CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48233 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL2527-2018 Radicación n.° 48233 Acta 18 Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DIEGO FERNANDO MENDOZA TASCÓN contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 19 de julio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que le promovieron a él y a MONTAJES DE INGENIERÍA COLOMBIA –MICOL LTDA-, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. –COMCEL S.A.- y a la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A., llamada en garantía, las señoras FLOR ALICIA MOSQUERA RAMÍREZ y MARÍA MILENA NUSCUE TUMIÑA en representación de YENNY MAYRE POMEO NUSCUE.

I.

ANTECEDENTES Las señoras Flor Alicia Mosquera Ramírez y María Milena Nuscue Tumiña en representación de Yenny Mayre Pomeo Nuscue demandaron a Diego Fernando Mendoza Tascón, Montajes de Ingeniería Colombia –Micol Ltda-, a Comunicación Celular S.A. –Comcel S.A.- y a la Compañía Agrícola de Seguros S.A., llamada en garantía, para que, en lo que interesa al recurso de casación, se condenare por la muerte del señor Fredy Pomeo Mosquera, al pago de auxilio funerario, pensión de sobrevivientes, indemnización por muerte en accidente de trabajo, salarios devengados y prestaciones sociales del 26 al 28 de noviembre de 2005, la indemnización moratoria y la indexación. Fundamentaron sus pretensiones en que Fredy Pomeo Mosquera se vinculó a laborar con la empresa Desarrollo de Proyectos de Ingeniería Limitada (DESPROING LTDA), del 17 al 26 de noviembre de 2005, en la construcción de una antena para Comcel S.A., mediante contrato verbal; que a partir del 26 de noviembre de 2005 continuó laborando en dicha construcción pero con la empresa Micol Ltda., que el 28 de noviembre de 2005, perdió la vida en un accidente de trabajo el señor Pomeo Mosquera; que en audiencia de conciliación realizada con Micol Ltda. para que fueran canceladas las acreencias y derechos laborales derivados del accidente de trabajo, la empresa presentó una fotocopia simple de un contrato civil sin ninguna autenticación, de fecha 15 de octubre de 2005, celebrado con Diego Fernando Mendoza, señalando que este último se hacía responsable del pago de acreencias y derechos laborales derivados de la muerte del trabajador, y que por tal motivo se declaraba exonerada de toda responsabilidad.

Micol Ltda., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas por las demandantes, aduciendo que Montaje de Ingeniería de Colombia fue contratado por Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., para la construcción de las obras primarias civiles, de una torre en Aguaclara, Municipio de Palmira, para lo cual mediante un contrato civil suscrito el 15 de octubre de 2005, subcontrató con el ingeniero Diego Fernando Mendoza, quien contrató al señor Fredy Pomeo Mosquera después de terminar su contrato con Desproing Ltda., el 26 de noviembre de 2005.

Respecto a los hechos aceptó la existencia del accidente, dijo que el occiso laboró con la empresa Desproing Ltda. del 17 al 26 de noviembre de 2001, pero aclaró que no se trataba de un accidente laboral sino de tránsito. Propuso las excepciones de mérito que llamó inexistencia de la causa, carencia de acción, carencia de derecho, inexistencia de la obligación y prescripción. Diego Mendoza Tascón, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas por las demandantes, explicó que Pomeo Mosquera inició labores por autorización de su cliente quien era el contratista el 28 de noviembre de 2005, respecto a los hechos afirmó que Fredy Pomeo Mosquera inició las labores como ayudante de obra contratado por el maestro a cargo de la obra el 28 de noviembre de 2005 a las 7:00 A.M., aceptó la existencia del accidente, pero declaró que no le constaba como ocurrió dicho accidente, además, no aceptó que existiera dentro del acta manifestación alguna referente a hacerse cargo de responsabilidades derivadas del mismo.

