nuestra área » y que no se debatieron los principales soportes fácticos de la decisión: la carta de despido y las escrituras públicas; además que no indicó si las evidencias fueron erróneamente apreciadas o no estimadas.

CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que las razones que se esgrimieron en la carta de terminación del contrato de trabajo no fueron acreditadas por la parte demandada, ni se ajustaron al contenido que se expuso en tal documento y que tampoco hubo inmediatez; en ese sentido, profirió condena por la indemnización por despido injusto. Para arribar a tal determinación, tuvo en cuenta la carta donde se informó la finalización de la relación laboral partir del 5 de junio de 2009 (f.°123), la contestación de la demanda, y el contrato de trabajo de folio 113, donde se pactó la cláusula de exclusividad.

La parte recurrente dirige su embate contra la falta o errónea valoración de unas determinadas pruebas, entre las que señala la demanda inicial (f.°5), el documento de folio 113, la contestación de la demanda (fs.°451, 453), los folios 115, 530, 376, 518 a 527, 517, 376 y 386, y el interrogatorio de parte rendido por la demandante (f.°530), como también la conclusión que coligió el Tribunal sobre las causales que llevaron a la desvinculación y la ausencia de inmediatez en la terminación de la relación laboral.

Del análisis de las piezas procesales y los medios de prueba denunciados no se vislumbra que la acusación esté llamada al éxito, si se tiene en cuenta que a nada lleva, aporta o cambia el hecho de que la operación conjunta entre Aerolíneas Argentinas y Air Comet hubiese comenzado a principios de 2005, o que la cláusula de exclusividad pactada entre las partes se hubiera ratificado el 15 de noviembre de 2004, según lo visto en el contrato de trabajo que obra a folios 113, o como lo expone la censura se rechacen « enfáticamente » las conclusiones de levantamiento de la restricción, pues lo que tuvo en cuenta el Tribunal fue que el representante legal de ambas empresas al otorgar poder a la demandante para que esta su vez representara a Air Comet, eliminó la restricción de laborar de manera exclusiva para Aerolíneas Argentinas, por lo que en virtud de tal mandato, muy a pesar de existir de manera consensual la cláusula en referencia, no podía atribuirse a la actora la violación grave de las obligaciones por tratarse finalmente de una operación conjunta entre las empresas aéreas.

Del certificado de existencia y representación de Air Comet S.A. (fs.°518 a 527), del documento emitido por la Jefe de Transporte Aéreo de la Aeronáutica Civil (f.°517), y el de folio 376, estima la Sala que no desvirtúan la decisión impugnada, pues ninguna relación guardan con las facultades que le concedió Antonio Mata Ramayo, representante legal y apoderado de ambas aerolíneas a la demandante por medio de las escrituras públicas N004439024 y OB3704621 (fs.° 105 a 106 vto, 55 y ss).

Además de lo anterior, en relación con la supresión de tal limitación, el ad quem estimó la expropiación de Aerolíneas Argentinas, como un hecho ajeno a lo debatido, de suerte que el cumplimiento de la cláusula en mención podía ser « relevado », y que el « simple hecho » de que las empresas se hubieran separado, no tenía la virtualidad de reactivar la exclusividad, en la medida en que era necesario « acudir a otro instrumento legal, similar al de las escrituras públicas » por medio de las cuales se le otorgó poder a Rey Rengifo para que actuara como representante legal y gerente de Air Comet, para así poder determinar la eficacia jurídica de la cláusula en referencia. Para la Sala, estas premisas realmente no son abordadas por la parte recurrente, por lo que se mantienen incólumes, pues no basta rechazar lo que consideró el órgano judicial, sin argumentar debidamente desde la óptica probatoria, las conclusiones obtenidas por el juzgador.

En lo atinente a la falta de inmediatez, el argumento del juez plural para considerar este aspecto fue que en la comunicación de la terminación, no se indicó la « temporalidad» de la falta que se le atribuyó a la demandante, como quiera que no se estableció cuándo la accionada tuvo conocimiento de la vinculación de la demandante con Air Comet; de igual modo, y en atención a que del resto del acervo probatorio, no emergía información alguna, con la cual se pudiera determinar la fecha de la comisión de la falta que se le imputó; no comprendió « como solo hasta casi seis meses después », se percató la empleadora de « hechos tan notorios » en tanto que la supuesta falta se cometió « a finales del año anterior », más cuando se trató de la gestión de otra de las directivas de la empresa.

