CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2527-2022 Radicación n.° 90058 Acta 20 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ELIÉCER GÓMEZ RÍOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue llamada la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Se acepta el impedimento planteado por Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer del presente proceso. Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Jorge Eliécer Gómez Ríos impulsó demanda ordinaria laboral en contra de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, con el fin de que se declarara la «nulidad relativa, ineficacia, resolución revocatoria o cualquier otro fenómeno jurídico que logre probar y que invalide o deje sin efectos el traslado», formalizado el 13 de octubre de 1998, con la suscripción del formato de solicitud de vinculación al fondo de pensiones obligatorias de la AFP Protección; que su vinculación válida era al régimen de prima media con prestación definida – RPMPD, administrado por Colpensiones; que conservaba su derecho a los beneficios de transición; que, en consecuencia, se condenara a la administradora del RAIS proceder a la devolución de los aportes sufragados al fondo privado, incluidos los gastos de administración, bono pensional, rendimientos, sin ningún tipo de descuento; que, así mismo, se condenara a Colpensiones a recibir el traslado y la totalidad los aportes; al pago de la prestación de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 e intereses moratorios.

Solicitó condenar a las accionadas al pago de las costas. En apoyo afirmó que se trasladó al RAIS administrado por la accionada el 13 de octubre de 1998; que de acuerdo con la información suministrada por los asesores de esta AFP: i) que el monto de la pensión que ofrecía el fondo «era mejor que el que podía entregar el ISS», ii) que el ISS estaba Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 3 en crisis económica, iii) que «perdería todo lo que tenía ahorrado», iv) que nunca se pensionaría y v) que en caso de fallecer el saldo de su cuenta integraría la masa herencial, situación que no se contemplaba en el RPMPD.

Sustentó que esa información lo llenó de incertidumbre; que se trató de la única visita; que nunca recibió información clara y veraz acerca de las verdaderas condiciones del traslado; que tampoco realizaron proyecciones acerca del eventual monto de la pensión en ambos regímenes; que nunca se le informó que perdería el régimen de transición, ni que para pensionarse antes de los 62 años debía negociar el bono de jubilación; que solo hasta agosto de 2016, tras petición realizada, le fue entregado un cálculo del valor de esta; que se omitió «injustificadamente» el comparativo con la pensión a que tendría derecho en el fondo público; que en este último, tenía derecho a la prestación a partir del 1° de mayo de 2014; que la que habría obtenido sería muy superior a la que fue reconocida por Protección S. A.; que elevó petición a las accionadas y que recibió respuesta desfavorable (f.° 1 a 13 del cuaderno de instancia).

Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el traslado de régimen, la edad del actor y la reclamación realizada. De los demás, adujo no constarle. Sostuvo que no obraba prueba que demostrara que el fondo hizo incurrir en error al demandante o que se presentó algún vicio del consentimiento en el acto de afiliación; que el transcurrir de 21 años «subsanó cualquier tipo de error»; que Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 4 no cumplía con los requisitos de la sentencia CC SU062- 2010 para recuperar el régimen de transición. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; buena fe de Colpensiones, prescripción; compensación indexada; imposibilidad de condena en costas y la innominada (f.° 72 a 77 ibidem).

La AFP Protección S. A. se opuso a las súplicas de la demanda y negó la carencia o insuficiencia de la información brindada. Precisó al respecto que fue asesorado por la consultora pensional Dasire Vásquez quien le dio a conocer la características del RAIS, así como las ventajas y desventajas de ambos regímenes, los requisitos para acceder a cada una de las prestaciones económicas ofrecidas, todo lo relacionado con el bono pensional y su fecha de redención, la facultad de efectuar aportes voluntarios, la posibilidad de gozar de excedentes de libre disponibilidad y de pensionarse anticipadamente y la garantía de pensión mínima.

Aseveró que el traslado se suscitó de manera libre y espontánea, que la desfinanciación del ISS fue un hecho de público conocimiento, que si se efectuaron proyecciones del monto aproximado de la pensión en ambos regímenes, que dichos montos estuvieron sujetos a variación en función de las condiciones económicas fluctuantes; y que le fue reconocida la pensión a partir del 6 de diciembre de 2006, en la modalidad de retiro programado.

Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso como excepciones de fondo la cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación; asesoría adecuada y correcta; acto existente jurídico y válido; ausencia de vicios del consentimiento; ausencia de causa para pedir; ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada; imposibilidad jurídica de revocar la pensión de vejez reconocida en favor del demandante; imposibilidad de reintegro de los valores pagados por concepto de aportes y bono pensional; pago y compensación; prescripción de la acción de nulidad del acto jurídico; buena fe; y prescripción (f.° 84 a 121 ídem).