Propuso las excepciones de mérito que llamó: carencia de acción y carencia de derecho. Comcel S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas por las demandantes, adujo que, nunca existió relación laboral con el causante, como tampoco existe solidaridad porque «[…] la obra realizada por Micol Ltda. no está dentro del objeto social de Comcel S.A. […]», sobre el particular en el acápite «Hechos y razones de la demanda», manifestó lo siguiente: En cuanto hace referencia a la construcción de una torre para instalar equipos de telefonía celular realizada en Aguaclara, jurisdicción del Municipio de Palmira, dicha obra fue contratada por la sociedad Montaje de Ingeniería de Colombia Ltda. Micol Ltda., obra que está por fuera del objeto social de Comcel S.A., si nos atenemos al que consta en el Certificado de existencia y representación que adjuntamos con esta respuesta […] […] Pretender la solidaridad entre Comcel S.A. como propietaria de la obra y la sociedad MICOL LTDA como contratista independiente, equivaldría a sostener que existe solidaridad entre COMCEL S.A. y quien le construye los edificios donde funcionan sus instalaciones o entre ella y la empresa constructora de los teléfonos a través de los cuales se realiza al servicio telefónico.

Tan cierta es la independencia entre Comcel S.A. y Micol Ltda., frente a la obra contratada por la primera, que está, como ya se dijo, por fuera del objeto social de la primera o del rol ordinario de su actividad que impuso la interventoría de la obra no la realiza Comcel S.A., sino Telemediciones S.A., como lo prueba con el contrato cuya copia aporto.

Propuso las excepciones de mérito que llamó: inexistencia de las obligaciones demandadas, inexistencia de contrato de trabajo entre las partes, inexistencia de solidaridad entre las demandadas, inexistencia del derecho y prescripción de la acción. La Compañía Agrícola de Seguros S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos expuso que no le constaban, por no tener relación alguna con la eventualidad de los hechos mencionados por ser ajena a ellos.

Propuso las excepciones de mérito que llamó: inexistencia de solidaridad, inexistencia de obligación o responsabilidad y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, mediante sentencia del 18 de junio de 2009, condenó así:

PRIMERO. CONDENAR a los demandados MONTAJES DE INGENIERÍA DE COLOMBIA LTDA “MICOL LTDA” y DIEGO FERNANDO MENDOZA TASCÓN a pagarle a la menor demandante YENNY MAYRE POMEO NUSCUE, representada legalmente por su madre la señora MARÍA MILENA NUSCUE TUMIÑA, una vez en firme esta providencia, las siguientes sumas y por los conceptos que se detallan: a) $12.400,00 por indemnización consolidada pasada b) $25.534.559,00 por lucro cesante futuro c) $38.150.000,00 por perjuicios morales d) $400.000,00 por auxilio funerario e) $13.333,33 por salario del día 28 de nbre/05 f) $1.111,00 por cesantías g) $0,37 por intereses sobre cesantía h) Por sanción moratoria establecida en el numeral 1° del art., 29 de la ley 789 de 2002 una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por 24 meses, la cual asciende a la suma de $9.600.000,00.

SEGUNDO. ABSOLVER a los demandados MONTAJES DE INGENIERÍA DE COLOMBIA LTDA “MICOL LTDA.” y DIEGO FERNANDO MENDOZA TASCÓN de las demás pretensiones de la demanda propuesta por la menor YENNY MAYRE POMEO NUSCUE, representada legalmente por su madre la señora MARÍA MILENA NUSCUE TUMIÑA.

TERCERO: ABSOLVER a los demandados MONTAJES DE INGENIERÍA DE COLOMBIA LTDA. “MICOL LTDA.” y DIEGO FERNANDO MENDOZA TASCÓN de todas las pretensiones de la demanda propuesta por FLOR ALICIA MOSQUERA RAMÍREZ.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones de fondo propuestas por los accionados MONTAJES DE INGENIERÍA DE COLOMBIA LTDA. “MICOL LTDA.” y DIEGO FERNANDO MENDOZA TASCÓN al contestar la demanda.

QUINTO: ABSOLVER a COMUNICACIÓN CELULAR, S.A. “COMCEL, S.A.”, de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda incoada por la menor YENNY MAYRE POMEO NUSCUE y FLOR ALICIA MOSQUERA RAMÍREZ. Esto trae como consecuencia, que la llamada en garantía Compañía Agrícola de Seguros no tenga que asumir el pago de ningún valor.

SEXTO: COSTAS. A cargo de MONTAJES DE INGENIERÍA DE COLOMBIA LTDA. MICOL LTDA. y DIEGO FERNANDO MENDOZA TASCÓN a favor de la demandante YENNY MAYRE POMEO NUSCUE, representada legalmente por su madre la señora MARÍA MILENA NUSCUE TUMIÑA. A cargo de YENNY MAYRE POMEO NUSCUE, representada legalmente por su madre la señora MARÍA MILENA NUSCUE TUMIÑA y a favor de COMUNICACIÓN CELULAR, S.A. COMCEL, S.A. De la misma manera se condena en costas a la demandante FLOR ALICIA MOSQUERA RAMÍREZ y a favor de las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia del 19 de julio de 2010, al desatar la apelación interpuesta por la demandante, y los demandados Diego Fernando Mendoza Tascón y Montajes de Ingeniería de Colombia Micol Ltda., resolvió: MODIFICAR los numerales 1° y 2° de la sentencia impugnada […] y en su lugar, SE DISPONE:

PRIMERO: CONDENAR a la empresa MONTAJES DE INGENIRÍA DE COLOMBIA LIMITADA “MICOL LTDA” y DIEGO FERNANDO MENDOZA TASCÓN a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la menor YENNY MAYRE POMEO NUSCUE, representada por su señora madre, MARÍA MILENA NUSCUE TUMIÑA, a partir del 29 de noviembre de 2005, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente de cada anualidad y las mesadas adicionales de junio y diciembre hasta el 17 de septiembre de 2025, data en que cumple 25 años de edad, siempre que acredite estudios con posterioridad al cumplimiento de la mayoría de edad en los términos del artículo 15 del Decreto 1889 de 1994 SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada. [ ] El ad quem, para soportar su decisión señaló que al encontrarse probado que lo que ocurrió fue un accidente de trabajo, era obligación del empleador afiliarlo a una empresa o sociedad administradora de riesgos profesionales y al no existir prueba de dicha afiliación, condenó al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pues no se brindaron siquiera las medidas mínimas de protección. En lo que interesa al recurso extraordinario, respecto a la responsabilidad solidaria de Comcel S.A., expuso lo siguiente: DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE COMCEL S.A. El artículo 34 Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 3° del Decreto Ley 2351 de 1965 dispone que para que se pueda hablar de la existencia de solidaridad obligacional cuando se trata del adelantamiento de obras por un contratista independiente, que se vale a su vez de la contratación de personal para llevar a cabo tal actividad en favor de un tercero, denominado beneficiario, es necesario que el ejecutor sea un contratista independiente y, que entre el contrato de obra y el de trabajo (contratación de personal) medie una relación de causalidad.

La relación de causalidad aludida no es otra que la relativa a que la obra o labor pertenezca a las actividades normales o corrientes de quien encargo su ejecución, esto es, la empresa beneficiaria. Teniendo en cuenta lo precedente, para la Sala COMCEL S.A., no es responsable solidariamente de las condenas impuestas en la sentencia recurrida por cuanto no tiene el mismo objeto social del empleador ni de su contratista, (construcción de torres de telefonía celular), así se desprende del certificado de existencia y representación legal que obra a folios 86 a 97, veamos: […] Así las cosas, no hay lugar a declarar la solidaridad pretendida entre COMCEL S.A. y el empleador DIEGO FERNANDO MENDOZA DE LA SOLIDARIDAD DE LA EMPRESA MONTAJES DE INGENIERÍA DE COLOMBIA MICOL LTDA. Y DIEGO FERNANDO MENDOZA En el expediente está probado, folio 58 a 60, que el objeto social de MICOL LTDA. se circunscribe a: “(…) DISEÑO, CONSTRUCCIÓN, MONTAJE, MANTENIMIENTO, PUESTA EN MARCHA DE INTERVENTORÍA, CONSTRUCCIÓN, MONTAJE, MANTENIMIENTO, PUESTA EN MARCHA DE INTERVENTORÍA DE OBRAS DEL SECTOR ELCTRÍCO EN EL ÁREA DE SISTEMAS ELECTRÍCOS DE POTENCIA DE ALTA TENSIÓN Y BAJA TENSIÓN (…)”.

De la misma manera está probado y no fue materia de discusión entre las partes que MICOL LTDA. contrató con la empresa COMCEL S.A. la construcción de una torre en el corregimiento de Aguaclara (Palmira). Así mismo se demostró que MICOL LTDA. celebró un contrato de obra con DIEGO FERNANDO MENDOZA y que este a su vez contrato con el causante POMEO MOSQUERA.

Entonces, se dan los elementos para que pueda predicarse la existencia de solidaridad a que se hizo mención en el punto inmediatamente anterior, pues el ingeniero DIEGO FERNANDO MENDOZA se dedica a la construcción de torres y obras civiles, tal como se deriva de la cláusula cuarta del contrato de obra entre MICOL LTDA. y DIEGO FERNANDO MENDOZA, alegado por la recurrente apoderada del primero de los nombrados, actividades que hacen parte del objeto social de MICOL LTDA., de allí que, no le asiste razón a la recurrente cuando señala que no existe solidaridad en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Así las cosas, acertó el a quo cuando en la providencia recurrida declaró la solidaridad entre estos dos demandados. Con lo dicho quedan resueltos los interrogantes planteados en la sección tercera. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Diego Fernando Mendoza Tascón, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita casar parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto resolvió modificar los numerales 1 y 2 de la sentencia de primer grado, y dispuso condenar a Micol Ltda. y a Diego Fernando Mendoza Tascón en su lugar declarar solidariamente responsable a Comcel S.A. por las condenas al pago de pensión de sobrevivientes y las costas, además, en sede de instancia, revoque el numeral primero de sentencia del Juzgado y en su lugar lo absuelva de dichas condenas.

Con tal propósito formuló un cargo, que no fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Lo acusó por la vía directa, en modalidad de interpretación errónea del art. 34 del CST, subrogado por el DL 2351 de 1965, art. 3°. Para demostrar el cargo dijo que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 34 del CST porque se equivocó en el ejercicio interpretativo cuando entendió del mismo que «[…] para que nazca a la vida jurídica la responsabilidad solidaria del beneficiario del trabajo o dueño de la obra, que el objeto social del contratante, el objeto social del contratista y el objeto social del subcontratista, debe ser el mismo», haciéndole decir lo que el precepto legal no dice, «[…] no consagra como condición para que nazca a la vida jurídica la responsabilidad solidaria del contratante o dueño de la obra, que el objeto social de quien contrata la obra, y el objeto social del contratista y subcontratista, sea el mismo», lo que la norma dice es que «[…] no hay solidaridad, sólo, si la obra contratada es extraña, entiéndase ajena, no relacionada, no conexa, a la empresa o negocio del contratante o dueño de la obra».

Señaló que, en el presente caso, el objeto del contrato no es extraño, es decir no es ajeno a la empresa o negocio de Comcel, explicando los siguiente: […] contrario sensu, la obra contratada por COMCEL S.A. si está relacionado con su objeto social, y la misma es además esencial en el desarrollo de su empresa o negocio, toda vez que la construcción de la torre fue contratada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. porque la requería para instalar los equipos necesarios para el desarrollo de su negocio empresa u objeto social, cuál es la prestación y la comercialización de servicios de telecomunicaciones inalámbricas, tales como los servicios de telefonía móvil, móvil celular, valor agregado, telemáticos, portadores y demás, como consta en el certificado de existencia y representación legal debidamente allegado al plenario y valorado por la Sala […] VII.

CONSIDERACIONES Antes de abordar el estudio del cargo se hace necesario precisar que, aunque la demanda no es un ejemplo a seguir en cuanto incumple el recurrente lo señalado en el artículo 91 del CPTSS, de la interpretación integral de la misma, se deduce claramente de la demostración de la acusación -a pesar de la forma inapropiada en que se formula el alcance de la impugnación- que está dirigida a que se case la sentencia impugnada en cuanto no se declaró la responsabilidad solidaria de Comcel S.A., y en sede de instancia se proceda a ello.

El cargo se dirige por la senda de puro derecho, razón por la cual el recurrente acoge las inferencias fácticas y la valoración probatoria que hizo el juez de apelaciones para llegar a ellas, por lo que no es objeto de debate, lo siguiente: 1) Fredy Pomeo Mosquera falleció en un accidente de trabajo cuando se encontraba vinculado mediante un contrato de trabajo con el señor Diego Fernando Mendoza, por culpa que le fue atribuida como empleador; 2) Comcel S.A. contrató con Micol Ltda. la construcción de una torre en el corregimiento de Aguaclara (Palmira); 3) Micol Ltda., contrató con Diego Fernando Mendoza, quien «[…] se dedica a la construcción de torres y obras civiles tal como se deriva de la cláusula cuarta del contrato […]»; 4) El contenido del objetó social de la empresa Comcel Ltda., y del contratista Micol Ltda. apreciado en la sentencia (f.° 86 a 97 y 58 a 60).

El Tribunal para resolver sobre la responsabilidad de los demandados en forma solidaria interpretó el artículo 34 del CST y arguyó que él dispone, que para que se pueda hablar de la existencia de solidaridad cuando se adelantan obras por un contratista independiente, que se vale a su vez de la contratación de personal para llevar a cabo tal actividad en favor de un tercero, es necesario que entre el contrato de obra y el de trabajo medie una relación de causalidad, que no es otra que la relativa a que la obra o labor pertenezca a las actividades normales o corrientes de quien encargo su ejecución, esto es, la empresa beneficiaria.

A partir de la interpretación que hizo de la norma constató si la obra contratada con Micol Ltda. (construcción de torres de telefonía celular) correspondía a las actividades normales realizadas por Comcel S.A., confrontó los objetos sociales de ambas y como no encontró coincidencia concluyó que no eran responsables solidariamente de las condenas impuestas en la sentencia recurrida por cuanto no tenían el mismo objeto social.

El mismo ejercicio realizó en relación con Micol Ltda. y Diego Fernando Mendoza encontrando coincidencia en las actividades realizadas por ambos (construcción de torres y obras civiles), por lo cual los declaró solidariamente responsables. La censura le atribuye a la Colegiatura haberse equivocado en el ejercicio interpretativo al deducir del artículo 34 del CST que este exige para que exista responsabilidad solidaria entre el dueño de la obra y el contratista identidad en los objetos sociales de ambos, lo que lo llevó a aplicar en forma desacertada el precepto normativo al resolver el asunto puesto en su conocimiento.

No acierta el recurrente en su ataque, porque cuando el Tribunal deriva la responsabilidad solidaria de una relación causal determinada por la condición de que la obra ejecutada por el contratista pertenezca a las actividades normales o corrientes de quien encargó su ejecución, realmente lo que está deduciendo de la norma es la correspondencia en los objetos sociales del contratante y el contratista, pues por definición, el objeto social es la expresión de la actividad o actividades a las que se dedica la sociedad, de ahí que el juzgador no incurrió en un error de juicio.

Ahora bien, vale aclarar que esa correspondencia no siempre es suficiente para determinar la solidaridad, ya que esta Corte ha adoctrinado que el genuino entendimiento de la norma en estudio exige además, que la obra contratada esté relacionada o sea conexa a las actividades de la empresa o negocio del contratante, e incluso puede tenerse en cuenta las características de la actividad específica que desarrolle el trabajador (CSJ SL7789-2016), aspectos que estaba obligado a dilucidar la censura por el sendero apropiado, que era el fáctico, lo que surge entonces, es la insuficiencia de la acusación para por la vía escogida.

Al respecto la Corte en la sentencia CSJ SL7789-2016, dijo lo siguiente: Como lo destaca el recurrente, la disposición legal que concibe la solidaridad entre el contratista independiente y el beneficiario de la obra por el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores del primero, exige que las actividades que desplieguen uno y otro tengan el mismo giro ordinario o normal, vale decir tengan correspondencia en su objeto social.

No se trata en absoluto de que el verdadero empleador (contratista independiente) cumpla idénticas labores a las que desarrolla quien recibe el beneficio de la obra, pero tampoco que cualquier labor desarrollada por éste pueda generar el pago solidario de las obligaciones laborales. En los términos del artículo 34 del C.S.T. es preciso que las tareas coincidan en el fin o propósito que buscan empresario y contratista; en otras palabras, que sean afines.

Por las razones expuestas el cargo no prospera. Sin costas por no existir réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010), dentro del proceso ordinario laboral que promovieron las señoras FLOR ALICIA MOSQUERA RAMÍREZ y MARÍA MILENA NUSCUE TUMIÑA en representación de YENNY MAYRE POMEO NUSCUE a DIEGO FERNANDO MENDOZA TASCÓN y a MONTAJES DE INGENIERÍA COLOMBIA –MICOL LTDA-, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. –COMCEL S.A.- y a la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A., llamada en garantía. Costas en esta instancia como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00