SL2524-2022 — Corte Suprema

SL2524-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - Error jurídico del tribunal al declarar la prescripción de la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, pues la misma así como los derechos que de ella emanan son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Para resolver, es necesario recalcar que esta Corporación ha sido enfática en pronunciarse en torno a la imprescriptibilidad de la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, lo cual no es algo nuevo en la jurisprudencia, pues data incluso de la sentencia CSJ SL795-2013, como se explicó recientemente en CSJ SL2884-2021, así: “Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la censura, en el sentido de que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y, por tal razón, puede reclamarse en cualquier tiempo. En efecto, así reflexionó la Sala en la sentencia SL1688-2019: […] de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y a continuación declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. En torno al punto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL 8397, 5 jul. 1996, reiterada en CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347, 6 sep. 2012 y CSJ SL12715-2014, sostuvo que “la acción para obtener la decisión judicial declarativa de que un hecho ocurrió de una determinada manera jamás se extingue por prescripción”. De acuerdo con dicha providencia no es “aceptable sostener que el sistema legal cierre la posibilidad jurídica de que judicialmente se reconozca después de cierto tiempo la existencia de un hecho del cual dependan consecuencias legales”. Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de “ineficacia”, en la medida que dicha consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos. La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados. Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que “el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión”. Hay que mencionar que así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable). En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo (CSJ SL8544-2016). Además de lo expuesto, considera la Corte que el análisis de la prescripción no puede realizarse de forma aislada y desconectada de los derechos que se pretenden reivindicar a través de su reconocimiento. Vía prescripción no puede eliminarse un derecho pensional; y de ninguna manera ese tipo de argumentos, construidos a ciegas de los preceptos constitucionales, pueden conducir a negar el carácter fundamental, inalienable e irrenunciable del derecho a la pensión. Esta misma postura, fue expuesta por la Sala en reciente providencia CSJ SL1421-2019. Por consiguiente, para la Corte es claro que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, como también lo es el derecho ciudadano a reivindicar un derecho pensional e incluso a mejorar su prestación en cualquier tiempo, pues, recuérdese, “la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa”. De allí que “la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habiliten a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado Social de Derecho” (CSJ SL8544-2016). En definitiva, en casos como el presente --en los que se persigue la mentada declaratoria de ineficacia-- no opera el término general trienal, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social”. De manera que, aplicando lo antes expuesto, es claro sin mayores disertaciones que el Tribunal incurrió en error jurídico al declarar la prescripción de la acción de ineficacia, por lo cual, se casa la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «Empero, antes de resolver en los demás aspectos, se hace necesario precisar que, en el presente asunto, la demanda estuvo soportada en el incumplimiento del fondo en el deber legal de brindarle al demandante información, expresando que, “nunca le ofrecieron una información completa y comprensible de las consecuencias de su traslado al nuevo régimen pensional”, ni tampoco “le informaron que perdería los beneficios establecidos en la ley 100 de 1993 en cuanto al porcentaje de liquidación y monto de la pensión de la vejez” y, por tanto, se solicitó la nulidad de tal vinculación. No obstante, la Corte advierte que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, conforme a las precisiones de criterio de esta Sala, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993-; de ahí que, es este, el tratamiento que corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Ello, porque como se dijo en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019 respectivamente, “La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. Por lo expuesto, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada. Por lo demás, no sobra recordar que la ineficacia o ineficacia de pleno derecho, ha tenido un desarrollo vertiginoso en las legislaciones tutelares o caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos. Un ejemplo de ello es el derecho del trabajo, la legislación de protección al consumidor o del consumidor financiero. La ineficacia excluye todo efecto al acto. Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos. Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad del 1 de diciembre de 1999, pues la administradora de pensiones no cumplió con su deber de información con la calidad y en la oportunidad debidas, lo que lleva a la devolución de la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora Tesis: «[...] Atendiendo lo anterior, en efecto, encuentra la Sala que, como lo dio por probado el juez inicial, Porvenir S. A. no logró demostrar -como le correspondía- que suministró al demandante una información de tales características, porque, soportó su defensa en el formulario de solicitud de traslado y/o vinculación a Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A. (f.