A través de auto de 10 de julio de 2017, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín dispuso integrar al contradictorio al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales (f.°182 ib.). En su contestación éste se opuso a las pretensiones y frente a los hechos, solo confirmó la historia laboral del accionante la cual hacía parte del reporte hábil para generar el bono pensional.

Frente a los restantes manifestó no constarle. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de la oficina de bonos pensionales y prescripción (f.° 185 a 189 ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 6 El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 17 de junio de 2019 (f.° CD 225 a 227 ib.), resolvió:

PRIMERO: DECLÁRASE la ineficacia del acto de traslado que efectuara el señor JORGE ELIÉCER GÓMEZ RÍOS del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, el 07 de octubre de 1998 a través de la administradora del fondo de pensiones y cesantías PROTECCIÓN SA. conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE como consecuencia de lo anterior, la no solución de continuidad de su vinculación al régimen de prima media con prestación definida, hoy administrada por COLPENSIONES.

TERCERO: ORDÉNASE a la administradora del fondo de pensiones y cesantías PROTECCIÓN S. A. proceda a trasladar los aportes que hoy tiene el señor JORGE ELIÉCER GÓMEZ RÍOS en su cuenta individual, incluidos los rendimientos económicos que ha producido hasta la fecha, así como a título de indemnización, la diferencia entre el valor obtenido por concepto de la venta del bono pensional por reconocimiento de pensión anticipada en el año 2008, y el valor de la redención de dicho bono pensional, es decir, entre el valor de negociación del 12 de mayo de 2008, $135.977.560 y el valor efectivamente redimido por parte del ministerio de hacienda y crédito público de $348.345.000 con los respectivos rendimientos que pudo haber obtenido esa diferencia, desde el 12 de mayo de 2008, hasta el momento de traslado de dicho valor a la administradora del fondo de pensiones COLPENSIONES.

CUARTO: ORDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, tener en el historial laboral del demandante todos los aportes realizados entre el 01 de diciembre de 1998, hasta el año 2004, que realizó a través de la administradora del fondo de pensiones y cesantías PROTECCIÓN S. A. en su historial laboral, para efecto del reconocimiento de la pensión de vejez que le asiste desde el 01 de mayo 2014, a razón de $5.945.663.

Así mismo a reconocer y pagar por concepto de mesadas pensionales generadas entre el 01 de mayo de 2014, hasta el 31 de mayo del 2019, la suma de $429.261.215 y la obligación de continuar reconociendo por concepto de mesada pensional a favor del señor JORGE ELIÉCER GÓMEZ RÍOS, la suma de $7.473.369.

QUINTO: AUTORÍCESE a la administradora colombiana de pensiones Compensar (sic), del valor del retroactivo pensional antes referido, el valor de las mesadas pensionales reconocidas Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 7 por PROTECCIÓN S. A., desde el 01 de enero de 2007 hasta mayo del 2019, mesadas pensionales que deberá tener compensadas debidamente actualizadas, es decir, en su valor actualizado, al momento del pago efectivo de dicho retroactivo pensional, es decir, deberá proceder a indexar el valor reconocido al demandante, desde el 01 de enero de 2007 hasta la fecha y compensarlo con el valor del retroactivo pensional aquí reconocido a título del resarcimiento del perjuicio generado por el reconocimiento anticipado y sin justa o legal causa al demandante de la prestación económica de vejez.

SEXTO: ABSUÉLVASE a la administradora colombiana de pensiones de los demás cargos formulados en la demanda por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: CONDÉNESE en costas a la administradora del fondo de pensiones y cesantías PROTECCIÓN S.A fijando como agencias en derecho a favor de la parte actora el equivalente a 3 SMLMV. Se exonera de costas a las demás entidades vinculadas a la relación jurídico procesal con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

OCTAVO: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación y de no ser impugnada por COLPENSIONES, la misma se dispondrá su remisión por la vía jurisdiccional de consulta a la sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Ministerio de Hacienda y de la AFP Protección, y conociendo en grado de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante providencia del 21 de septiembre de 2020 (f.° 253 a 258 ib.), revocó la decisión del a quo, condenó en costas en primer grado a la accionante y se abstuvo de infligir costas en segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, anotó que el actor nació el 13 de mayo de 1954; que se afilió al RPMPD administrado por el ISS, el 23 de mayo de 1973, hecho este Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 8 que dedujo de la historia laboral obrante a folios 42 a 44; que permaneció en este régimen hasta el 14 de septiembre de 1998; que el 7 de octubre de 1998 se cambió al RAIS administrado por Protección S. A. (f.° 35 y 124); que el traslado se hizo efectivo el 1° de diciembre de 1998; que el 6 de febrero de 2006 solicitó la pensión de vejez (f.° 146); que escogió la modalidad de retiro programado (f.° 149 - 150), que se le concedió la prestación mediante Comunicado del 26 de junio de 2008, a partir del 6 de diciembre de 2006, en cuantía de $852.415 para el año 2007 y $900.917 para el año 2008, otorgándosele un retroactivo de $18.920.115 liquidado desde el 6 de diciembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2008, con 14 mesadas al año (f.° 17 a 18, 147 y 148).

Observó además que el 21 de julio de 2016 y el 2 de agosto de 2016, solicitó ante Protección una reasesoría junto con la proyección pensional en el RAIS y en el RPMPD (f.° 26, 29 a 41; 139 a 145); también solicitó un cálculo de su pensión en el RAIS y en el RPMPD (folio 19) y que Protección dio respuesta el 19 de agosto de 2016, informándole que no era posible efectuarla porque ya se encontraba pensionado (f.° 25, 157).

Indicó que a folios 47 y 48, obraba petición dirigida a Colpensiones en el año 2016, en la que deprecaba la nulidad del traslado al RAIS; que recibió respuesta por medio de Comunicado del 1° de agosto de 2016, en el sentido de no ser posible acceder por ser pensionado en el RAIS (f.° 53). Resaltó, que si bien la demanda se encaminaba a obtener la ineficacia del traslado, en el caso particular se Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 9 trataba de un beneficiario de pensión anticipada en el RAIS y expuso que la Sala Laboral en pleno de ese Tribunal emitió sentencia de unificación el 14 de agosto de 2020, en la cual se decidió que la ineficacia del traslado no procedía en los casos en que el peticionario estuviese ya disfrutando de la pensión de vejez.

Iteró, El proceso que nos convoca es precisamente el de un pensionado y ante la realidad irrefutable de que los casos de ineficacia avasallan los despachos judiciales, proyectándose en el entorno social y económico del país, resulta menester para la judicatura recordar que los jueces no operamos en laboratorios cerrados al mundo, buscando la perfección del silogismo normativo, sino que, por el contrario, modificamos con cada providencia una realidad [ ].

Pero las calidades de afiliado y pensionado ya han sido deslindadas por la Corte Constitucional, precisamente en un fallo con un claro enfoque consecuencialista. Al examinar la exequibilidad del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, que limitaba la posibilidad de los pensionados de trasladarse entre administradoras, la Corte arguyó lo que se esbozará enseguida.

Esta es la disposición: Art. 107. CAMBIO DE PLAN DE CAPITALIZACIÓN O DE PENSIONES Y DE ENTIDADES ADMINISTRADORAS. Todo afiliado al régimen y que no haya adquirido la calidad de pensionado, podrá transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora […].

Permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado.

Nada nos impide, pues todos los jueces al fin de cuentas somos jueces constitucionales, situarnos esa perspectiva y entender con McCormick que ante dos soluciones igualmente "consistentes y coherentes", se opte por la que menos impacto negativo genere en el sistema. Y resulta una verdad incontestable que una declaratoria masiva de ineficacias de la afiliación de pensionados en el régimen de ahorro individual y el correspondiente traslado COLPENSIONES, generaría una suerte de tsunami financiero (e incluso administrativo) sobre todo el sistema pensional, sobre el Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 10 Estado mismo, garante final de su subsistencia. Y sobre cada colombiano […].

Que de acuerdo con los artículos 13, literales b), e) y d), 87, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, y la distinción fáctica entre la calidad de afiliado y pensionado, había lugar a apartarse del precedente de esta Corporación; que avalar el traslado de pensionados podría conducir «a situaciones del todo insostenibles, por cuanto la consolidación de ese nuevo estatus supone en muchos casos la participación de terceros de buena fe»; y que se contemplaban casos en que se optaba por pensionarse bajo la modalidad de renta vitalicia, habiéndose contratado con una aseguradora su pago, eventos en los cuales de acuerdo con las consideraciones de la sentencia CC C-841-2003, la posibilidad traslado constituiría una «reductio ad absurdum».

