CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67144 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2525-2019 Radicación n.° 67144 Acta 22 Bogotá, D. C., tres (03) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LUZ DARY GALLEGO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 21 de febrero de 2014, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La señora Luz Dary Gallego presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el fin de que fuera condenada a pagarle la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, junto con las mesadas causadas, los intereses moratorios y la indexación. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que nació el 4 de julio de 1953 y, por ende, contaba con más de 35 años de edad para el 1 de abril de 1994; que tenía cotizadas 548.83 semanas, de las cuales 536.41 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que solicitó a la entidad el reconocimiento de la pensión de vejez el 14 de julio de 2008; que, mediante Resolución No. 019591 de 2008, la entidad negó el beneficio pensional, bajo el argumento de no haber cumplido las exigencias de la Ley 797 de 2003; que interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra el referido acto administrativo, los cuales fueron resueltos desfavorablemente en las Resoluciones Nros. 006013 de 27 de febrero de 2009 y 025344 de 31 de agosto de 2009; y que en su historia laboral no aparecían reportados todos los periodos cotizados, los cuales fueron reclamados ante la entidad sin obtener decisión positiva.
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los admitió como ciertos, salvo los referidos a las semanas cotizadas por la demandante. En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, compensación, improcedencia de la indexación y de los intereses moratorios e imposibilidad de condena en costas.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de agosto de 2011 (fls.77-82 del cuaderno principal), absolvió a la demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer de la apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 21 de febrero de 2014, confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, luego de remitirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que si bien los únicos requisitos para acceder al régimen de transición eran los relacionados con la edad o el tiempo de servicios, no se podía omitir, en una interpretación integral de la norma, que se disponía “…la aplicación de un régimen anterior al cual se encontrare afiliado a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, queriendo precisamente referir con tal expresión la necesidad de que existe afiliación a un fondo o caja o la prestación del servicio o actividad laboral a alguna entidad o empleador”.
Precisó que, sobre este punto particular, bastaba con que la persona tuviera un régimen anterior al 1 de abril de 1994, para el sector privado o al 30 de junio de 1995, para el sector oficial territorial, mas no que se mantuviera la cotización activa o se estuviera prestando el servicio, tal como lo tenía adoctrinado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 19 sep. 2002, rad. 18304, CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 19137 y CSJ SL, 1 mar. 2007, rad. 29945.
Concluyó que no podía predicarse que la demandante fuera beneficiaria del régimen de transición, puesto que, como acertadamente lo había encontrado el juez de primera instancia, la promotora del juicio había iniciado su afiliación en enero de 1998, según constaba en la historia laboral aportada a folios 15 a 27, y dicha fecha era posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que permitía inferir que no contaba con un régimen pensional anterior.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y acceda a las pretensiones elevadas en la demanda inicial.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 3 del Decreto 813 de 1994, 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, 9 de la Ley 797 de 2003, 141 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887 y 48 y 53 de la C.P. En la demostración del cargo, aduce que la posición jurídica del Tribunal, que, en esencia, es la misma sostenida por esta Corporación, no se aviene al espíritu del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la eficacia del régimen de transición se extiende incluso a las personas que iniciaron sus aportes después de la entrada en vigencia de la misma normatividad.
Arguye que es equivocado predicar que las personas que no se hubiesen vinculado antes de la Ley 100 de 1993 no conservan una expectativa a la pensión de vejez, pues la edad permite la posibilidad de aumentar las semanas de cotización, a fin de acceder al derecho. Afirma que, de este modo, el Tribunal genera una discriminación injustificada frente a las personas que iniciaron su vida laboral en una etapa madura.
Agrega que el régimen de transición solo impuso dos exigencias, a saber, la edad de 35 años o más, en el caso de las mujeres o 40 años o más, en el evento de los hombres o 15 años de servicios, sin que le sea dable al juzgador adicionar requisitos no previstos en la norma, tal como lo hizo equivocadamente el Tribunal. Señala que, en todo caso, el Tribunal estaba obligado a acudir al principio de favorabilidad, contemplado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del C.S.T., ante la posible duda interpretativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que le fuera dable acoger el entendimiento restrictivo adoptado en la decisión impugnada.
VII. RÉPLICA Anota que el recurso de casación no está llamado a prosperar, por cuanto el Tribunal se limitó a acoger la amplia jurisprudencia de esta Corporación contenida en las sentencias CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41271, CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181, CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42719, CSJ SL, 24 jul. 2013, rad. 46110 y CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 48361.
VIII. CONSIDERACIONES Como quiera que el cargo se enfoca por la vía del puro derecho, no son objeto de controversia los presupuestos fácticos de la decisión impugnada, a saber, que la demandante se afilió al sistema de pensiones en enero de 1998, tal como consta en la historia laboral de folios 15 a 27 del expediente, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
No incurrió en ningún error hermenéutico el Tribunal cuando afirmó que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto, como lo ha venido reiterando de manera pacífica esta Corporación, además de cumplir con las exigencias previstas en el artículo 36 de dicha normatividad, relativas a la edad o el tiempo de servicios, es necesario que se acredite que la persona contaba con un régimen pensional precedente, esto es, que contara con afiliación previa a dicha normatividad, que le genere una expectativa legítima susceptible de proteger, sin que ello implique predicar una exigencia de cotización activa del afiliado.
En la sentencia SL5230-2018, se dijo: En ese sentido, debe precisarse que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con el reporte de semanas cotizadas (fls.14 y ss), que la actora sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente en octubre de 1994, se afilió y comenzó a cotizar; aspectos fácticos sobre los cuales, vale resaltar, no existe discusión, dada la vía escogida en el cargo propuesto y la aceptación expresa de la censura sobre los mismos.
Revisada la antedicha reflexión, se concluye que el Tribunal no incurrió en los dislates alegados por el recurrente, pues esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima, susceptible de protección. En la sentencia CSJ SL. 2129-2014 señaló la Corte: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.
Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.
Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.
Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.
Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.
(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.
Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).
(…) Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida providencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. De esta manera, como la demandante se afilió al sistema pensional en enero de 1998, tal como lo estableció el fallador de segunda instancia, no contaba con un régimen susceptible de proteger por el beneficio de la transición, por lo que la decisión del ad quem resulta acertada a la luz de la jurisprudencia vigente de esta Corporación y, por ende, se mantiene incólume e inalterable.
En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de febrero de 2014 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ DARY GALLEGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 11