SL2525-2022 — Corte Suprema

SL2525-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «i) Del deber de información A efecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL12136-2014, que “la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole”, de allí que: “[…] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «De manera que la exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio de la gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, para el año de 1995, cuando se trasladó el reclamante, incumbía observar la regulación correspondiente en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019. Al respecto, la Sala adoctrino: “1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones” recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas” (Resaltado fuera del texto original)”. De lo precedente se colige, que es la información que se entrega al afiliado al cambio de régimen pensional lo que le permite, mediante elementos claros y objetivos elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, y si ello no es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las incidencias y consecuencias». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] el Tribunal no podía dar por acreditado que al demandante se le brindó la información para efectos del traslado del RPMPD al RAIS, por el hecho de haber diligenciado el formulario pre impreso de vinculación como si la suscripción del mismo fuera una razón justificable para que la AFP convocada se sustrajera del deber de informar al accionante de forma clara y objetiva, sobre las incidencias y consecuencias de su traslado, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, no comprueba la “ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras”. Y, aunque en ese documento se lee en la casilla destinada a la firma, que “HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL REGIMÉN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. COLFONDOS S. A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES […]. Advierte la Sala que tales manifestaciones, no dan cuenta del correspondiente ejercicio comparativo, que permita asegurar que aquel sí supo de las renuncias objetivas que realizaba al cambiar de régimen. Sobre el particular, resulta útil traer las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se prohijó: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «ii) De la ineficacia del traslado de cara a ser o no beneficiario de la transición pensional. Pues bien, resulta desacertada la reflexión del Juez Colegiado, al acondicionar la pertinencia al régimen de transición para considerar una eventual ineficacia del traslado del accionante, puesto que contrario a lo estimado por el ad quem, esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima o ser beneficiario de régimen de transición para ser amparado por el ordenamiento jurídico, lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. Al respecto en la sentencia CSJ SL4426-2019, se ilustró lo siguiente: “Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que “como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez” en el régimen de prima media con prestación definida, “no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos”. Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya “reunido los requisitos para acceder a la pensión” en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, “sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto” (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «iv) De los vicios del consentimiento. Frente al tema analizado, lo perseguido por el promotor del juicio, no debe estudiarse desde la órbita de las nulidades civiles sino de la ineficacia, la cual no requiere la acreditación del error, fuerza o dolo, sino del cumplimiento de la exigencia estudiada, como se ha enseñado por esta Corporación en proveído CSJ SL4803-2021 al indicar: “El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación” Por lo discurrido, los cargos son fundados, pues refulge con evidencia que la decisión fustigada no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte, por consiguiente, se casara la sentencia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Para resolver en el grado jurisdiccional de consulta bastan los argumentos expuestos en sede de casación para resolverla, inclusive para modificar el numeral primero de la decisión del juzgado, solo en cuanto declaró la “nulidad” del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia, teniendo en cuenta que efectivamente no hay evidencia en el expediente de que la AFP demandada cumplió con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, por cuanto del formulario de afiliación cuyo estudio se realizó en sede de casación y de las demás documentales obrantes (respuesta calendada 4 de noviembre de 2016 f.° 51 a 53 e historia laboral f.° 132 y ss.), ninguna de ellas permite establecer que la demandada le brindó al demandante la información clara, verídica, completa y pertinente previo a su traslado, por lo que este se torna ineficaz». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «[…] conforme lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, la AFP demandada debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, debe devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. En tal sentido, también habrá de modificarse el ordinal segundo del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Colfondos S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Es de advertir que tal determinación conlleva que sea Colpensiones la entidad obligada a reconocer los eventuales derechos pensionales a que hubiera lugar, pues, todo debe retrotraerse a su estado natural y, en consecuencia, debe entenderse que el convocante siempre estuvo afiliado al RPMPD, administrado en la actualidad por dicha sociedad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «iii) De la carga de la prueba. De cara a este tópico, se ha advertido por parte del precedente de la Corte que en estos eventos como en el que se advierte por parte del asegurado que no recibió la información debida cuando se afilió, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP. Sobre el particular en sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: “3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la ineficacia del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «[…] la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción, como lo determinó el Juez unipersonal. Los demás medios exceptivos propuestos se tendrán como no probados, dado lo señalado en precedencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2525-2022 Radicación n.° 88748 Acta 20 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ IGNACIO ALBA TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de noviembre de dos mil de diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES como litisconsorte necesario.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Se reconoce personería al doctor Francisco José Cortés Mateus como apoderado judicial de Colfondos S.A Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones y Cesantías, en la forma y para los efectos del poder otorgado, obrante en el cuaderno digital de la Corte.