° 93 del cuaderno digital del Juzgado), del que dijo, se extracta que el actor expresó su voluntad de forma libre y sin presiones según la leyenda preimpresa inserta en el mismo, la cual trascribió en la contestación de la demanda (f.° 76 a 92 del mismo cuaderno). Para esta Corporación, en realidad, tal documento no corrobora los argumentos expuestos por la AFP accionada, en tanto únicamente da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado, sin que de él se pueda advertir que cumplió con los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes. Ahora, en cuanto a la impugnación de las demandadas contra la sentencia de primer grado, en torno a que el criterio jurisprudencial de esta Sala que impuso el deber de información documentada por parte de las administradoras de fondos de pensiones hacia los afiliados no se hallaba vigente para la época del traslado, como lo afirmó Porvenir S. A. a minuto 37:23 a 41:53 de la audiencia de primera instancia, debe decirse que, aun cuando el a quo soportó dicha orientación en las sentencias de esta Sala CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292 (minuto 7:00 y siguientes del proveído de primera instancia), le acude razón al fallador, en el sentido que esta Corporación ha sido enfática en que “la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses” deviene desde su fundación, porque al estar encargadas de la prestación de un servicio público esencial, desde siempre han estado sujetas a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implica, además de mostrase como garantes del derecho a la seguridad social. De esa manera, en sentencia CSJ SL1452-2019, se explicó: “1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones” recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas” (Negrilla del texto original y resaltado de la Sala). Posición reiterada en providencias como son CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3611-2021, CSJ SL5680-2021, CSJ SL5595-2021, CSJ SL5174-2021 y CSJ SL5653-2021. En la misma línea, en lo que comporta a la constatación del deber de información, la insuficiencia del consentimiento vertido en la suscripción del formulario de vinculación y, la inversión de la carga de la prueba, la sentencia CSJ SL1452-2019 antes reseñada y reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, dijo: “1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto)”. Direccionamiento jurisprudencial que en materia de ineficacia como bien lo explicó CSJ SL5174-2021, “se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento “consentimiento” para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación”. De lo que se sigue que, el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información (CSJ SL5174-2021 reiterando a CSJ SL1741-2021 que a su vez refirió a CSJ SL1421-2019; CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017). Así las cosas, si bien a folio 93 obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito el 1º de diciembre de 1999, de éste solo se advierte la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales del accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda concluirse que la administradora privada demandada cumplió con el deber de suministrar una información suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. En consecuencia, la AFP que generó el cambio de régimen incumplió su deber de información y, por consiguiente, se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la “nulidad” del traslado del accionante desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad, aclarando el numeral segundo, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación y, el cuarto, para precisar que los valores a trasladar a Colpensiones como consecuencia de la presente decisión corresponden a la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora. Precisándose que, al momento de cumplirse esta orden, “los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen” (CSJ SL3719-2021). También, se adicionará el numeral cuarto para determinar que los últimos tres valores mentados, a saber, se reitera, en aras de la claridad, las primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración deben indexarse (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración debidamente indexados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2524-2022 Radicación n.° 82871 Acta 20 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO PABLO AGUAS CASTILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se acepta e impedimento presentado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ojeda para conocer de este proceso. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 2 Pedro Pablo Aguas Castillo llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS- realizado el 1º de agosto de 2001 y, en consecuencia, se ordenara su retorno al régimen de prima media con prestación definida -RPMPD- administrado por Colpensiones y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 17 de agosto de 1955; que se trasladó al RAIS a través de Porvenir S. A., el 1º de agosto de 2001; que hasta la presentación de la demanda, contaba una densidad total de 1741 semanas depositadas para cubrir el riesgo de vejez; que la AFP privada nunca le ofreció información completa y comprensible acerca de las consecuencias de su decisión, especialmente en lo relacionado a la pérdida de los beneficios de la Ley 100 de 1993 en cuanto a los porcentajes de liquidación y el monto de la prestación pensional, mismo que según el asesor comercial que lo contactó, dijo sería superior; que su cambio de régimen fue inducido de manera forzosa por su empleador y que no le fue comunicado que su pensión de vejez dependería del capital ahorrado en su cuenta individual.