La censura expone que comunicó de manera oportuna la decisión de finiquitar el contrato a la accionante, y asegura que así se desprende del interrogatorio que esta absolvió cuando afirmó que la operación conjunta se dio hasta abril o mayo de 2009 –respuesta n.°5-, de lo cual considera que se debe concluir que la terminación del contrato se le informó en mayo, como se desprende del folio 386.

Pues bien, realmente no se trata de una confesión como lo afirma la censura. Para mejor comprensión, se trascribe la pregunta n.°5 y su correspondiente respuesta (f.°530), 5. PREGUNTADO. Coméntele al despacho hasta qué periodo las empresas Aerolíneas Argentinas y Air Plus Comet tuvieron una administración conjunta en Colombia. CONTESTO. Las oficinas administrativas de la ciudad se dividieron por instrucción de Aerolíneas Argentinas a finales de diciembre de 2008 y las oficinas del aeropuerto se separaron como alrededor de abril –mayo de 2009, seguían funcionando en una sola oficina.

En la carta de fecha 27 de mayo de 2008, mediante la cual se dio por terminado el contrato de trabajo (f.°386), se señaló que: Le comunicamos que se ha resuelto cancelar, a partir del 5 de junio próximo, el contrato de trabajo suscrito con usted, por las justas causas previstas en el numeral 6, del literal a) del artículo 7° del Decreto Legislativo 2351 de 1965, que subrogo (sic) el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo de Colombia.

En efecto, usted ha incurrido en violación grave de las obligaciones del cargo de Gerente General y de las previstas en los numerales,1 2 y 5 del artículo 58 y en las prohibiciones de que tratan los numerales 4 y 5 del artículo 60 del citado Código y especialmente de lo estipulado en las clausulas Primera y Cuarta de su contrato individual de trabajo, ya que esta (sic) trabajado para Air Comet y desde finales del año pasado no ha concurrido a nuestras oficinas en Bogotá. La empresa se reserva el derecho, de iniciar el tramite (sic) tendiente a obtener la devolución de los sueldos cancelados a usted, sin que hubiere mediado la prestación del servicio contratado. […] De los anteriores medios probatorios, se observa que a la demandante se le desvinculó por estar laborando para Air Comet y no presentarse ante las oficinas de Aerolíneas Argentinas en Bogotá, supuestos que no son aceptados por la interrogada, pues su respuesta se relacionó con trámites administrativos como la división de las sociedades y la separación de las oficinas en las fechas ya mencionadas.

Al no haberse admitido la comisión de falta alguna, es evidente que no se cumplen los presupuestos que establece el art. 196 del CGP antes 200 del CPC, para tenerse como confesión. El desconocimiento que se le atribuye al ad quem de la contestación de la demanda, no tiene asidero alguno en la medida que las partes no pueden pre constituir sus propias pruebas.

Por todo lo discurrido, el cargo no sale avante. CARGO SEGUNDO Ataca la decisión impugnada por vía indirecta, […] por manifiestos errores de hecho que llevaron a la no aplicación de lo dispuesto en los artículos 1625, 1626 y 1627 del Código Civil, a dar por cumplida la obligación del numeral 40 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, con ello a la omisión de la excepción de pago prevista en el artículo 96 del Código de Procedimiento Civil, así como el principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado constitucionalmente en el artículo 53.

Le enrostra la comisión de los siguientes errores de hechos: a) Dar por demostrado sin estarlo, que AEROLINEAS ARGENTINAS adeuda a la demandante los salarios causados entre el 1° y el 5 de junio de 2009. b) No dar por demostrado estándolo, que AEROLINEAS ARGENTINAS pagó a la demandante los salarios causados entre el 1° y el 5 de junio de 2009.

Al desarrollar el acápite de « pruebas no apreciadas », considera que el Tribunal basó su convencimiento probatorio en « la supuesta ilegibilidad del documento obrante a folio 401 », con lo cual omitió la valoración de las pruebas, las cuales, según la recurrente, resultan suficientes para fundar el pleno convencimiento del pago de salarios reclamados.

Así discurrió la censura: · A folio 129 y 130 del cuadernillo correspondiente a la primera instancia, se encuentra soporte de la nómina correspondiente a la primera y segunda quincena del mes de mayo de 2009. Se debe apreciar de ésta prueba, que además de corresponder a una nómina aprobada por la propia demandante, el devengo a pagar por cada quincena es de $13.081.778.

Igualmente se debe apreciar que parte del pago de la nómina se realizaba mediante consignación a cuenta AFC de la trabajadora. · A folios 379, 380 y 381 del cuadernillo correspondiente a la primera instancia, se encuentra la copia de la liquidación final de acreencias laborales con su respectivo soporte de pago. De dicha prueba documental se debe considerar que al momento del pago de la liquidación (esto es el 4 de septiembre de 2009) sólo se encontraba pendiente por pagar la suma de $20.346.525 que corresponde al total de vacaciones pendientes por disfrutar al momento de la terminación del contrato.

Obsérvese que en la casilla correspondiente a sueldos, se incorpora como cifra el valor de $0. En éste sentido adquiere especial relevancia la manifestación realizada por la señora María Eugenia Rey, quien en el documento establece "Recibo el pago de las vacaciones pendientes y me reservo el derecho de reclamar la indemnización pues no hay ninguna justa causa por el despido", es decir que para la fecha de pago de la liquidación (esto es 3 meses después de la terminación del contrato), la demandante era consiente que sólo se adeudaban los concepto de vacaciones y solo reclamaba el pago de la indemnización por despido injusto. · A folio 402 se encuentra registro del traslado realizado a María Eugenia Rey Rengifo el día 12 de junio de 2009, por la suma total de $4.940.237.

Frente a ésta prueba la duda que debió resolver el Tribunal, es a que conceptos se imputa dicho pago, si al momento de la terminación del contrato de trabajo ya se había cancelado la nómina del mes de mayo (folios 128 y 129) y el pago por vacaciones pendientes por disfrutar sólo se realizó el 4 de septiembre de 2009 (folios 379 a 381). La respuesta sólo es una, y es al pago de la nómina del mes de junio de 2009, suma que valga la pena decirlo es superior a lo reclamado por la demandante por deuda de salario.

Lo anterior puesto que a pesar de haberse finalizado el contrato el día 5 de junio de 2009, bajo el entendido que dicha fecha era un día viernes, la empresa decidió realizar el pago de nómina incluyendo hasta el día 7 de junio inclusive. De hecho, la demandante a la pregunta 3 realizada en el interrogatorio de parte (folio 530) indica que sólo prestó servicios hasta el día 2 de junio de 2009. · A Folio 403 se evidencia que la empresa empleadora realizó aportes al sistema general de seguridad social por el mes de junio por 7 días, teniendo como ingreso base de cotización la suma de $6.105.000.

En éste sentido sería válido la pregunta del porque la diferencia entre el ingreso base de cotización al sistema general de seguridad social y lo registrado en el archivo de nómina como transferencia realizada en el mes de junio de 2009 (folio 402). La respuesta no es otra distinta a que la diferencia corresponde al valor de los conceptos que se deben retener por conceptos legales a la trabajadora, como lo son por ejemplo los aportes al sistema general de seguridad social y la retención en la fuente. · Interrogatorio de parte rendido por Maria (sic) Eugenia Rey en el que, en la última pregunta realizada por el despacho ella manifiesta: “(…) El último salario que yo firmé que se canceló a la totalidad de la nómina incluyendo el mío fue el 31 de mayo de 2009, de los primeros días de junio no tengo ninguna constancia. Es posible que me hayan consignado en la cuenta, no lo se, si se consignó deben tener algún comprobante, siempre las nóminas se consignaban en la cuenta.

Yo tenía mi cuenta en el Banco Santander. (folio 531 última pregunta del despacho.) Como se evidencia la demandante no desconoce el pago, simplemente advierte que para el mismo se debe tener algún comprobante. · Documento en el que se dio cumplimiento a lo ordenado por el juzgado en audiencia del 26 de agosto de 2010, donde se aportó certificación de la transferencia hecha a favor de Maria (sic) Eugenia Rey Rengifo el día 12 de julio de 2009, por valor de $4' 940.237 (Folios 535 y 536).

Precisamente éste documento hace referencia al comprobante, que según la propia demandante en su interrogatorio de parte resultaría suficiente para demostrar el pago realizado. Es de señalar que el valor certificado en dicho documento, coincide con exactitud con el registrado a folio 402 bajo el título de archivo de nómina de fecha 12 de junio de 2009.

En cuanto a las pruebas indebidamente estimadas, señala el comprobante de nómina de la primera quincena de junio de 2009 (f.° 401), del que dice, que aunque se encuentra un poco borroso, se desprende, […] alguna información con claridad, como lo es que la demandante MARIA EUGENIA REY RENGIFO se encontraba dentro de los trabajadores que hicieron parte del pago de dicha nómina.

Igualmente se puede evidenciar que el total devengo fue la suma de $6.104.830, que por concepto de retención en la fuente se registra una deducción de $1.164.593 y que el total a pagar era la suma de $4.940.237. Expone que de aceptarse « la dificultad en la lectura del documento », el Tribunal no debió desecharlo, en tanto con otras probanzas, refiriéndose el censor a las no apreciadas, le habrían permitido « fácilmente » concluir los valores que podrían resultar confusos, como por ejemplo del folio 403, tal monto se evidenciaba con claridad y el valor total transferido a folio 402 y 536.

Advierte que del folio 401 se encuentra copia más legible a folio 565, que no se trata de un « nuevo medio probatorio », mismo que fue solicitado en la contestación de la demanda y descrito a folio 463, como «“Relación de nómina de junio de 2009, donde se evidencia el pago realizado al demandante” », el cual fue debidamente decretado como prueba en la primera audiencia. Por lo expuesto, asegura que no existe duda sobre el pago de los salarios correspondientes a los días 1 a 5 de junio de 2009, y que dicho pago, « resulta en exceso, no sólo porque se extendió hasta el 7 de junio, sino porque tal como lo acepta la demandante a la pregunta 3 del interrogatorio de parte realizado (Folio 530) prestó servicios sólo hasta el 2 de junio de 2009 ».

RÉPLICA Afirma que el cargo carece de proposición jurídica, pues se basa en normas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil; que frente a las normas de carácter sustancial, no dijo la modalidad « de su hipotética infracción »; que se omitió el art. 127 del CST, y que el interrogatorio de parte, en este caso, no constituyó prueba de confesión; que la nómina no es prueba de pago.

Y que el documento de folio 401 no puede ser suplido con el de 565, por haber sido anexado de manera « antitécnica y extemporáneamente » con la apelación. IIX. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que contrario a lo afirmado por la opositora, la proposición jurídica está debidamente integrada en la medida que la recurrente incluyó el num. 4 del art. 57 del CST, norma de carácter sustancial que prevé lo relacionado con el pago de la remuneración como obligación especial del empleador.

La acusación refuta al sentenciador plural la apreciación equivocada del documento de folio 401, y propone la no estimación de otras probanzas con las cuales considera que la condena que confirmó el pago de los días del 1 al 5 de junio de 2009, no resulta procedente, en tanto ya se había efectuado el mismo. Debe decirse que fue el documento de folio 401, sobre el cual descansó lo resuelto por el Tribunal y del que adujo era ilegible.

También anotó que a la demandada le correspondía cumplir con la carga procesal de demostrar su dicho y al no hacerlo, confirmó lo resuelto por el a quo. La recurrente acepta la ilegibilidad del documento de folio 401, y al remitirse la Sala al mismo, debe decirse que su lectura es imposible. En cuanto a las probanzas que se enlistan como dejadas de apreciar, encuentra la Sala que las nóminas de folios 129 y 130, se refieren al mes de mayo de 2009.

Como se indicó en precedencia, la acusación recae sobre la apreciación probatoria que hizo el Tribunal respecto de los salarios causados del 1 al 5 de junio de 2009, luego estos documentos, no le aportan a la Sala elementos serios con los cuales se pueda determinar la comisión de los yerros fácticos que se le enrostran a la decisión impugnada.

Observados los folios 379 a 381, que contienen la liquidación de contrato de trabajo, cheque n°. 2321114-9 y comprobante de egreso n.°5397, estima esta Corporación que por el hecho de que no se indicara o relacionara por parte de la demandante la falta de pago de los días por los salarios ya referidos, pueda colegirse que la accionada quedaba debiendo a aquella solo la indemnización por despido injusto.

Tampoco que por haberse realizado el pago de las vacaciones por la suma de $20.346.525,oo, no quedaran pendientes otros rubros. El documento lo que demuestra es el pago de las vacaciones por la suma ya indicada. Sea del caso señalar, que las notas de inconformidad que dejan plasmadas los trabajadores en determinados documentos, no pueden llevar a la conclusión de que lo allí consignado se encuentre ajustado a derecho o todo lo contrario, que soslaye derechos sociales.

Es la justicia ordinaria la que en definitiva tiene la competencia para establecer tales circunstancias, debido a la connotación que tienen los derechos de ser ciertos e indiscutibles. Igual suerte corre el Certificado de Aportes al Sistema de Protección Social (f.°403), pues lo que allí se indica es el cumplimiento del pago de Aerolíneas Argentinas S.A., de los aportes obligatorios al sistema de seguridad integral correspondientes a la actora.

Del interrogatorio de parte absuelto por la demandante, no se desprende confesión alguna, pues si bien afirmó la existencia de la posibilidad de que le hubieran consignado en su cuenta, también sostuvo que el último salario que recibió fue el del 31 de mayo de 2009, y que en todo caso, desconocía la existencia de una transacción a su favor.

Agregó que en el evento de haberse realizado consignación, debía existir algún comprobante. En cuanto a que laboró hasta el 2 de junio de 2009, tampoco le asiste razón a la censura, pues en reiteradas respuestas lo que hizo la actora fue ratificar que prestó sus servicios « Hasta el 5 de junio de acuerdo instrucciones de la oficina, y respondiendo con el permiso ante la Aerocivil hasta el momento en que fue registrado el nuevo representante legal … […] » (f.°531).

Cuando se refirió al 2 de junio de 2009, fue para referirse a que le « entregaron una carta con fecha anterior con la instrucción de trabajar hasta el 5 de junio de 2009 », de hecho, sostuvo que siguió siendo representante legal hasta « 1° semana de julio de 2009 » (f.°530). En lo que sí le asiste razón a la recurrente es que del folio 402, « Consulta de Archivo-Nómina », se comprueba que el 12 de junio de 2009, -fecha muy cercana al 5 del mismo mes y año, es decir, a la terminación del vínculo laboral-, Aerolíneas Argentinas le trasfirió a la demandante vía electrónica la suma de $4.940.237,oo, cuestión que se ratifica con la certificación emitida por Colpatria (f.°536), que da cuenta que la aerolínea accionada trasladó de su cuenta a la de la accionante la suma en mención. En consideración a lo precedente, deberá quebrantarse de manera parcial la sentencia acusada en cuanto confirmó la condena por $4.360.592,67, que profirió el a quo, por conceptos de salarios causados entre el 1 y el 5 de junio de 2009.

No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad parcial. SENTENCIA DE INSTANCIA Son suficientes los argumentos expuestos en sede del recurso extraordinario de casación para revocar el numeral primero de la sentencia de primer grado, para en su lugar, absolver a la demandada del pago de los salarios causados del 1 al 5 de junio de 2009.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario que instauró MARÍA EUGENIA REY RENGIFO contra AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A. en cuanto confirmó la condena que por concepto de salarios entre el 1 y el 5 de junio de 2009, dictaminó el juez de primer grado.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, se REVOCA el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C. el 30 de septiembre de 2010, para en su lugar, absolver a Aerolíneas Argentinas S.A. de esta pretensión. Costas como se señaló en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (IMPEDIDA) JORGE PRADA SÁNCHEZ 32