ANTECEDENTES José Ignacio Alba Torres llamó a juicio a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías S. A., con el fin de que se declarara la nulidad de traslado de régimen que realizó el 14 de agosto de 1995, al RAIS a través de la AFP privada. En consecuencia, requirió que se retrotrajera las cosas a su estado anterior como si nunca se hubiese traslado y se condenara a la convocada al pago de los intereses moratorios.

Apoyó sus peticiones, básicamente, en que efectúo cotizaciones al RPMPD entre el 21 de enero de 1974 al 31 de agosto de 1995; que para ese año los asesores de la AFP convocada motivaron su traslado al RAIS, bajo un acoso sistemático, ofreciéndole beneficios superiores a los que obtendría en el RPMPD; que le indicaron que podría llegar a tener una mesada pensional superior a la que otorgara el ISS y en un tiempo menor; que dicho ente se iba acabar; que fue asaltado en su buena fe porque en ningún momento le informaron que el hecho del traslado le generaría una pérdida de beneficios que le ofrecía el RPMPD, puesto que obtendría una mesada pensional mayor.

Dijo, que se afilió al RAIS el 14 de agosto de 1995, conforme al Formulario n.° 584905; que cotizó al fondo entre el 1° de septiembre de 1995 y el 1° de marzo de 2016; Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 3 que tiene en su haber 1553 semanas; que nació el 16 de mayo de 1955 y cumplió los 62 años en el año de 2017; que la AFP efectúo una simulación pensional obteniendo un monto de $1.260.831, en tanto que en Colpensiones aquella proyección arrojó una mesada de $4.543.748,oo; que el 10 de mayo de 2017 solicitó a esa entidad la nulidad de traslado, sin embargo no obtuvo respuesta alguna (f.° 3 a 14, del cuaderno principal).

Por proveído del 12 de diciembre de 2017, el juzgado ordenó la integración del litis consorcio necesario con la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones (f.° 63 vto. ib.). Entidad que se opuso a las pretensiones. Aceptó que i) el actor se afilió al ISS el 21 de enero de 1974; ii) el último aporte lo realizó el 31 de agosto de 1995; iii) cotizó un total de 498.86 semanas; iv) se trasladó al RAIS en la fecha indicada conforme al formulario anexo; v) la data de natalicio del demandante; vi) el número de cotizaciones efectuadas y vii) la solicitud que elevó a Colpensiones.

Sobre las demás afirmaciones advirtió no ser ciertas o no constarle. Propuso como meritorias las de buena fe, el hecho de un tercero, validez del negocio jurídico, prescripción y la innominada o genérica (f.° 72 a 78, ib.). Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 4 Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías se resistió a los pedimentos del accionante.

Admitió, la afiliación del actor al RAIS en la data mencionada, las cotizaciones que ha realizado en las fechas referidas; y la proyección que le efectuó de la pensión. Sobre los demás hechos dijo no ser ciertos y/o no constarle. A su favor formuló las excepciones de validez de la afiliación al RAIS con Colfondos, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S. A. y la innominada o genérica (f.° 113 a 121, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 22 de noviembre de 2018, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que efectuó JOSÉ IGNACIO ALBA TORRES, identificado con C.C. […] del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a trasladar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores que hubieren recibido con motivo de la afiliación del señor JOSÉ IGNACIO ALBA TORRES, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reactivar la afiliación del demandante JOSÉ IGNACIO ALBA TORRES, actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba los dineros de la COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: ABSOLVER a las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., de las demás pretensiones incoados en la demanda, conforme a lo proveído.

QUINTO: Sin costas. (f.° 137 y 143 a 144, en relación al CD y acta, del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 20 de noviembre de 2019, revocó la providencia del a quo y absolvió a las accionadas.

Sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró como problema jurídico a definir si en este asunto había lugar a declarar o no la nulidad del traslado al RAIS y en consecuencia se debía ordenar el traslado al RPMPD. A efecto, advirtió que tendría en cuenta la totalidad de los elementos de prueba que obran en el expediente y como marco normativo y jurisprudencial, los artículos 13, 61 y 112 de la Ley 100 de 1993, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 5 y 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias «[…] proferidas por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en los procesos identificados con las radicaciones 31989, 31314, 33083, 47125, 56174, 65791, 68838 y 68152».

Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 6 Luego, asentó que se daban por acreditados los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad (f.° 16 y 122, ib.); ii) que en el formulario se dejó constancia sobre el hecho de que la selección fue voluntaria, esto es, libre, espontánea y sin presiones para la época de la afiliación; y iii) que no era beneficiario del régimen de transición, por cuanto a 1.° de abril de 1994 contaba con 38 años y no tenía 15 años de servicios (f.° 15 y 22, ib.).

Advirtió, que de conformidad con las normas vigentes para la data del traslado, aquel se podía realizar mediante formulario preimpreso que cumpliera con los lineamientos legales y, que verificado el mismo observaba que satisfacía los requisitos del Decreto 692 de 1994 aunado a que el actor no se encontraba frente a una prohibición legal tal como tener más de 55 años a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, o que contara con una pensión de invalidez, de tal manera que no le era posible a Colfondos S. A. rechazar la solicitud del demandante, de acuerdo con los artículos 112 de la citada ley y 5 del aludido decreto, por lo que el traslado era válido.

Refirió, que el actor pidió la nulidad del traslado efectuada el 14 de agosto de 1995, porque a su juicio existió engaño y asalto en su buena fe para que se afiliara al RAIS y, que como consecuencia se retrotrajera las cosas a su estado anterior como si nunca se hubiera trasladado. Recordó, que el sustentó su petición consistió en que i) fue Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 7 acosado de manera sistemática; ii) no le brindaron información; y iii) fue engañado por eso se trasladó de régimen, por cuanto no se le mencionó que en el RPMPD obtendría una mesada mayor acorde con su nivel de vida.

Adujo, que los hechos de la demanda era contradictorios en la medida que señala que no se le brindó información sobre el RAIS, pero a su vez dice que se le advirtió que en este régimen obtendría una pensión mayor en un tiempo menor y la devolución de su dinero, lo que le permitió colegir que al actor si se le otorgó la información sobre el régimen de ahorro individual porque estas circunstancia son características propias de dicho régimen, y que al encontrarse afiliado al RPMPD, al momento del traslado conocía de las particularidades del mismo, en especial, el cumplimiento de los requisitos edad y semanas cotizadas y el monto de la mesada sobre parámetros definidos por la ley, siendo aquellas diferencias lo que motivo al accionante su traslado y que al ser valorados y escogidos por él de manera voluntaria, lo excluían del RPMPD.

Precisó, que si bien no se desconocía la obligación legal que tienen los fondos de asesorar a los afiliados desde la vigencia de Ley 100 de 1993 tampoco se podían soslayar que todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran regulados en la ley y como su ignorancia no sirve de excusa, no puede servir para viciar el consentimiento como se señala en la aclaración de voto proferida en el proceso identificado con el radicado 68852.

Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 8 Advirtió, que con la demanda se desvirtuaba i) la falta de información que diera lugar a un acto inexistente de conformidad con los parámetros expuestos por la jurisprudencia; y ii) el posible error de hecho o el engaño que señala el actor, dado que este se da cuando lo pretendido por la persona es diferente a lo obtenido y en este asunto lo «pretendido y lo obtenido fue lo mismo», esto es, el traslado de régimen de pensión. Arguyó, también que, si en gracia de discusión, se entendiera que el actor incurrió en un yerro para la toma de su decisión, es de derecho, pues conforme a la definición doctrinal se refiere «a la inexistencia de la naturaleza o extinción de los derechos que no son objeto del negocio jurídico» y para este asunto el error se relaciona con la naturaleza del RAIS que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el RPMPD.

Expuso que por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta. Precisó, sobre el acoso, a que adujo el accionante fue objeto, que si se quería formar con ello una posible coacción no se acreditó en el expediente los mecanismos de fuerza o violencia que diera lugar a declarar la existencia de un vicio del consentimiento y como esta era una afirmación positiva tanto del engaño como el del acoso, la carga de la prueba estaba en cabeza del accionante, aspectos que alegó no estaban demostrados Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 9 en este asunto, por lo que no era aplicable el artículo 71 de la Ley 100 de 1993, sobre la ineficacia del traslado.

Recordó, que el acto de traslado de régimen se encontraba autorizado por la ley, por lo que no constituía causa ni objeto ilícito que al ser realizado por una persona capaz como es el accionante y sin que se encontrara afectado por vicios del consentimiento se colige que el mismo es válido. Adujo, que la mayoría de la Sala no desconocía la jurisprudencia sobre la materia en la que se ha declarado la nulidad o ineficacia del traslado, pero en este caso no se reunían los presupuestos fácticos de dichas sentencias en la medida que aquellas se referían a personas que contaban con derechos adquiridos o con expectativas de lograr el derecho a la pensión y en este caso para la data del traslado el demandante contaba 40 años de edad, esto es, le faltaba 20 años para obtener la pensión en el RPMPD y por ende no se encontraba dentro los supuestos de hecho de las providencias emitidas por ésta Sala.

Advirtió, que al ser aplicable al demandante la Ley 797 de 2003, debe cumplir 62 años y contar con 1300 semanas, situación de la que dijo es relevante en la medida que el precedente judicial debe ser aplicado a casos de supuesto facticos iguales en virtud de los principios de buena fe e igualdad, siempre y cuando los mismos hechos se hallen probado, lo cual ha sido reconocido en la sentencia CC SC- 836-2001.

Aludió, que en esencia la inconformidad del actor no Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 10 es la falta de información sino el monto de la posible mesada pensional que le correspondería en el RAIS de cara al que obtendría en el RPMPD, sin embargo, señaló que el valor de la mesada pensional se definiría al momento de decidir la pensión y no en el acto de traslado, quantum que se ve afectado por varias variables entre ellas por la permanencia en el régimen durante los diez últimos años al cumplimiento de la edad mínima, requisito que fue declarado exequible por la CC C-1024-2004.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Ignacio Alba Torres concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta, por perseguir similar propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 1509 del Código Civil, en relación con Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 11 los artículos 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y en concordancia con el artículo 1604 del Código Civil».

En la demostración del cargo, reproduce una parte de la decisión fustigada y dice que Tribunal incurrió en un yerro jurídico al dar una aplicación indebida al artículo 1509 del Código Civil, toda vez que para definir la nulidad o la ineficacia del traslado existe norma especial, en este caso los artículos 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, que establece que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser «libre y voluntaria» lo que devela que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y de no ser así, la consecuencia es la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada.

A efecto, cita lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989. Dice, que resulta desacertado lo argüido por el Tribunal, en punto a que: […] las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley y que la ignorancia de tales normas o su equivocada interpretación respecto de los beneficios de cada régimen o de sus condiciones de acceso o traslado, son errores de derecho que no vician el consentimiento y por eso se equivoca al invocar el artículo 1509 del Código Civil para solucionar el litigio.

Precisa, que la Ley 100 de 1993 establece de manera general las directrices que orientan el RAIS, por ello una lectura desprevenida de tales disposiciones resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 12 este régimen; y que para determinar el monto de una pensión de vejez se requiere del apoyo de expertos actuarios, quienes mediante operaciones de matemática financiera evalúan las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía de la prestación, por lo que aunque este fuera profesional, no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en esta materia.

Destaca, que el Tribunal pretende justificar la conducta omisiva de los fondos privados al trasladarle el deber de informarse a los afiliados, quienes según el ad quem, de manera autodidacta tendrían que dedicarse a estudiar las condiciones particulares que los rodean para determinar si el RAIS realmente podría serles más beneficioso en determinado caso y rememora lo dicho en la sentencia CSJ SL1542-2019.

Insiste, que la argumentación de la segunda instancia, en cuanto a que el desconocimiento de los regímenes pensionales, lo que acarrea es un error de derecho que no vicia el consentimiento, es totalmente impertinente. Recuerda, que la jurisprudencia ha sentado su posición acerca de la configuración de errores motivados en la deficiente información al momento de surtirse el traslado de régimen de pensiones (CSJ SL1421-2019).

Refiere, que ante la ausencia de ese deber de información por parte de los fondos privados la consecuencia es la ineficacia del traslado conforme lo Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 13 dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Amen, de que como lo ha decantado el precedente judicial que el fondo es a quien le corresponde demostrar que brindó al afiliado la información necesaria para que este tome la decisión acertada respecto de su traslado y no solucionar el conflicto como lo hizo el colegiado de que el error de derecho no vicia el consentimiento (Escrito de casación, expediente digital del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Atribuye, a la sentencia recurrida el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, bajo la violación de medio de los artículos 145 del CPTSS y 167 del CGP, que infirió en la aplicación indebida de los artículos 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1604 del CC y en armonía con los artículos 48 y 53 CP.

Dice, que el Tribunal consideró que no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que Colfondos S. A. faltó con ese deber de información para la época del acto del traslado y trae lo dicho por el segundo Juez sobre el tema de la carga de la prueba, para exaltar el quebranto de las normas adjetivas denunciadas y advierte que ante la afirmación de que no fue ilustrado e informado sobre las consecuencias del traslado, era a la AFP a quien le atañía acreditar que si brindó la información veraz y suficiente, en tanto se estaba en presencia de una negación indefinida como lo ha decantado la Corte.

Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 14 Memora con amplitud lo dicho en la sentencia CSJ SL1452-2012, sobre el tema de la carga de la prueba y dice que: […] el cumplimiento de esta obligación se encuentra en cabeza del fondo de pensiones, no del afiliado, pues al expresar éste último que no recibió la información necesaria al respecto plantea una negación indefinida que no es susceptible de ser demostrada, por lo que la prueba de la diligencia frente al cumplimiento del deber de información le compete a quien está en posición de acreditar el hecho contrario, es decir, en este caso es el fondo privado quien debe demostrar que sí informó de manera clara, completa y oportuna al afiliado sobre las características de los regímenes pensionales, sus ventajas y desventajas, así como las consecuencias que podría acarrear dicho traslado.

Explica, que conforme al literal b) del artículo 13, 113, 114 y el 271 de la Ley 100 de 1993, ha existido la obligación de suministrar al afiliado toda la información necesaria para que el ejercicio del derecho a seleccionar uno u otro régimen de pensiones, sea libre y voluntario; no siendo suficiente con la firma del formulario del afiliación, dado que ese instrumento, no satisface el cumplimiento de las obligaciones de la demandada de ilustrar, informar y documentar al asegurado, y que de manera más rigurosa fue estatuido por el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, demostración que está a cargo del fondo y no del afiliado como desafortunadamente lo estimó el Tribunal (Recurso de Casación, expediente digital de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Imputa a la providencia ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 15 aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 10 del Decreto 720 de 1994, en concordancia con el 1604 del Código Civil.

Señala que la trasgresión de las normas denunciadas se produjo a consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándola, que la AFP Colfondos S. A. faltó al deber de información al señor José Ignacio Alba Torres sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.

No dar por demostrado, estándola, que la AFP Colfondos S. A. incurrió en omisión al deber de información al demandante al afirmarle que le pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándola, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 4. Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición o tenga consolidado un derecho.

Refiere como pruebas no apreciadas: 1. Las contestaciones de la demanda, donde se declaraban ciertos y no ciertos como lo que le constaba y no le constaba en referencia a los hechos de la demanda. (Folios 72 a 78 y 113 a 121 del expediente digital). Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 16 2. El estudio pensional efectuado por actuario especializado donde se establece que la mesada pensiona! que le correspondía al demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida versus Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

(FI 54 a 59 y 51 a 52 del expediente digital). Y, como erradamente apreciadas: 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido el demandante. (Folio 3 a 14 del expediente digital). 2. Formulario de afiliación firmado por el demandante.

(Ver folios 16 y 122 del expediente digital). Advierte, que en este asunto el Tribunal tuvo por satisfecho el requisito de información brindado por la AFP solo con la suscripción del formulario de afiliación al concluir, que: En el presente proceso no se encuentra discusión que el demandante se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual tal como se constata a folio 16 y 122, que en el formulario se dejó constancia sobre el hecho de que la celebración fue voluntaria, esto es libre, espontánea y sin presiones para la época de la afiliación ( ) el traslado se podía realizar mediante formulario preimpreso que cumpliera con los lineamientos legales y verificado el mismo se observa que cumple con los requisitos señalados en el Decreto 692 de 1994, aunado a que el demandante no se encontraba frente alguna previsión legal tal como tener más de 55 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o que contara con una pensión de invalidez.

Destaca, que tal formulario no satisface el «deber de información» a cargo de la AFP, ya que dicho instrumento se limita a presentar una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria; manifestación genérica que resulta insuficiente, pues nada expresa acerca de haber brindado la Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 17 «información suficiente clara y precisa» sobre los efectos de su decisión al momento del traslado y exalta lo expuesto en la sentencia CSJ SL 68838 -2019.

Recuerda, asimismo lo dicho en la providencia CSJ SL1452-2019, sobre el deber de información que tienen los fondos sin ningún acondicionamiento alguno, y en contravía a ello el ad quem estimó que al no ser beneficiario del régimen transición no era posible aplicar el tema de la ineficacia del traslado y acentúa la prolífica jurisprudencia al respecto (Recurso de Casación, cuaderno digital de la Corte).

IX. RÉPLICA Colfondos S. A., se opone a la prosperidad de los cargos pues a su juicio resultan infundados, toda vez que: i) el ad quem no pudo aplicar indebidamente la norma del Código Civil, ya que se pretende la nulidad o ineficacia del traslado con fundamento en un vicio del consentimiento; ii) de cara a la carga de la prueba, el actor no podía asumir una actitud pasiva amparándose en no haber recibido la asesoría debida, puesto que estaba compelido a demostrar el vicio del consentimiento alegado en el marco de los hechos;

Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 18 iii) para la fecha en que se dio el traslado de régimen, ninguna disposición establecía que se debía realizar la asesoría en forma verbal ni tampoco que la misma tuviera que constar en documento alguno. Recuerda lo expuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; iv) no existe norma procesal alguna que haya quebrantado la colegiatura, por cuanto la carga de la prueba estaba en cabeza del accionante y la jurisprudencia no releva a la parte interesada de probar los supuestos de hecho que alega en su favor; v) de las pruebas denunciadas como apreciadas con error o no estimadas no se desprende el vicio en el consentimiento y menos aún el incumplimiento en ese deber de incumplimiento; vi) en atención al citado artículo 11 del Decreto 692 de 1994, impone la obligación a las AFP, de incluir como leyenda preimpresa en los formularios de afiliación, la mención en cuanto a que el trabajador toma la decisión de traslado de manera libre, voluntaria y sin presiones, como reflejo de la realidad material y volitiva en la realización del negocio jurídico que se celebra en virtud de este (Escrito de oposición, del cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda de casación formulada no es un modelo a seguir, se logra extraer que el recurrente le Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 19 endilga al Tribunal el haber incurrido en yerros jurídicos y fácticos, que condujeron a la violación de la ley sustancial al considerar que i) se le brindó una información clara, veraz y suficiente sobre las consecuencias del traslado con la suscripción del formulario; ii) este caso no coincidía con los analizados por la jurisprudencia del trabajo para declarar la ineficacia del traslado del régimen, porque no estaba cobijado por el régimen de transición; iii) desconoció la regla relativa a la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado y iv) analizó el presente asunto desde el pórtico de las nulidades civiles.

En ese orden se resolverán los cuestionamientos reseñados, no sin antes, precisar que en el sub examine, no se discute, que: i) el actor nació el 16 de mayo de 1955; ii) se afilió al ISS el 21 de enero de 1974; iii) 14 de agosto de 1995 firmó formulario de afiliación al RAIS administrado por Colfondos S. A. y v) no es beneficiario del régimen de transición. i) Del deber de información A efecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL12136-2014, que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 20 […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

De manera que la exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio de la gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, para el año de 1995, cuando se trasladó el reclamante, incumbía observar la regulación correspondiente en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019.

Al respecto, la Sala adoctrino: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 21 empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 22 buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 23 reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).

De lo precedente se colige, que es la información que Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 24 se entrega al afiliado al cambio de régimen pensional lo que le permite, mediante elementos claros y objetivos elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, y si ello no es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las incidencias y consecuencias.

Por lo anterior, el Tribunal no podía dar por acreditado que al demandante se le brindó la información para efectos del traslado del RPMPD al RAIS, por el hecho de haber diligenciado el formulario pre impreso de vinculación como si la suscripción del mismo fuera una razón justificable para que la AFP convocada se sustrajera del deber de informar al accionante de forma clara y objetiva, sobre las incidencias y consecuencias de su traslado, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, no comprueba la «ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras».

Y, aunque en ese documento se lee en la casilla destinada a la firma, que «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL REGIMÉN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. COLFONDOS S. A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES […].

Advierte la Sala que tales manifestaciones, no dan cuenta del correspondiente ejercicio comparativo, Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 25 que permita asegurar que aquel sí supo de las renuncias objetivas que realizaba al cambiar de régimen. Sobre el particular, resulta útil traer las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se prohijó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). ii) De la ineficacia del traslado de cara a ser o no beneficiario de la transición pensional. Pues bien, resulta desacertada la reflexión del Juez Colegiado, al acondicionar la pertinencia al régimen de transición para considerar una eventual ineficacia del Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 26 traslado del accionante, puesto que contrario a lo estimado por el ad quem, esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima o ser beneficiario de régimen de transición para ser amparado por el ordenamiento jurídico, lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Al respecto en la sentencia CSJ SL4426-2019, se ilustró lo siguiente: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».

Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 27 consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). iii) De la carga de la prueba. De cara a este tópico, se ha advertido por parte del precedente de la Corte que en estos eventos como en el que se advierte por parte del asegurado que no recibió la información debida cuando se afilió, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP.

Sobre el particular en sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 28 que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. iv) De los vicios del consentimiento.

Frente al tema analizado, lo perseguido por el promotor del juicio, no debe estudiarse desde la órbita de las nulidades civiles sino de la ineficacia, la cual no requiere la acreditación del error, fuerza o dolo, sino del cumplimiento de la exigencia estudiada, como se ha enseñado por esta Corporación en proveído CSJ SL4803- 2021 al indicar: El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 29 Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación Por lo discurrido, los cargos son fundados, pues refulge con evidencia que la decisión fustigada no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte, por consiguiente, se casara la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. XI.

SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver en el grado jurisdiccional de consulta bastan los argumentos expuestos en sede de casación para resolverla, inclusive para modificar el numeral primero de la decisión del juzgado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia, teniendo en cuenta que efectivamente no hay evidencia en el expediente de que la AFP demandada cumplió con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, por cuanto del formulario de afiliación cuyo estudio se realizó en sede de casación y de las demás documentales obrantes (respuesta calendada 4 de noviembre de 2016 f.° 51 a 53 e historia laboral f.° 132 y ss.), ninguna de ellas permite establecer que la demandada Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 30 le brindó al demandante la información clara, verídica, completa y pertinente previo a su traslado, por lo que este se torna ineficaz.

Por tal motivo, conforme lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, la AFP demandada debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, debe devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

En tal sentido, también habrá de modificarse el ordinal segundo del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Colfondos S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 31 respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Es de advertir que tal determinación conlleva que sea Colpensiones la entidad obligada a reconocer los eventuales derechos pensionales a que hubiera lugar, pues, todo debe retrotraerse a su estado natural y, en consecuencia, debe entenderse que el convocante siempre estuvo afiliado al RPMPD, administrado en la actualidad por dicha sociedad.

Ahora, la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción, como lo determinó el Juez unipersonal.

Los demás medios exceptivos propuestos se tendrán como no probados, dado lo señalado en precedencia. Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 32 Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de noviembre de dos mil de diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ IGNACIO ALBA TORRES contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, quien se vinculó como litisconsorte necesario.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, 22 de noviembre de 2018, en el sentido de declarar no la nulidad sino la INEFICACIA del traslado «que efectuó JOSÉ IGNACIO ALBA TORRES, identificado con […] del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad».

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, 22 de noviembre de 2018, en cuanto a que COLFONDOS S. A. deberá trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. Igualmente, COLFONDOS S. A. deberá devolver a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 33 conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia de primer grado, en el sentido de aclarar que debe entenderse que el convocante siempre estuvo afiliado al RPMPD, administrado en la actualidad por Colpensiones.

CUARTO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte considerativa Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Radicación n.° 88748 SCLAJPT-10 V.00 34