Afirmó que, el 6 de junio de 2016 solicitó la proyección de su pensión, la cual fue calculada con una mesada de $1.479.200 y una tasa de reemplazo del 23.19 %; que, con sus condiciones para el momento de la presentación de la demanda, contando con 1741,57 semanas en el RPMPD Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 3 alcanzaría un porcentaje del 80 %; que el promedio de sus salarios de los últimos 10 años equivalía a la suma de $5.000.000; que elevó a Colpensiones su solitud de retorno, que fue negada el 19 de diciembre de 2016 (f.° 1 a 12 del cuaderno digital del Juzgado).

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aclaró que la vinculación del demandante se realizó inicialmente a Horizonte hoy Porvenir el 1º de diciembre de 1999 y, posteriormente, el 1º de junio de 2001, en forma libre y espontánea, diligenció el formulario de traslado a la actual AFP.

Igualmente, puso de presente que debía tenerse en cuenta que el accionante impetró su solicitud de nulidad de la afiliación luego de casi 18 años de permanecer en el RAIS, alegando inducción a engaño, lo cual conducía a un vicio en el consentimiento en los términos del artículo 1508 del CC y el 1509 de la misma codificación, que indica que el error en un punto de derecho no vicia el consentimiento.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, falta de causa para pedir; buena fe; prescripción general de la acción judicial; prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación; inexistencia de la obligación; las que resultaran probadas (f.° 76 a 92 del mismo cuaderno). La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, negándose a lo solicitado, manifestó que el Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 4 actor no era su afiliado y que, su traslado a Porvenir S. A. fue fruto de un acto libre y voluntario, por el cual no puede ser condenada, adicionando que, para la data de presentación de la demanda le hacían falta menos de diez años para acceder al derecho pensional.

Excepcionó de fondo, la inexistencia de las obligaciones reclamadas por faltarle menos de diez años para cumplir con el requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez; prescripción; y, falta de consentimiento o autorización para el traslado de régimen privado (f.° 63 a 68, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería, por sentencia del 15 de septiembre de 2017 (acta de f.° 170 a 173 del cuaderno digital del Juzgado), decidió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito, propuestas por la accionada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., llamadas: "FALTA DE CAUSA PARA PEDIR", "BUENA FE", "PRESCRIPCIÓN GENERAL DE LA ACCIÓN JUDICIAL", "PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE PRETENDE ATACAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN", "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE MI REPRESENTADA", Y "LAS QUE RESULTEN PROBADAS EN EL CURSO DEL PROCESO así como también, las excepciones de mérito formuladas por la demandada - ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, denominadas: "INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS POR FALTARLE MENOS DE 10 AÑOS PARA CUMPLIR CON EL REQUISITO DE LA EDAD PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE VEJEZ", "PRESCRIPCIÓN " y "FALTA DE CONSENTIMIENTO O AUTORIZACIÓN PARA TRASLADO A RÉGIMEN PRIVADO"; de conformidad con lo expuesto en el capítulo considerativo de la presente decisión. Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto de traslado efectuado por el señor PEDRO PABLO AGUAS CASTILLO, del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado a través de la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE S.A., hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., el día primero (1o) del mes de diciembre del año mil novecientos noventa y nueve (1999); así como también todos y cada uno de los traslados consecuentes con éste efectuados con posterioridad, de conformidad en lo expuesto en el ítem motivo del presente proveído.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, que proceda a RECIBIR al demandante señor PEDRO PABLO AGUAS CASTILLO, como afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, acorde lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: ORDENAR a la Administradora de Fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual - PORVENIR S.A., que de manera inmediata, proceda a realizar la devolución de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual del demandante señor PEDRO PABLO AGUAS CASTILLO, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

QUINTO: CONDENAR en costas a las entidades accionadas […].

SEXTO: ABSOLVER a las entidades accionadas de las demás pretensiones invocadas en la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante fallo del 6 de julio de 2018 (acta de f.° 22 a 23 del cuaderno digital del Tribunal), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 6 jurídico a resolver se centraba en determinar si había lugar a la prescripción de la acción de nulidad del traslado de régimen pensional y, de no ser así, si era posible el mismo. Citando sentencias de su propia Corporación, analizó que la misma era objeto del término prescriptivo, por las siguientes razones: la primera, la selección de cualquiera de los regímenes pensionales, según lo expresa el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 referente a la selección de unos de los regímenes pensionales es un acto libre y voluntario del afiliado, luego es jurídico, dado que es la manifestación de la voluntad de la persona, que produce efectos.

Afirmó que, según lo señalan los artículos 1742 y 1750 del CC, todos los actos jurídicos aun los absolutos prescriben. La segunda, el que el traslado de régimen afecte la transición no es óbice para predicar la imprescriptibilidad de la nulidad de la acción, pues la transición es un derecho, la misma tiene un carácter disponible o renunciable, ya que, si ello no fuere así, la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 no hubiera señalado su pérdida como consecuencia del cambio, lo cual fue declarado exequible mediante la sentencia CC C789-2002.