Igualmente, Valga también mencionar además las situaciones de quienes se han pensionado anticipadamente y han negociado su bono pensional antes de la fecha de redención normal. Ese tercero inversionista que se ha beneficiado en el mercado de valores, mediante un negocio totalmente legítimo, querrá una respuesta cuando la justicia laboral disponga la anulación de esa transacción. Estos serían solo dos ejemplos del impacto que en el mundo real tendría declarar la ineficacia de la afiliación de quienes ya se han pensionado en el régimen de ahorro individual.

Impacto que responsablemente esta Sala quiere evitar, decidiendo mediante esta sentencia de unificación que no podrá declararse la ineficacia ni la nulidad de su afiliación ". Reiteró que el actor, por el hecho de reclamar la pensión de vejez ante la AFP, y obtener el disfrute pensional, entendía «superada la falta de información señalada ahora», ya que se trató de un nuevo acto jurídico en el que el fondo de pensiones Protección S.A., le puso a disposición las Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 11 diferentes modalidades pensionales del RAIS, y se refirió al documento visible a folios 149 y 150.

Señaló que en la parte inicial del aludido instrumento el accionante manifestó que se acogía a la modalidad pensional de retiro programado «después de haber recibido información clara y suficiente por parte de Protección S.A. sobre las modalidades de pensión». Concluyó que el demandante, escogió libremente la modalidad pensional, suscribiendo un nuevo acto jurídico, con efectos particulares y concretos y, que adquirida la calidad de pensionado, resultaba improcedente la declaratoria de ineficacia de traslado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo recurrido «en cuanto revocó la del a quo, para que, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, LA CONFIRME» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación que fue replicado por Protección y Colpensiones.

Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. CARGO ÚNICO La sentencia del Tribunal es violatoria de la ley sustancial, […] por la vía directa, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, la violación de las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal b) y el e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 11 del Decreto 692 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 1, 3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, 61, 90, 91, 97, 107, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; artículos 63, 963, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución; artículos 164 y 167 del Código General del proceso y artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

Asegura que al momento de dictarse la sentencia cuestionada se encontraba vigente la posición de esta Corporación, en el sentido de permitir el regreso al RPMPD de ex afiliados, aún pensionados. Cita las providencias CSJ SL3058-2019; CSJ SL3464-2019; CSJ SL, 6 dic 2011, rad. 31314; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ STL3223-2019; CSJ SL4343-2019;

CSJ SL2955-2019; y CSJ SL4933-2019, en las cuales se ordenó el traslado de régimen de personas que ya habían sido pensionadas por las respectivas administradoras del RAIS y afirma que se trata de casos similares al analizado, por lo tanto, se equivocó el fallador al colegir que no eran aplicables. Seguidamente se refiere a la sentencia de unificación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 13 afirma que la ausencia de precedente que se alude allí, se encuentra desvirtuada con los proveídos antes aludidos; que la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-841-2003 sí analizó la diferencia entre la calidad de afiliado y pensionado, no obstante, «lo que no es cierto es que ese análisis permita soportar la discriminación que se genera en el caso de la imposibilidad de declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional de una persona por tener la condición de pensionado».

Añade que en el fallo de la Corte Constitucional se estudió la situación de las personas afiliadas válidamente al régimen privado, mientras que en el caso presente, se trataba de un caso de vinculación «sin la debida asesoría e información profesional»; que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, prohibía la movilidad entre administradoras y no entre regímenes; que erró el sentenciador al apoyarse en los argumentos de esa providencia ya que estaba referida única y exclusivamente al traslado entre AFP del RAIS; que no existía norma que prohibiera expresamente el traslado al RPMPD de ex afiliados a quienes no se les respetó la libertad de afiliación; y que impedir el retorno al régimen administrado por Colpensiones «materializa una discriminación odiosa que no encuentra justificación en términos de igualdad».

Aduce que la falta al deber de información genera la ineficacia del acto inicial, razón por la cual es ese evento el que debe ser analizado y no los hechos posteriores; que al tratarse de un acto ilegal, no puede soportar las situaciones Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 14 posteriores; que es desproporcionado «e irracional» el no permitir el regreso al RPMPD; que «la condición de pensionado o de afiliado no es jurídicamente relevante para el tema de la ineficacia del traslado de régimen»; y se refiere a la conclusión del Tribunal, según la cual al aceptar la pensión en el RAIS, saneó cualquier tipo de irregularidad que pudo existir en su afiliación. Frente a esto último argumenta, Esa afirmación contiene un error insalvable que, además, encierra una contradicción también insalvable pues acepta que un acto ilegal del que expresamente la ley (art. 271 de Ley 100/93) impide efectos jurídicos -afiliación a un fondo privado que significó el traslado de régimen pensional- pueda ser convalidado, saneado, ratificado, o como se quiera, por un acto posterior lo cual no es posible jurídicamente.

¿Cómo se llega al estatus de pensionado en un fondo privado? lógicamente, cumpliendo con los requisitos del régimen de ahorro individual, pero, sobre todo, a partir de una afiliación; si no hubo afiliación no podrá haber pensión; si no se obtiene el estatus de afiliado, no se podrá obtener el estatus de pensionado. Si el acto de afiliación no produce efectos, el estatus de pensionado obtenido a partir de aquel, no puede producirlos.

Por lo expuesto, la realidad jurisprudencial indica que en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional la situación de quien la reclama, como afiliado al RAIS o como su pensionado, no es importante pues al momento en que se produjo la omisión en el deber de información por parte del fondo privado el reclamante era afiliado (razón o argumento dos del fallo censurado).

Expone que el acto de solicitud de la pensión careció de efectos; que la ineficacia deviene del momento de la afiliación, ya que fue allí donde la accionada Protección falló en su deber de dar información; cita la sentencia con radicación «31989 de 2008», sin datos adicionales, y afirma que, desde aquel entonces, la Corte ha adoctrinado que los hechos posteriores no convalidan el acto jurídico viciado de ineficacia; que de acuerdo con la sentencia CSJ SL1688- Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 15 2019, el deber de información se analiza es al momento del traslado de régimen; y, asevera, […] si es el acto de afiliación a Protección S.A. ocurrido en octubre de 1998, el que se analiza para definir la eficacia del traslado de régimen pensional, los actos posteriores, incluyendo el reconocimiento prestacional que se haga, devienen intrascendentes en tanto no tienen la virtud de sanear la omisión en el deber de información porque el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 272 del mismo Estatuto y el 53 de la Constitución, hacen ineficaz el acto de afiliación, por lo que “la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás”.

(CSJ SC3201-2018). Si se entiende que el, negocio jurídico o acto de traslado de régimen pensional no, se ha celebrado JAMÁS, el estatus o condición de pensionado no puede tener validez al ser un acto posterior al de afiliación. Reitera que de conformidad con las reglas jurisprudenciales el acto de traslado está llamado a producir efectos en aquellos casos en que la información brindada haya sido clara, cierta y comprensible sobre las condiciones pensionales, en uno u otro régimen; que esas directrices no establecen diferencias entre afiliado y pensionado; y alude a los artículos 1, 2, 13, 25, 46, 48, 53, 92, 93 y 334 de la Constitución Política; de este último, resalta que ninguna autoridad puede invocar la sostenibilidad financiera para menoscabar los derechos fundamentales.

Se refiere también a los artículos 1°, 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, al Decreto 663 de 1993, los Decretos 656 y 720 de 1994 y concluye que ninguna norma del ordenamiento colombiano restringe el traslado del pensionado del RAIS al RPMPD, como consecuencia de la declaración de ineficacia de la afiliación. Añade, Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 16 Desde el diseño normativo vigente, no existe la posibilidad de que se impida a una persona la búsqueda de una pensión justa que verdaderamente se corresponda con el esfuerzo acumulado en sus años productivos.

El orden social justo y el respeto por el trabajo, la justicia y la igualdad en que se soporta, así como la garantía de la seguridad social como derecho irrenunciable, descalifica la decisión del ad quem al preferir una supuesta protección al sistema ante las disfuncionalidades que, supuso, podrían darse de permitirse que la parte demandante regresara al régimen de prima media por tener la calidad de pensionada.

Afirma que negar el traslado del pensionado, aduciendo en apoyo que podrían venir múltiples solicitudes del mismo orden, equivale a fallar con base en conjeturas; que una decisión de esa naturaleza no debe alejarse de la realidad fáctica y jurídica deducible del proceso; que esta Corporación ya ha señalado los derroteros a seguir en casos semejantes, sin que se presente «objeción o problema cierto»; que desde la primer decisión en el sentido de ordenar el regreso al RPMPD se señaló que la nulidad de la afiliación acarreaba la de reconocimiento pensional; que el otorgamiento de la prestación «no puede considerarse como un acto consolidado ni como una situación inmutable»; que en la sentencia con radicado 31989 se señaló que la AFP debía sufrir, con cargo a sus propios recursos, la merma en el capital destinado a financiar la pensión; que así se procedió igualmente en la providencia CSJ SL, rad. 31314 (sin datos adicionales); y que esas consecuencias se reiteraron en el fallo CSJ SL4933- 2019.

Alude en seguida a la sentencia CSJ SL3464-2019 y señala que en ella se avaló la decisión de ordenar la compensación de lo recibido por el accionante como devolución de saldos, con lo que debía pagar el régimen de Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 17 prima media como retroactivo pensional, luego del traslado ordenado por la ineficacia de la afiliación al RAIS; aduce que son aplicables los artículos 96 y 1746 del CC, en aras de que estribar en una «pensión digna»; y, concluye, De haber apreciado correctamente las normas sobre el deber de información profesional para que el traslado de régimen pensional sea eficaz y las consecuencias de su violación, así como la interpretación que la Corte Suprema de Justicia había realizado de ellas para el momento de la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, no se habría apartado de ellas bajo el pretexto de no haberse resuelto con anterioridad casos de pensionados, permitiéndole confirmar la decisión de primera instancia. Por último, se refiere a la sentencia CSJ SL373-2021 en la cual se recogió el criterio sobre la posibilidad de retorno al RPMPD de pensionados y señala que debe reestudiarse dicho criterio en la medida que convalida una situación ilegal; sustituye al legislador ya que no se contempla prohibición legal alguna en ese sentido; genera una «discriminación odiosa para el pensionado»; sacrifica el derecho irrenunciable a la pensión digna; desconoce la jurisprudencia anterior de la Corte en la cual se habían adoptado medidas para resolver el inconveniente de la financiación de la prestación; desconoce los artículos 943 y 1746 del CC; ignora que los casos en que fue resuelto el traslado a favor de pensionados no causaron riesgo al sistema; el fundamento esencial de la nueva postura se basa en conjeturas; y fuerza al demandado al ejercicio de acciones adicionales para obtener la reparación del daño. VII.

RÉPLICA Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 18 Colpensiones argumenta que no aparece evidente el error del Tribunal; que la demostración más parece un alegato de instancia; que no se debate la conclusión del fallador, según la cual, el consentimiento para el traslado estuvo exento de vicios; que la voluntad fue libre; que se confirmó con la reasesoría recibida en 2006 y con la decisión de recibir la pensión la cual disfruta desde hace más de 10 años.

Alude a los criterios para movilidad entre regímenes, descritos en la sentencia CC C1024-2004; menciona las etapas en que ha transcurrido el deber de información, comenzando por el Decreto 663 de 1993, pasando por la Ley 1328 de 2009 y culminando por la Ley 1748 de 2014; afirma que la obligación de asesoría a cargo de las AFP, debe analizarse a la luz de la normativa aplicable al momento en la cual se produjo; que debe resguardarse el debido proceso de Colpensiones, por tratarse de un tercero que no participó en el acto de afiliación al RAIS; que de acuerdo con la sentencia CC C-993-2006, el error de derecho no vicia el consentimiento; que el accionante tuvo el deber de informarse en debida forma; que la ignorancia de la Ley no sirve de justificación para su inaplicación; que tuvo la oportunidad de regresar al RPMPD tras la expedición de la Ley 797 de 2003; que el accionante debió demostrar la carencia de información imputable al fondo privado; y, que de acuerdo con la providencia CSJ SL373-2021 la condición de pensionado es una situación jurídica consolidada, no susceptible de retrotraerse.

Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 19 La AFP Protección S. A. advierte que los argumentos del fallo acusado son coincidentes con la actual postura de esta Corporación, relativa a la imposibilidad de declarar la ineficacia del traslado de régimen luego de otorgada la pensión; citó a propósito la sentencia CSJ SL1664-2019; que, en ese orden, no se incurrió en desatino jurídico alguno; insiste que no se demostró la interpretación errónea de alguno de los preceptos acusados; que el Tribunal se apartó razonadamente del precedente jurisprudencial que aludió en su fallo; que al citar la sentencia CC C-841-2003, el Tribunal no desconoció que la norma se refería al traslado entre administradoras del RAIS, sino que destacó lo inconveniente de una movilidad sin límites concretos; que la acusación no controvierte el hecho que la condición de pensionado equivalga a otra situación jurídica, distinta a la de afiliado; y que tanto la nulidad como la ineficacia son susceptibles de sanearse, al efecto, cita la sentencia CSJ SC3201-2018.

Asegura que las eventuales consecuencias del traslado de régimen de un pensionado, no son simples conjeturas, sino que se refieren a negocios que ya se han concluido en los que han intervenido personas de buena fe, tales como las reaseguradoras, los agentes del mercado que negocian los bonos pensionales o el fondo de garantía de pensión mínima.

Refuta los argumentos del censor según los cuales la nueva tesis jurisprudencial de la Sala convalida situaciones ilegales; afirma que con esa postura se garantizan derechos de terceros; se evitan las funestas consecuencias para la estabilidad financiera del sistema; no genera discriminación Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 20 alguna; le restan mecanismos judiciales distintos a la ineficacia del traslado, en caso de existir perjuicios; itera que la jurisprudencia no es pétrea; y que no hay lugar a pronunciamiento alguno sobre perjuicios ya que no fueron pedidos.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que no había lugar a dejar sin efectos el traslado del actor al RAIS, por cuanto con la aceptación de la pensión, se entendían superadas las eventuales irregularidades que se suscitaron al momento del cambio de régimen. Anotó que las calidades de afiliado y pensionado ya habían sido deslindadas por la Corte Constitucional; que permitir el retorno al RPMPD en el último caso acarrearía un «tsunami financiero»; que de conformidad con la sentencia CC C-841-2003, la movilidad entre regímenes luego de negociado el bono pensional o adquirida cualquiera de la modalidades pensionales del RAIS constituiría una «reductio ad absurdum»; y que al momento de la aceptación de su pensión, el reclamante manifestó que la información recibida fue clara.

La censura alega que al momento de proferirse la sentencia confutada, se encontraba vigente la tesis de esta Corporación que aceptaba la movilidad entre regímenes, aún de pensionados; que no permitirla generaba una discriminación injustificada; que los fundamentos para impedir ese tipo de traslado se basaban en conjeturas; que en los casos en que era aprobado el retorno al RPMPD se Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 21 establecieron las medidas para que no se afectara la financiación de la pensión; que el acto ineficaz por ausencia de información no podía generar derecho a futuro; que no existe prohibición legal expresa que impida la autorización de regreso de los pensionados en el RAIS; y que la nueva posición de la Corte, en la que se impide el anhelado traslado es equívoca ya que, además de adolecer de los errores antes enunciados, desconoce las normas que regulan el sistema; ignora lo previsto en los artículo 943 y 1746 del CC y fuerza al demandante a emprender nuevas acciones para obtener el resarcimiento de los perjuicios.

Para comenzar, el censor argumenta que se desconocieron los precedentes de esta Corporación que otrora accedía a la declaratoria de ineficacia del traslado, aún luego de consolidado el derecho pensional. Al efecto alude a numerosos pronunciamientos en los cuales se dispuso el regreso al RPMPD, precedentes estos emitidos con anterioridad a la decisión del Juez de apelaciones.

Al respecto, téngase presente que de acuerdo con la jurisprudencia es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó esta Corte en la sentencia CSJ SL440-2021: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral.

En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 22 tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015).

En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).

Se observa que el Tribunal razonó, […] sostener la tesis de la ineficacia de la afiliación para pensionados del régimen de ahorro individual es un camino que puede conducir a situaciones del todo insostenibles, por cuanto la consolidación de ese nuevo estatus supone en muchos casos la participación de terceros de buena fe, como cuando se ha optado por pensionarse bajo la modalidad de renta vitalicia y se ha contratado con una aseguradora su pago.

Las palabras de la Corte Constitucional, en la mentada sentencia C-841 de 2003, acuden con autoridad para esclarecer ese reductio ad absurdum. […] Valga también mencionar además las situaciones de quienes se han pensionado anticipadamente y han negociado su bono pensional antes de la fecha de redención normal. Ese tercero inversionista que se ha beneficiado en el mercado de valores, mediante un negocio totalmente legítimo, querrá una respuesta cuando la justicia laboral disponga la anulación de esa transacción. Estos serían solo dos ejemplos del impacto que en el mundo real tendría declarar la ineficacia de la afiliación de quienes ya se han pensionado en el régimen de ahorro individual.

Impacto que responsablemente esta Sala quiere evitar, decidiendo mediante esta sentencia de unificación que no podrá declararse la ineficacia ni la nulidad de su afiliación Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 23 Como puede verse, las consideraciones del Tribunal detallaron de manera suficiente las razones de su disenso y dieron prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitían un desarrollo más amplio de las normas que rigen el sistema pensional.

Dichas aserciones son por demás afines con la nueva posición de esta Corporación, según la cual, la calidad de pensionado corresponde a una situación imposible de revertir sin afectar a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. En sentencias CSJ SL5169-2021, CSJ SL5704-2021 y CSJ SL5172-2021, la Corte reiteró: […] si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 24 inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades.

Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.

Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 25 de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

Como se ve, la Corte ha ahondado en razones por las cuales se hace improcedente el traslado de régimen del pensionado por el RAIS. Entre ellas, se encuentra la negociación del bono pensional. Si bien el debate planteado es de tenor jurídico, para esta Sala es llamativo el hecho de que el actor haya negociado anticipadamente el bono pensional a su favor.

Así se demuestra en la comunicación visible a folios 147 y 148, en la que se hace expreso: «De acuerdo a su autorización, el bono pensional fue negociado el día 12 de mayo de 2008 por un valor de $135.977.560 de acuerdo a lo establecido en la normatividad vigente». A esto se suma que, según lo documentado en el folio 133 el bono pensional fue redimido el 13 de mayo de 2016, razón por la cual, tratándose de un título de deuda pública en el que intervino la Nación, a través de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, así como los agentes del mercado que hicieron parte de la operación, se está ante una situación consolidada e irreversible de liquidación de un título que, corrientemente, estuvo destinado a la financiación de la prestación. Se traen a colación dichas situaciones, ya que uno de los argumentos de la censura es que la predicada imposibilidad de retrotraer los efectos del disfrute de la pensión, no son más que conjeturas.

En el caso presente, además de venir disfrutando de la pensión desde el 6 de diciembre de 2006 (f.° 147), lo que conlleva de suyo una Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 26 merma en los recursos, se redimió el bono pensional, lo que cierra la posibilidad a la reversión de los efectos de estos actos en que, como se dijo, intervinieron terceros.

Ahora, tal como lo dijo esta Corporación en sentencia CSJ SL1113-2022, no significa que la eventual conculcación a los derechos pensionales de los ciudadanos quede sin mecanismos de reparación, ya que los afectados pueden demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información, a fin de que se ordene el pago «de la diferencia entre la prestación reconocida en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD.

Esto es, imponer el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de prima media con prestación definida, tanto para el pensionado como para sus potenciales beneficiarios, ordenando compensar o restituir todo aquello a lo que haya lugar». En el mismo sentido, el impedimento para retornar al RPMPD, por la calidad de pensionado, no comporta una discriminación injustificada ya que, como se explicó, se trata de supuestos de hecho distintos, pues los afiliados aun preservan la expectativa de pensionarse, sin que el capital para sufragar la prestación se vea menguado de manera alguna y sin que intervengan agentes externos que puedan ver lesionados sus derechos legítimos.

Por su parte, debe señalarse que la opción de trasladarse se encuentra vedada desde la expedición de la Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 27 Ley 797 de 2003, desde el momento en que se aproxima la consecución del derecho pensional, por faltarle al afiliado 10 años o menos. Con mayor razón la prohibición se predica de los pensionados quienes ya han recibido el derecho.

La jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha contemplado la ineficacia de los traslados de régimen cuando se ha faltado al deber de asesoría por parte de los Fondos, no obstante, dicha posibilidad ha sido acompañada de las medidas de orden administrativo para que los recursos a manos de la AFP privada se transfieran al fondo común de naturaleza pública administrado por Colpensiones y, de esa manera, se evite un desmedro injustificado de las finanzas destinadas al pago de la pensión. Sin embargo, esta misma Corte ha señalado la diferencia entre las calidades de pensionados y afiliados en orden a establecer la imposibilidad de revertir la situación jurídica de los primeros.

No es cierto entonces lo afirmado en el cargo, en relación con la ausencia de prohibición legal para efectuar el traslado de régimen, aun estando pensionado, situación esta en la que el capital ya ha sido consumido o afectado, ya que esta interdicción se predica incluso desde la calidad de afiliado. Las razones esbozadas, impiden a la Sala considerar la proposición de un cambio de postura jurisprudencial en el sentido que lo propone la censura.

En el anterior contexto, el cargo resulta infundado. Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 28 Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y en favor de las demandadas. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.700.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ELIÉCER GÓMEZ RÍOS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue llamada la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se señaló. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90058 SCLAJPT-10 V.00 29 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA