CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65984 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2527-2019 Radicación n.° 65984 Acta 22 Bogotá, D. C., tres (03) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LUIS CARLOS PERDOMO CELIS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 15 de marzo de 2013, en el juicio ordinario laboral que le promovió el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor Luis Carlos Perdomo Celis presentó demanda ordinaria en contra del Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión por aportes, a partir del 23 de mayo de 2002, junto con los las diferencias causadas, los incrementos legales, los intereses moratorios, la indexación de las sumas adeudadas y lo ultra y extra petita.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que el 29 de julio de 2009 solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988; que, mediante Resolución No. 018272 de 22 de junio de 2010, se le reconoció la prestación de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, en cuantía de $381.500, desde el 29 de julio de 2005, bajo el presupuesto de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que, para efectos de liquidar la pensión, la accionada tuvo en cuenta el promedio de lo cotizado en los diez (10) últimos años, según el artículo 21 de la mencionada normatividad; que, por el contrario, su ingreso base de liquidación correspondía a los doce últimos meses de servicios, según lo consagrado en la Ley 71 de 1988; que el último año devengó la suma de $391.944, que indexada ascendía a $657.469; que, en esa medida, su mesada inicial debía ser de $493.102; y que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, el instituto convocado a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos los relativos a la solicitud de la prestación, el otorgamiento por parte de la entidad, la calidad de beneficiario de régimen de transición y el agotamiento de la vía gubernativa. En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto o que no le constaba.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de el primera instancia, mediante fallo de 18 de mayo de 2012, absolvió a la entidad accionada de todas las pretensiones elevadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer de la apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia proferida el 15 de marzo de 2013, confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, según los alcances del recurso de apelación, el demandante pretendía cambiar la modalidad de la pensión de jubilación, dado que la entidad se la había otorgado con base en la Ley 33 de 1985 y aspiraba a que se modificara el beneficio pensional con fundamento en la Ley 71 de 1988, a fin de que se liquidara teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el último año de servicios.

En aras de resolver la inconformidad del recurrente, adujo que la accionada había otorgado al actor pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, tal como constaba en la Resolución No. 018272 de 22 de junio de 2010, por haber cumplido 20 años, 7 meses y 22 días, “por lo que la entidad accionada, no tuvo que computar las 150 semanas cotizadas al Instituto de los Seguros Sociales, para completar los 20 años de servicios y así proceder a reconocer una pensión conforme la Ley 71 de 1988”.

Precisó que, en cuanto a la forma de obtener el ingreso base de liquidación, era claro que el régimen de transición constituía un beneficio en virtud del cual las personas que reunían al 1 de abril de 1994 alguna de las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían pensionarse a la luz de las exigencias de la normatividad precedente, en lo atinente a edad, tiempo y monto, por cuanto los demás aspectos se encontraban regulados por la ley del Sistema Integral de Seguridad Social.

Señaló que la pretensión del actor, relativa a que su pensión fuera liquidada con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, estaba llamada al fracaso, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación indicaba que la base salarial de los beneficiarios del régimen de transición se encontraba regulada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, tal como se contempló en la sentencia CSJ SL, 29 abr. 2008, rad. 32053.

Indicó, con ello, que el demandante tenía derecho al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, conforme al inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual, dice, condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 21 del C.S.T. y 25, 48, 53 y 58 de la C.P. En la fundamentación del cargo, aduce que el ad quem no efectuó un análisis sistemático e inescindible de las normas aplicables al caso, atendiendo el principio de la condición más beneficiosa o favorabilidad, contemplado en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, por cuanto el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 permite la aplicación de la normatividad pensional anterior en todos los aspectos, de manera que al actor se le debía aplicar la Ley 33 de 1985 en su integridad.

Indica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye una norma de orden público, que respeta situaciones particulares definidas y consolidadas frente a disposiciones anteriores, de allí que el operador judicial deba aplicarla también respetando las directrices del principio de favorabilidad, en armonía con la inescindibilidad de las normas jurídicas, lo que impide que se combinen reglas de la Ley 100 de 1993 con disposiciones contenidas en regímenes precedentes.

Estima que el Tribunal escindió el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, puesto que aplicó esta norma en los aspectos de edad, tiempo y monto y, en lo referido al ingreso base de liquidación, se remitió a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, lo que, en últimas, desconoce la esencia del régimen de transición, establecido para procurar el respeto de un grupo de personas que estaban más cercanas a la pensión y que permitía condiciones legales más favorables.

Concluye que una interpretación armónica con la Constitución Política de 1991 y con los derechos de los trabajadores permite sostener que el ingreso base de liquidación hace parte del monto integral de la pensión, por lo que, en este caso, el mismo debía calcularse conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, máxime que ello correspondería con una debida aplicación del principio de favorabilidad.

VII. RÉPLICA Afirma que el Tribunal se limitó a acoger la jurisprudencia reiterada de esta Corporación en materia de ingreso base de liquidación de beneficiarios del régimen de transición, tal como es el caso del demandante. VIII. CONSIDERACIONES Frente a la inconformidad del recurrente, relativa a que el Tribunal incurrió en error jurídico, esta Corporación, de vieja data, ha sostenido que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es amparar a quienes cobija en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, entendido éste como la tasa de reemplazo, aspectos que se encuentran regulados por la normatividad anterior correspondiente, pues, lo concerniente a la liquidación de la base salarial, se ha dicho, está sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL15602- 2014, en los siguientes términos: “Tal y como lo pone de presente la réplica, todos los cargos, aunque por diferentes vías y con algunas imprecisiones, se refieren a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. Por lo mismo, la Corte procede a darles una respuesta conjunta a todos.

En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: laingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. De igual manera, en la misma providencia en cita, esta Sala recordó que se debe tener en cuenta si al beneficiario del régimen de transición le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, caso en el cual el IBL será determinado con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si le faltaran 10 o más años para la misma data, la base salarial será la señalada en el artículo 21 de la referida normatividad, tal como se ha asentado en un sinnúmero de pronunciamientos anteriores y que constituye aún el criterio vigente de esta Corporación. En efecto, la Sala sostuvo: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Así las cosas, bajo ninguna hipótesis resultaba viable la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error alguno al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación”.

De este modo, al haber definido el ad quem que la norma aplicable en materia de IBL era la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones de la Ley 33 de 1985, no incurrió en ningún error, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, tal como lo encontró procedente el Tribunal en el presente asunto.

Por los motivos expuestos, el cargo propuesto resulta infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS CARLOS PERDOMO CELIS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 14