Y, la tercera, el derecho absoluto o imprescriptible a la nulidad de la afiliación, traslado o selección de régimen pensional afecta a la seguridad jurídica y el principio de Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 7 sostenibilidad fiscal, porque si la acción para ese fin resulta inmune al pasar del tiempo, ello deja en incertidumbre la relación jurídica de afiliación, siendo que la estabilidad de las relaciones jurídicas es asunto de orden público, citando las sentencias CC SC-10304-2014, CC SU-047-199 y CC SU- 264-2015 Mencionó, que así mismo, se afecta el principio de sostenibilidad fiscal de raigambre constitucional según los artículos 48 y 334 de la CP, porque como lo puso de presente la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-062-2010 y el Consejo de Estado, radicación 11001032500020120001600072-12 del 7 de diciembre de 2016, el saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado, al ser trasladado incluso con sus rendimientos financieros al régimen de prima media, va a resultar inferior al monto total del aporte legal para riesgo de vejez en caso de que hubiera permanecido en dicho régimen de prima media.

Además, que la Ley 100 de 1993 en su artículo 13 literal d) modificado artículo 2º de la Ley 797 de 2003, limitó el traslado de régimen a una solo vez cada 5 años, restringiendo la posibilidad cuando faltaren al afiliado menos de 10 años para pensionarse para evitar la descapitalización del sistema. Afirmó que, la tesis de la prescripción de la acción de nulidad había sido acogida horizontalmente por los diferentes Tribunales Superiores de Distrito Judicial del país en ese entonces, posición que dijo, también fue considerada por esta Sala de Casación, en las decisiones de tutela que identifica como STL5465-2018, STL366-2017 y STL4593- Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 8 2015 se ha tenido como razonable, puntualizando que como fallador no encontró sentencia de casación de esta Corte que se refiera en concreto al caso de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad del tema.

Dijo, que el término de prescripción de la acción es de 3 años en los términos del artículo 151 del CPTSS y la sentencia de esta Sala CSJ SL9319-2016, el cual empieza a contabilizarse desde la celebración del acto porque el vicio del consentimiento surge concomitante a la celebración de los mismos como quiera que es un requisito para la formación del acto mas no para su cumplimiento o ejecución por tal razón desde que el acto nace, el afectado puede exigir su nulidad, por lo cual, el legislador civil ha establecido su prescripción desde la celebración del acto.

Concluyó, que en el presente caso y en grado jurisdiccional de consulta, procedía declarar la excepción de prescripción, dado que el traslado se surtió el 1º de diciembre de 1999 (f.° 93 del cuaderno digital principal), la demanda se interpuso el 25 de enero de 2017 (f.° 1, ibidem) y, la reclamación administrativa se presentó el 19 de diciembre de 2016.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Pedro Pablo Aguas Castillo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo.

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y se pasan a estudiar de manera conjunta, dado que se atacan similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y persiguen el mismo fin (cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión del Tribunal por ser «violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del ARTÍCULO 1°, 3°, 11 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Por infracción directa». Para la demostración del cargo, argumenta que la vulneración que acusa la presenta en concordancia con el contenido de los artículos 48 y 53 de la CP, en la modalidad de infracción directa. Critica que el Colegiado en rebeldía a lo dispuesto en la ley, dejó de aplicar los artículos 1º, 3º 11 y 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 48 y 53 constitucionales, al desarrollar una tesis ya superada por esta Corporación desde las sentencias de esta Sala que identifica con radicación 31989 de 2008, CSJ SL12136-2014 y CSJ SL1795-2017, en el sentido que es imprescriptible la Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 10 acción encaminada a recuperar el régimen de prima media con prestación definida, a consecuencia de engaños derivados de la fraccionada información por parte de las administradoras.

Manifiesta que, esta Sala en esa oportunidad explicó que la exigibilidad judicial de la seguridad social se desprende de su carácter de derecho irrenunciable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma, el régimen pensional constituye un elemento jurídico estructural y definitorio de la pensión, de modo que, al igual que esta, no pueden ser objeto de prescripción. Cita a la Corte Constitucional con las sentencias CC C624-2003, CC C230-1998 y CC T-746-2004, entre otras, para decir que esta también ha precisado que el derecho a la seguridad social es imprescriptible, en atención a los mandatos constitucionales que la ubican como irrenunciable (artículos 48 y 53), lo cual garantiza la solidaridad que debe distinguir a la sociedad y propende por la protección y asistencia en especial, a las personas de la tercera edad (cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Colpensiones rechaza al unísono la prosperidad de los cargos, manifestando que en la demanda de casación se acusa a Porvenir S. A., supuestamente de no haberle Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 11 proporcionado a la demandante una información completa y comprensible acerca de su traslado, omitiéndole información sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse al RAIS, incumpliendo con su deber de buen consejo.

Lo cual no es cierto pues no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado, situación que no ha sido desconocida en el transcurso del proceso, no siendo engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado de régimen pensional, toda vez que tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón, no encontrándose probado lo contrario en el proceso.

Itera que el demandante no era beneficiario del régimen de transición pensional y aun después de su traslado, contó con la posibilidad legal de retornar, posibilidad de la cual no hizo uso. Indica que, en relación con el argumento planteado y que es pilar de la demanda, de no habérsele proporcionado por parte de dicha administradora de fondos de pensiones una información completa y comprensible acerca de su traslado, omitiéndole información sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse a Porvenir S. A., incumplió con su deber de buen consejo, no siendo de recibo dicha consideración, pues de conformidad con el material probatorio la demandante se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 12 informado, tal como se dejó constancia en el formulario afiliación. Esboza que, en efecto, en el citado formulario consta que, de manera libre y voluntaria sin presión alguna, el demandante se afilió, no siendo válido desconocer el valor de la manifestación de voluntad, de manera libre, voluntaria e informada, generando como consecuencia la imposición de la rúbrica en el formulario que obra en el expediente, la cual fue realizada como lo disponían las normas vigentes en su momento.

Recalca que, desconocer su manifestación de voluntad, como lo pretende la censura al no ver colmadas plenamente sus expectativas y trasladarle la responsabilidad por ese hecho a la AFP, no tiene asidero, pues sugerir como lo hace la parte demandante que se realice una proyección e incluso la estimación de la pensión que podría obtener varios años después cuando cumpla los requisitos, es poco razonable, puesto que cualquier proyección es incierta y aventurada (Cuaderno de la Corte) VIII.

CARGO SEGUNDO Plantea que la sentencia del ad quem, vulnera la ley sustancial, «concretamente por la violación del ARTÍCULO 10, 3°, 11, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 por infracción directa». Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 13 Sostiene que, si el Tribunal hubiese aplicado el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 el sentido del fallo hubiese sido abiertamente favorable a sus intereses, ya que en el ámbito de los acuerdos de voluntades no pueden emplearse los raceros que delimitan los vicios del consentimiento en la jurisdicción civil o comercial, y estos no pueden desarrollarse en la jurisdicción laboral y mucho menos a la seguridad social, porque ésta no somete la voluntad de las partes por su irrenunciabilidad.

Dice que, desde ese punto el Tribunal trasgredió los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo, en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema de la seguridad social.

Reitera lo aseverado en el cargo anterior, relacionado con la imprescriptibilidad de la acción de reclamación del derecho del demandante, puesto que, según los postulados de esta Corte, citando que, «Mientras el derecho está en formación, se ha dicho igualmente por la jurisprudencia, la prestación está sometida " a condición suspensiva, que solamente se perfecciona como derecho cuando concurren los requisitos que la ley exige » (Cas. 31 de oct.

De 1957 G. J., LXXXVI, núms. 2788 a 2790, 2 a parte, p. 747), lo que en su criterio implica que durante ese lapso no es exigible y, por lo mismo, que no opere en su contra plazo extintivo alguno, Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 14 pues es solo a partir de que adquiere este atributo, que comienza a contarse el término de prescripción. Concluye que, teniendo en cuenta lo antes dicho, no es viable hablar de prescripción, puesto que aquí no se está reclamando ningún derecho ya causado, sino que la acción pretende corregir errores que pueden afectar notablemente el derecho que a futuro se pueda causar permaneciendo en un régimen pensional abiertamente desfavorable a los intereses del actor (cuaderno digital de la Corte).

IX. CARGO TERCERO Sostiene que la sentencia impugnada, se presenta como «violatoria de la ley sustancial ARTÍCULO 1º, 3º, 11 y 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 48 y 53 de la constitución política, concretamente por la aplicación indebida del ARTÍCULO 150 y 151 CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO». Argumenta que la decisión del Tribunal viola concretamente por la aplicación indebida del artículo 150 y 151 del CPTSS, la cual conlleva a una conclusión falsa como la prescripción de la acción de nulidad de la afiliación ya que nunca se estuvo reclamando un derecho causado, sino que la acción pretende corregir errores que pueden afectar notablemente el derecho que a futuro se pueda causar permaneciendo en un régimen pensional abiertamente desfavorable a los intereses del actor.

Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 15 Plantea en lo demás, las mismas consideraciones insertas en la demostración de los cargos anteriores, en punto de la vulneración de los principios constitucionales y la limitación del fenómeno de la prescripción ante derechos en formación (cuaderno digital de la Corte). X. CARGO CUARTO Expone: Acuso la sentencia proferida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA por ser violatoria de la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la interpretación errónea del artículo 151 del código procesal del trabajo con la cual llego a una conclusión falsa como la prescripción de la acción para recuperar el régimen de prima media cuando no se ha adquirido ningún derecho que permita inferir que la acción ejercido por el accionante tenga como término de prescripción el descrito en esa norma.

Decretar la prescripción de la acción encaminada a recuperar el régimen de prima media cuando ni siquiera el accionante había obtenido su pensión de vejez. Por lo tanto, no es viable hablar de prescripción, puesto que aquí no se está reclamando ningún derecho ya causado, sino que la acción pretende corregir errores que pueden afectar notablemente el derecho que a futuro se pueda causar permaneciendo en un régimen pensional abiertamente desfavorable a los intereses del actor.

Con la interpretación errónea hecha por el honorable tribunal lo lleva a construir una premisa falsa que la materialización de la ineficacia de la afiliación afecta la sostenibilidad fiscal Y la seguridad jurídica artículos 48 y 334 de constitución política el saldo de la cuenta de ahorro individual al ser trasladado incluso con los rendimientos serán inferiores al monto total del aporte legal para riesgo de vejez en caso de que hubiese permanecido en dicho régimen de prima media, argumento fruto de la interpretación errada ya que el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 16 XI. CARGO QUINTO Plantea que la sentencia acusada es «violatoria de la ley sustancial ARTÍCULO 1°, 3º, 11 y 271 de la Ley 100 de 1993, concretamente por la aplicación indebida 1742 y 1750 del código civil». Para sustentar el cargo, arguye: Acuso la sentencia proferida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA por ser violatoria de la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la aplicación indebida aplicación indebida de los artículos 1742 y 1750 del código civil, en donde el magistrado concluye de manera herrada que la acción impetrado por el actor esta prescrita sin percatarse que En el ámbito de los acuerdos de voluntades no se puedes aplicar los raceros que delimitan los vicios del consentimiento de la jurisdicción civil o comercial, y estos no pueden aplicarse en la jurisdicción laboral y mucho menos a la seguridad social, porque esta no está sometido a la voluntad de las partes por su irrenunciabilidad.

Si las normas hubieran sido aplicadas en debida forma por el ad quem, habría llegado a conclusión diferente, sin desconocer los principios rectores de la seguridad social contenidos en los arts. 48 y 53 de la Carta Política, que gozan de la protección de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, pues integran el Bloque de Constitucionalidad.

La rebeldía del HONORABLE TRIBUNAL DE MONTERÍA de aplicar dichos preceptos transgredió de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo, en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema de la seguridad social.

Igualmente es de vieja data que los derechos en formación como en el caso que se recurre no están sujetos a prescripción, tal como lo ha sostenido la honorable corte suprema en su sala laboral que ha expresado que “Mientras el derecho está en formación, se ha dicho igualmente por la jurisprudencia, la Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 17 prestación está sometida “ a condición suspensiva, que solamente se perfecciona como derecho cuando concurren los requisitos que la ley exige ” (Cas. 31 de oct.

De 1957 G. J., LXXXVI, núms. 2188 a 2190, 2ª parte, p. 747), lo que implica necesariamente que durante ese lapso no es exigible y, por lo mismo, que no opere en su contra plazo extintivo alguno, pues es solo a partir de que adquiere este atributo, que comienza a contarse el término de prescripción de las acciones tendientes a su protección, como lo tiene dicho esta Sala de tiempo atrás (cuaderno digital de la Corte).

XII. CONSIDERACIONES Para resolver, es necesario recalcar que esta Corporación ha sido enfática en pronunciarse en torno a la imprescriptibilidad de la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, lo cual no es algo nuevo en la jurisprudencia, pues data incluso de la sentencia CSJ SL795-2013, como se explicó recientemente en CSJ SL2884- 2021, así: Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la censura, en el sentido de que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y, por tal razón, puede reclamarse en cualquier tiempo.

En efecto, así reflexionó la Sala en la sentencia SL1688-2019: […] de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.

Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y a continuación declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. En torno al punto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL 8397, Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 18 5 jul. 1996, reiterada en CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347, 6 sep. 2012 y CSJ SL12715-2014, sostuvo que «la acción para obtener la decisión judicial declarativa de que un hecho ocurrió de una determinada manera jamás se extingue por prescripción».

De acuerdo con dicha providencia no es «aceptable sostener que el sistema legal cierre la posibilidad jurídica de que judicialmente se reconozca después de cierto tiempo la existencia de un hecho del cual dependan consecuencias legales». Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que dicha consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos.

La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión».

Hay que mencionar que así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).

En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo (CSJ SL8544-2016). Además de lo expuesto, considera la Corte que el análisis de la prescripción no puede realizarse de forma aislada y desconectada de los derechos que se pretenden reivindicar a través de su reconocimiento.

Vía prescripción no puede eliminarse un derecho pensional; y de ninguna manera ese tipo de argumentos, construidos a ciegas de los preceptos constitucionales, pueden conducir a negar el carácter fundamental, inalienable e irrenunciable del derecho a la pensión. Esta misma postura, fue expuesta por la Sala en reciente providencia CSJ SL1421-2019.

Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 19 Por consiguiente, para la Corte es claro que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, como también lo es el derecho ciudadano a reivindicar un derecho pensional e incluso a mejorar su prestación en cualquier tiempo, pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa».

De allí que «la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habiliten a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado Social de Derecho» (CSJ SL8544-2016).

En definitiva, en casos como el presente --en los que se persigue la mentada declaratoria de ineficacia-- no opera el término general trienal, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social.

De manera que, aplicando lo antes expuesto, es claro sin mayores disertaciones que el Tribunal incurrió en error jurídico al declarar la prescripción de la acción de ineficacia, por lo cual, se casa la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S. A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de ésta última, es necesario recordar que el Juez de primera instancia reconoció el derecho deprecado en razón a que no bastaba con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación para que se materializara en legal Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 20 forma el traslado de régimen pensional de Pedro Pablo Aguas Castillo, pues era obligación de la administradora de fondos de pensiones privada, cumplir con el deber de información, ante el cual, jurisprudencialmente conforme al criterio de esta Sala, opera la inversión de la carga de la prueba.

Por su parte, Porvenir S. A., en esencia centró su alzada en que la exigencia de documentar el deber de información por parte de la AFP no se hallaba vigente para la época del traslado, esto es, el 1º de diciembre de 1999 (minuto 37:23 a 41:53 del audio de primera instancia, cuaderno digital del Juzgado); y, Colpensiones, en que, el demandante al dar lugar en forma voluntaria el cambio de régimen, debe asumir sus actos (minuto 42:16 a 43:08 del mismo audio).

En tal sentido, corresponde a la Sala dilucidar si efectivamente el actor suscribió debidamente informado el formulario de afiliación, y si dicha firma implicó la aceptación de las condiciones propias del RAIS. Empero, antes de resolver en los demás aspectos, se hace necesario precisar que, en el presente asunto, la demanda estuvo soportada en el incumplimiento del fondo en el deber legal de brindarle al demandante información, expresando que, «nunca le ofrecieron una información completa y comprensible de las consecuencias de su traslado al nuevo régimen pensional», ni tampoco «le informaron que perdería los beneficios establecidos en la ley 100 de 1993 en cuanto al porcentaje de liquidación y monto de la pensión de la vejez» y, por tanto, se solicitó la nulidad de tal vinculación. Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 21 No obstante, la Corte advierte que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, conforme a las precisiones de criterio de esta Sala, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado - artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993-; de ahí que, es este, el tratamiento que corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Ello, porque como se dijo en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019 respectivamente, La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe.

Por lo expuesto, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

Por lo demás, no sobra recordar que la ineficacia o ineficacia de pleno derecho, ha tenido un desarrollo vertiginoso en las legislaciones tutelares o caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos.

Un ejemplo de ello es el derecho del trabajo, la legislación de protección al consumidor o del consumidor financiero. Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 22 La ineficacia excluye todo efecto al acto. Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.

Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.

Superado lo anterior, también debe decirse que se encuentran fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos, por ser aceptados por las partes y no ser discutidos en las instancias: i) que el demandante nació el 17 de agosto de 1955, por tanto, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no contaba con 40 años (f.° 14 del cuaderno digital del Juzgado), ni reportaba 15 años de servicios como para ser beneficiario del régimen de transición (f.° 35, ibidem); ii) que el 1º de diciembre de 1999, se trasladó del RPMPD al RAIS (f.° 93 del mismo paginario); y, iii) que cotizó hasta la presentación de la demanda 1758 semanas.

Así mismo, que el Juez de conocimiento centró su convencimiento en el análisis del formulario de vinculación al RAIS suscrito como antes se dijo, al igual que, en la certificación de tiempos laborados por el actor (f.° 35 a 37) y, la historia laboral consolidada en Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A. y en el actual Porvenir S. A. (f.° 21 a 34 y 97 a 140).

Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 23 Atendiendo lo anterior, en efecto, encuentra la Sala que, como lo dio por probado el juez inicial, Porvenir S. A. no logró demostrar -como le correspondía- que suministró al demandante una información de tales características, porque, soportó su defensa en el formulario de solicitud de traslado y/o vinculación a Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A. (f.° 93 del cuaderno digital del Juzgado), del que dijo, se extracta que el actor expresó su voluntad de forma libre y sin presiones según la leyenda preimpresa inserta en el mismo, la cual trascribió en la contestación de la demanda (f.° 76 a 92 del mismo cuaderno).

Para esta Corporación, en realidad, tal documento no corrobora los argumentos expuestos por la AFP accionada, en tanto únicamente da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado, sin que de él se pueda advertir que cumplió con los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes.

Ahora, en cuanto a la impugnación de las demandadas contra la sentencia de primer grado, en torno a que el criterio jurisprudencial de esta Sala que impuso el deber de información documentada por parte de las administradoras de fondos de pensiones hacia los afiliados no se hallaba vigente para la época del traslado, como lo afirmó Porvenir S. A. a minuto 37:23 a 41:53 de la audiencia de primera instancia, debe decirse que, aun cuando el a quo soportó dicha orientación en las sentencias de esta Sala CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292 Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 24 (minuto 7:00 y siguientes del proveído de primera instancia), le acude razón al fallador, en el sentido que esta Corporación ha sido enfática en que «la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses» deviene desde su fundación, porque al estar encargadas de la prestación de un servicio público esencial, desde siempre han estado sujetas a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implica, además de mostrase como garantes del derecho a la seguridad social.

De esa manera, en sentencia CSJ SL1452-2019, se explicó: 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 25 Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 26 para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 27 materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Negrilla del texto original y resaltado de la Sala).

Posición reiterada en providencias como son CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3611-2021, CSJ SL5680-2021, CSJ SL5595-2021, CSJ SL5174-2021 y CSJ SL5653-2021. En la misma línea, en lo que comporta a la constatación del deber de información, la insuficiencia del consentimiento Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 28 vertido en la suscripción del formulario de vinculación y, la inversión de la carga de la prueba, la sentencia CSJ SL1452- 2019 antes reseñada y reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, dijo: 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 29 De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 30 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 31 ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto).

Direccionamiento jurisprudencial que en materia de ineficacia como bien lo explicó CSJ SL5174-2021, «se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación».

De lo que se sigue que, el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información (CSJ SL5174-2021 reiterando a CSJ SL1741- 2021 que a su vez refirió a CSJ SL1421-2019; CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017). Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 32 Así las cosas, si bien a folio 93 obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito el 1º de diciembre de 1999, de éste solo se advierte la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales del accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda concluirse que la administradora privada demandada cumplió con el deber de suministrar una información suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

En consecuencia, la AFP que generó el cambio de régimen incumplió su deber de información y, por consiguiente, se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la «nulidad» del traslado del accionante desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad, aclarando el numeral segundo, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación y, el cuarto, para precisar que los valores a trasladar a Colpensiones como consecuencia de la presente decisión corresponden a la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 33 Precisándose que, al momento de cumplirse esta orden, «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021). También, se adicionará el numeral cuarto para determinar que los últimos tres valores mentados, a saber, se reitera, en aras de la claridad, las primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración deben indexarse (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021).

Sin costas en esta sede. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO PABLO AGUAS CASTILLO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 34 PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería el 15 de septiembre de 2017, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación.

SEGUNDO: PRECISAR el numeral cuarto de esa providencia, en el sentido de ORDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., la devolución a Colpensiones de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones por los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencias, y aportes al fondo de garantía de la pensión mínima, valores estos tres últimos que deberán ser indexados y con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 82871 SCLAJPT-10 V.00 35 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA