SL2523-2020 — Corte Suprema

SL2523-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado Tesis: «De vieja data, la Corte ha precisado que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser estudiado a la luz de la legislación que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, por ello, la norma llamada a aplicar en el presente asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 mediante el cual se modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, disposición que se encontraba en vigor para la fecha del deceso del afiliado, 23 de mayo de 2007. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 prevé: "ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. «Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:» Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley"} De su texto se extrae que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, requisito que, como se indicó en el cargo anterior, el causante no cumplió, pues durante ese tiempo, no registró ninguna semana cotizada». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de sobrevivientes se requiere acreditar que el causante cotizó cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS SEGÚN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 12 - El parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 señala que, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los beneficiarios del causante, cuando éste hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido para la pensión de vejez en el régimen de prima media, sin que se le haya reconocido una indemnización sustitutiva o la devolución de saldos Tesis: «[…] la norma contempla una posibilidad adicional para acceder al derecho pretendido, esto es, el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que señala que, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los beneficiarios del causante, cuando éste hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido para la pensión de vejez en el régimen de prima media, sin que se le haya reconocido una indemnización sustitutiva o la devolución de saldos». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS SEGÚN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 12 - Si el causante era beneficiario del régimen de transición, el número de semanas exigido es el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; si no ostentaba tal condición, las semanas requeridas son las fijadas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 Tesis: «[…] , la Sala ha establecido que el número mínimo de semanas a que alude la norma, es el fijado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en este caso se le aplicaría el régimen al cual se encontraba afiliado al 1° de abril de 1994. Al respecto, en providencia la CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 42628, esta Corporación precisó: Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993. Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003. Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - La pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y los tiempos laborados a entidades públicas -procedencia de la suma de tiempos- Tesis: «[…] resulta oportuno poner de presente que el causante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 7 de noviembre de 1947 (f.º 7), por lo que a 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, de modo que la norma aplicable en su caso, es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual exige el cumplimiento de 1.000 semanas cotizadas en toda la vida laboral o 500 dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento. Según el Tribunal, el afiliado fallecido no acreditó las semanas mínimas exigidas para obtener la pensión de vejez bajo ese régimen pensional, pues si bien reunió 1.007 semanas, sólo 941.86 fueron cotizadas al ISS, pues las 65.14 restantes, corresponden a tiempo de servicios prestados al Ministerio de Transporte, aclarando que, bajo el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, no es posible la contabilización de tiempo de servicio no aportado a dicho Instituto. Sobre el asunto, se resalta que la jurisprudencia de esta Corporación tenía adoctrinado la improcedencia en la sumatoria de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales con tiempos de servicios públicos a efectos de conceder la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, bajo el entendido de que esta normatividad no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo la Ley 71 de 1988 y como lo sustentó el juez de apelaciones. No obstante, la Corte al reexaminar dicha tesis, con ocasión de la recomposición de sus integrantes, rectificó su postura para establecer por mayoría, que la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y con la posibilidad de sumar tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social. Esta nueva línea de pensamiento fue explicada en la sentencia CSJ SL1981-2020 del 1º de julio de 2020, rad. 84243, de la que se transcriben literalmente las conclusiones allí sintetizadas, y que dieron paso a esta nueva tesis: "(i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados. (ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado. (iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones. (iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales. De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social. En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales"». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se reconoce validez a todos los tiempos laborados sin distinciones fundadas en la clase de empleador -público o privado- PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » APLICACIÓN - A las pensiones derivadas del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les es aplicable el cómputo de tiempos públicos y privados, pues i) Pertenecen al sistema general de seguridad social; ii) Los aportes a seguridad social del afiliado se basan en el “trabajo humano” al margen del sector público o privado en el que hayan prestado los servicios y iii) Si bien se conserva la edad, el tiempo y el monto de la ley anterior, en lo demás son gobernadas por la mencionada ley que, finalmente, es la fuente que permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación Tesis: “Tal postura también fue asumida por mayoría, en sentencia CSJ SL 1947-2020, 1° jul 2020, rad. 70918 en la que se ratificó que, de la norma anterior, y por efecto de la transición, solo se mantendrían tres aspectos: la edad, tiempo y monto, en tanto que frente a las demás condiciones pensionales, como la contabilización de semanas, entendida dentro de esta circunstancia, la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos así no hayan sido objeto de aportes, se regiría por la Ley 100 de 1993, a fin de concretar la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, y en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley referida. Así se explicó: "Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social. En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio. En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas"». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Error del tribunal al no permitir la sumatoria de tiempos públicos y privados en los términos del Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento de la pensión de vejez Tesis: «[…], a fin del reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es posible consolidar el derecho con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas, pues acorde con la finalidad propia de la Ley 100 de 1993, la sumatoria de tiempos públicos y privados, es predicable tanto para las prestaciones de dicha disposición legal como para las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad. En ese orden de ideas, siendo un hecho incuestionable que el afiliado fallecido reunió 1.007 semanas en toda su vida laboral, entre el tiempo cotizado al ISS, 941.86 semanas 65.14 al servicio del Ministerio de Transporte, es claro inferir que el afiliado causó el derecho pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990 -pues, como se vio en precedencia, es beneficiario del régimen de transición- el cual exige 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 en cualquier tiempo y, con ello, también se satisfizo la exigencia contemplada en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para que la demandante, en calidad de compañera permanente, accediera a la pensión de sobrevivientes reclamada. Así las cosas y, ante el cambio de la tesis sostenida por la Sala de Casación Laboral, es evidente que el Tribunal se equivocó al no permitir esa sumatoria de tiempos públicos y privados en los términos del Acuerdo 049 de 1990, motivo por el cual, se casará el fallo impugnado». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el causante reunió las semanas de cotización mínimas para obtener la pensión de vejez y en cuestión la edad, la muerte habilitó tal exigencia en atención a lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990 y a la posibilidad de sumar, tiempo público, con lo cual superó el mínimo de mil semanas de aportes que, a su vez, le permiten a la demandante, acceder a la pensión de sobrevivientes Tesis: «.[…]la Sala reitera las mismas consideraciones señaladas en casación para concluir que el causante tiene derecho a que se contabilice el tiempo laborado al Ministerio de Transporte, a fin de concluir que obtuvo la pensión de vejez conforme a las previsiones del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario, teniendo en cuenta que nació el 7 de noviembre de 1947, por lo que, a 1 de abril de 1994, contaba con 45 años de edad. Sin embargo, contrario a lo expuesto por el juez de primer grado, no es cierto que el causante fallecido hubiera obtenido la pensión de vejez, en virtud de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, sin las modificaciones incorporadas en leyes posteriores, como si se tratase de un régimen pensional independiente. En realidad, como se discutió en sede de casación, esta persona reunió las semanas de cotización mínimas para obtener la pensión de vejez y en cuestión la edad, la muerte habilitó tal exigencia, en atención a lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990 y a la posibilidad de sumar, bajo este nuevo criterio jurisprudencial, tiempo público, con lo cual superó el mínimo de 1.000 semanas de aportes que, a su vez, le permiten a la demandante, acceder a la pensión de sobrevivientes. Lo anterior implica que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En efecto, conforme a la historia laboral aportada en el plenario, así como la Resolución 21147 del 11 de mayo de 2016, Fredy Velasco Parra cotizó un total de 1.007 semanas, comprendidas entre tiempo cotizado al ISS y servicio prestado al Ministerio de Transporte, desde el 5 de agosto de 1969 hasta el 10 de marzo de 1996. Por lo tanto, se cumplen con los requisitos previstos en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para que sus causahabientes tengan derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como lo advirtió el juez de primer grado, a partir del 23 de mayo de 2007, fecha de deceso del causante afiliado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS SEGÚN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 12 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para que los causahabientes tengan derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 23 de mayo de 2007, fecha de deceso del causante afiliado PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la prosperidad parcial de la excepción de prescripción desde el 23 de mayo de 2007 hasta el 13 de mayo de 2010, teniendo en cuenta que en el proceso obra como prueba de la primera reclamación administrativa, el 17 de mayo de 2013 la cual fue contestada mediante Resolución del 12 de noviembre de 2013 y, la demanda inaugural fue instaurada el 11 de noviembre de 2016 Tesis: «[…] frente a la excepción de prescripción, la Sala confirmará la decisión de primer grado, esto es, declarará la prosperidad parcial de esa excepción, desde el 23 de mayo de 2007 hasta el 13 de mayo de 2010, teniendo en cuenta que en el proceso obra como prueba de la primera reclamación administrativa, el 17 de mayo de 2013 (f.º 15), la cual fue contestada mediante Resolución 298152 del 12 de noviembre de 2013 (f.º 15 y 16) y, la demanda inaugural fue instaurada el 11 de noviembre de 2016 (f.º 34)». PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - Reconocimiento de la mesada catorce -antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005- Tesis: «[…] en atención a que la prestación se causó con anterioridad al 31 de julio de 2011 y es inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, la demandante tiene derecho a 14 mesadas anuales, de acuerdo con el parágrafo sexto del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2005». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes obedece a la creación de criterio jurisprudencial Tesis: «Respecto de los intereses moratorios, estos no son procedentes, toda vez que la pensión de vejez se otorga con fundamento en un cambio de jurisprudencia (CSJ SL4650 -2017). En su lugar, se ordenará la indexación del retroactivo pensional (sentencia CSJ SL2662-2019), dado que es necesario compensar el efecto inflacionario que sufre el valor de las mesadas pensionales con el simple paso del tiempo, el cual, para el momento de dictar este fallo, asciende a la suma de $15.591.802,08, sin perjuicio de la corrección que surja con posterioridad hasta la fecha de su pago». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - En el evento de reajuste o de reliquidación pensional, no hay lugar a la imposición de intereses moratorios y en subsidio de lo anterior, se reconoce la indexación de las diferencias en el valor de las mesadas pensionales PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de las cotizaciones en salud están a cargo del pensionado -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causa la prestación- Tesis: «[…] en virtud de lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso tercero del Decreto 692 de 1994, la entidad demandada deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la cual esté afiliada la actora». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que Colpensiones debe recobrar el valor de los aportes con el cálculo actuarial al Ministerio del Transporte en su condición de exempleador del causante, quien debe tramitar el bono o título pensional correspondiente al tiempo laborado para dicha entidad, esto es, el equivalente a 65.14 semanas, a fin de financiar la pensión de sobrevientes reconocida Tesis: «En la adopción del nuevo criterio jurisprudencial antes referido, se determinó que para efecto de financiar la pensión respecto de los tiempos de servicios que no fueron cotizados, “la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación tales como los cálculos actuariales o las cuotas partes pensionales, que permiten aportar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales. Esta Corporación en anteriores oportunidades, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes, mediante un título o bono pensional con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta “[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. Así las cosas, la demandada Colpensiones debe recobrar el valor de los aportes con el cálculo actuarial al Ministerio del Transporte en su condición de exempleador del causante, quien debe tramitar el bono o título pensional correspondiente al tiempo laborado para dicha entidad, esto es, el equivalente a 65.14 semanas, a fin de financiar la pensión aquí reconocida». RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación Tesis: «Debe precisarse que, si bien el juez de primera instancia fijó como mesada inicial de la pensión de sobrevivientes, la correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente al 23 de mayo de 2007 -$433.700- fecha de fallecimiento del causante, teniendo en cuenta que el IBL, para el año 2007 arrojaba un valor inferior a esa suma -$267.103,4- y que el cálculo se hizo teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 80%, dicha conclusión no fue cuestionada por la parte demandante, quien no interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juez de primer grado, por lo que permanece incólume».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2523-2020 Radicación n.° 81897 Acta n.° 25 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LEONOR FERREIRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 2 de mayo de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Leonor Ferreira presentó demanda ordinaria laboral contra Colpensiones, con el fin de que se declare que tiene derecho a obtener la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su compañero permanente, Fredy Velasco Parra y que éste último acreditó el mínimo de semanas para adquirir la pensión de vejez en el régimen de prima media Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 2 con prestación definida.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pide que se condene a la accionada a reconocerle dicha prestación, de forma vitalicia, a partir del 23 de mayo de 2007, junto con el retroactivo pensional, los incrementos de ley, los intereses moratorios, lo ultra o extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de tales pedimentos, informó que convivió con Fredy Velasco Parra en calidad de compañeros, desde abril de 1970 hasta el 23 de mayo de 2007; que de dicha unión procrearon dos hijos, quienes para el momento de presentación de la demanda, eran mayores de edad; que su compañero aportó un total de 1.007 semanas al sistema, cotizados entre el 5 de agosto de 1969 y el 6 de julio de 1997 y que falleció el 23 de mayo de 2007, cuando tenía 59 años de edad.

Agregó que solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada mediante Resolución 298152 del 12 de noviembre de 2013, invocando que el causante no contaba con las semanas mínimas para el efecto. Precisó que, si bien se requirieron a los distintos empleadores de su compañero para que certificaran el tiempo total de servicios laborados y no relacionados en la historia laboral, la accionada reiteró su decisión de denegar lo peticionado, esta vez, a través de Resolución 37262 de 3 de febrero de 2016 y confirmada en sedes de reposición y apelación. Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de lo pedido por la demandante.

En relación con los hechos, admitió la solicitud pensional elevada por la actora y las distintas respuestas que emitió la entidad sobre el particular; los demás, dijo no constarle. Explicó que Fredy Velasco Parra no dejó reunidos los presupuestos legales necesarios para causar la pensión de vejez y, por ende, para transmitírsela a sus beneficiarios, en virtud de lo consagrado en la Ley 797 de 2003.

Agregó que tampoco se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 para que la actora obtenga la pensión de sobrevivientes, en tanto aquél cuenta con 1.007 semanas, aportadas entre el 5 de agosto de 1969 y el 6 de junio de 1997, esto es, no cuenta con 50 semanas de cotizaciones dentro de los tres años previos a su deceso.

Invocó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante decisión del 15 de septiembre de 2017, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR que LEONOR FERREIRA, en calidad de compañera permanente del causante FREDY VELASCO PARRA, tiene derecho a la pensión de sobreviviente, a partir del 23 de mayo de 2007, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la señora LEONOR FERREIRA, identificada con cédula de ciudadanía 37.808.230, a partir del 23 de mayo de 2007, sobre la cuantía de un salario legal mensual vigente para cada anualidad, junto con los reajustes de ley y por catorce mesadas anuales, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN propuesta por COLPENSIONES, afectando con ello las mesadas pensionales causadas por el periodo comprendido entre el 23 de mayo de 2007 al mes de abril de 2010, junto con los intereses moratorios reclamados sobre las mismas.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la señora LEONOR FERREIRA, la suma de $62.771.923 por concepto de las mesadas causadas desde mayo de 2010 hasta 31 de agosto de 2017, sin perjuicio de las que con posterioridad se causen con sus respectivos aumentos anuales, conforme se indicó en los argumentos de la presente sentencia.

QUINTO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la señora LEONOR FERREIRA los intereses moratorios (artículo 141, Ley 100 de 1993), a partir del 18 de julio de 2013, en relación con las mesadas pensionales adeudadas, es decir, desde mayo de 2010 hasta julio de 2013 y hasta que se cancele la totalidad de la deuda.

Las mesadas causadas después de tal data, se les aplicará la mora generada desde el momento en que cada una se hizo exigible hasta el momento en que se cancelen de manera efectiva por la entidad demandada y sobre la tasa máxima de interés moratorio vigente para el momento en que se efectúe el pago.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Se fija la suma de $1.000.000 como agencias en derecho, la cual será tenida en cuenta al liquidar las costas del proceso.

SÉPTIMO. CONSULTAR esta sentencia con la Sala Laboral del Honorable Tribual Superior de esta ciudad, en caso de no ser apelada. Las partes no interponen recurso. Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en sentencia del 2 de mayo de 2018, revocó la decisión apelada y, en su lugar, absolvió a la accionada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Se abstuvo de imponer costas en la alzada y condenó a la accionante, a pagar las causadas en la primera instancia. Como fundamentos de decisión, anunció que la actora no era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, por lo que lo procedente era revocar el fallo apelado. En primer lugar, puso de presente que la norma aplicable, en materia de pensión de sobrevivientes, es aquella que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado, en este caso, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que el deceso ocurrió el 23 de mayo de 2007.

No obstante, indicó que, según la historia laboral aportada al plenario, el causante no había cotizado ninguna semana dentro de los tres años previos a su fallecimiento, por lo que no cumplía con uno de los presupuestos contemplados en esta normativa, de acuerdo con el cual, se exigen 50 semanas de aportes dentro de ese periodo. Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 6 Así mismo, señaló que, en los términos del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era claro que el afiliado no había causado la pensión de vejez, de modo que sus beneficiarios pudieran acceder a la de sobrevivientes, ya que, si bien había reunido 1.007 semanas de aportes en toda su vida laboral, dentro de ellas se encontraban periodos servidos al sector público pero no cotizados, los cuales no pueden contabilizarse, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, para entender por acreditado el tiempo mínimo de cotización que allí se exige.

Aseveró que, si bien la jurisprudencia constitucional, en algunos pronunciamientos, admite la contabilización de tiempo público y privado a la luz del referido acuerdo, lo cierto es que esa no era la postura de la Sala de Casación Laboral, quien no permite esa posibilidad, tesis ésta última que compartía teniendo en cuenta la pluralidad de regímenes que existieron previo a la expedición de la Ley 100 de 1993 y la particularidad de las reglas que rigen en cada caso.

Consideró que los artículos 44 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, prevé que los aportes son el único soporte financiero del régimen de prima media del ISS, sin que en alguna parte de dicha normativa se permita la acumulación de tiempos laborados o cotizados en entidades distintas al ISS, con un claro desconocimiento del principio de inescindibilidad de la ley, en la que solo se tomen los aspectos favorables de cada uno de los regímenes pensionales.

Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica. Por razones de metodología, la Sala analizará los dos primeros de forma conjunta y, de ser necesario, abordará el último de ellos. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por interpretación errónea del parágrafo primero del artículo 46 de la Ley 100 de 993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; 33 de la Ley 100 de 1993 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Indica que el juez de segundo grado se equivocó al no advertir que el causante acreditó el requisito previsto en el parágrafo primero del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, al haber cotizado el mínimo de semanas consagrado en el régimen pensional Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 8 anterior vigente al momento de su fallecimiento y, por ende, que ella tenía derecho a la prestación de sobrevivientes deprecada.

Considera que cuando dicho parágrafo hace referencia al mínimo de semanas, permite que se analice el derecho pensional del causante a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual exigía 1.000 semanas de aportes, teniendo en cuenta que los beneficios de la transición permanecen hasta el 31 de julio de 2010 e incluso, para aquellos que lograron acreditar 750 de cotización, hasta el 31 de diciembre de 2014.

Agrega que, dado que el causante reunió 1.007 semanas de aportes, que corresponden a tiempo cotizado al ISS, junto con tiempo de servicios a entidades públicas, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el literal f) del artículo13 de la Ley 100 de 1993, el cual permite, para el reconocimiento de las pensiones contempladas en dicha normativa, la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a su vigencia, al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos.

De modo que, anota, conforme al principio de los derechos adquiridos, el causante reunió el número mínimo de cotizaciones que exige el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de vejez, ello, en atención del principio de la condición más beneficiosa y con ello, sus causahabientes pueden acceder a la de sobrevivientes. Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 9 Por último, dice que el principio de condición más beneficiosa procede en los eventos de tránsito de legislación, como ocurre en este caso.

VII. RÉPLICA Colpensiones presenta réplica conjunta a los cargos. Considera que la recurrente, aunque formula su acusación por la senda directa, involucra aspectos de orden fáctico por la supuesta falta de apreciación de elementos de prueba, mezcla que no resulta admisible. Por lo demás, dice que comparte la decisión emitida por el juez de segundo grado, toda vez que el afiliado fallecido no logró acreditar el mínimo de semanas que exige la ley y, por ende, no dejó causada la pensión de vejez que, a su vez, le permitiría a sus beneficiarios acceder a la de sobrevivientes con ocasión de su deceso.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Lo anterior, dice, al no haberse concluido que el causante afiliado acreditó el requisito previsto en el parágrafo primero del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, haber cotizado el mínimo de Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 10 semanas exigido en el régimen de prima media vigente con anterioridad a su fallecimiento, conforme lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 Estima que el yerro se originó al haber entendido que no era posible computar las 1.007 semanas que aportó el causante en toda su vida laboral, a la luz del régimen de transición consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, supuestamente porque bajo dicha normativa no es posible la suma de tiempos cotizados al ISS con tiempos de servicios prestados a empleadores públicos.

A su juicio, el juez de segundo grado, debió permitir el cómputo del tiempo cotizado al ISS con los tiempos que certificó el Ministerio de Transporte. Ello, porque la tesis del Tribunal no tiene en cuenta las modificaciones incluidas en la Ley 100 de 1993, concretamente, lo previsto en el literal f) del artículo 13, mediante el cual se permite tener en cuenta semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha normativa o tiempo de servicio como servidor público, por lo que no hay lugar a no aplicar ese mandato en su caso.

Entonces, precisa, a las personas que son beneficiarias del régimen de transición que se encontraban afiliados al ISS, le son aplicables las disposiciones vigentes para los seguros de vejez, invalidez y muerte, entre ellas, las que permiten acumular tiempo público y privado «pues al no estar regulado de forma expresa en las anteriores disposiciones, deben aplicarse las normas de la Ley 100 que así lo permiten» (f.º 12).

Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 11 IX. RÉPLICA Colpensiones presentó oposición conjunta a los cargos, por lo que la Sala se remite a la reseña que se hizo en precedencia. X. CONSIDERACIONES Lo primero que la Corte debe poner de presente es que, aunque Colpensiones relacionó la comisión de algunas imprecisiones técnicas cometidas por la recurrente, no es cierto que en los cargos se mezclen argumentos de tipo fáctico y jurídico, ni mucho menos, que se haga alusión a elementos de prueba pues, en esencia, la inconformidad tiene que ver con la intelección que dio el Tribunal a las normas aplicables, discusión que es viable estudiar de fondo.

Ahora bien, teniendo en cuenta la senda escogida en estos cargos, la Sala observa que se tienen como hechos no discutidos por las partes y tenidos por acreditados por el Tribunal, los siguientes: i) Fredy Velasco Parra falleció el 23 de mayo de 2007 (f.º 10); ii) la demandante, invocando su condición de compañera permanente, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada mediante Resolución 90112 del 30 de marzo de 2016, aduciendo que el causante no cotizó ninguna semana dentro de los tres años anteriores al fallecimiento; y iii) el afiliado aportó 1.007 semanas en toda su vida laboral, dentro de las cuales, 941.86 fueron cotizadas al Instituto de Seguros Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 12 Sociales y 65.14 semanas prestados al servicio del Ministerio de Transporte y no cotizados (f.º 27 y 28).

Hecha esta precisión, la Sala encuentra que la controversia se circunscribe a determinar si el Tribunal interpretó adecuadamente el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, por ende, si se equivocó al negar la pensión de sobrevivientes a la actora con el argumento que, bajo dicha normativa, no era posible contabilizar el tiempo cotizado al ISS con periodos laborados al sector público no cotizados a ninguna caja, con el fin de que se entendiera que el causante adquirió la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 y, por ende, sus beneficiarios tienen derecho a la prestación reclamada en este trámite.

De vieja data, la Corte ha precisado que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser estudiado a la luz de la legislación que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, por ello, la norma llamada a aplicar en el presente asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 mediante el cual se modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, disposición que se encontraba en vigor para la fecha del deceso del afiliado, 23 de mayo de 2007.

El artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 prevé:

ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 13 Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

De su texto se extrae que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, requisito que, como se indicó en el cargo anterior, el causante no cumplió, pues durante ese tiempo, no registró ninguna semana cotizada.

No obstante, la norma contempla una posibilidad adicional para acceder al derecho pretendido, esto es, el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que señala que, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los beneficiarios del causante, cuando éste hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido para la pensión de vejez en el régimen de prima media, sin que se le haya reconocido Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 14 una indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.

Sobre su contenido, la Sala ha establecido que el número mínimo de semanas a que alude la norma, es el fijado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en este caso se le aplicaría el régimen al cual se encontraba afiliado al 1° de abril de 1994.

Al respecto, en providencia la CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 42628, esta Corporación precisó: Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 15 artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

En ese orden de ideas, resulta oportuno poner de presente que el causante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 7 de noviembre de 1947 (f.º 7), por lo que a 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, de modo que la norma aplicable en su caso, es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual exige el cumplimiento de 1.000 semanas cotizadas en toda la vida laboral o 500 dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento.

Según el Tribunal, el afiliado fallecido no acreditó las semanas mínimas exigidas para obtener la pensión de vejez bajo ese régimen pensional, pues si bien reunió 1.007 semanas, sólo 941.86 fueron cotizadas al ISS, pues las 65.14 restantes, corresponden a tiempo de servicios prestados al Ministerio de Transporte, aclarando que, bajo el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, no es posible la contabilización de tiempo de servicio no aportado a dicho Instituto.

Sobre el asunto, se resalta que la jurisprudencia de esta Corporación tenía adoctrinado la improcedencia en la sumatoria de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 16 Sociales con tiempos de servicios públicos a efectos de conceder la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, bajo el entendido de que esta normatividad no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo la Ley 71 de 1988 y como lo sustentó el juez de apelaciones.

No obstante, la Corte al reexaminar dicha tesis, con ocasión de la recomposición de sus integrantes, rectificó su postura para establecer por mayoría, que la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y con la posibilidad de sumar tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

Esta nueva línea de pensamiento fue explicada en la sentencia CSJ SL1981-2020 del 1º de julio de 2020, rad. 84243, de la que se transcriben literalmente las conclusiones allí sintetizadas, y que dieron paso a esta nueva tesis: (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

(ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 17 cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado.

(iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.

De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. Tal postura también fue asumida por mayoría, en sentencia CSJ SL 1947-2020, 1° jul 2020, rad. 70918 en la que se ratificó que, de la norma anterior, y por efecto de la transición, solo se mantendrían tres aspectos: la edad, tiempo y monto, en tanto que frente a las demás condiciones pensionales, como la contabilización de semanas, entendida dentro de esta circunstancia, la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos así no hayan sido objeto de aportes, se regiría por la Ley 100 de 1993, a fin de Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 18 concretar la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, y en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley referida.

Así se explicó: Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Y se ratificó que este cambio de criterio jurisprudencial resultaba más acorde con los mandatos superiores y la defensa del derecho a la seguridad social como garantía fundamental de los ciudadanos recogida en los diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens.

Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 19 Por lo anterior, a fin del reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es posible consolidar el derecho con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas, pues acorde con la finalidad propia de la Ley 100 de 1993, la sumatoria de tiempos públicos y privados, es predicable tanto para las prestaciones de dicha disposición legal como para las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

En ese orden de ideas, siendo un hecho incuestionable que el afiliado fallecido reunió 1.007 semanas en toda su vida laboral, entre el tiempo cotizado al ISS, 941.86 semanas 65.14 al servicio del Ministerio de Transporte, es claro inferir que el afiliado causó el derecho pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990 –pues, como se vio en precedencia, es beneficiario del régimen de transición- el cual exige 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 en cualquier tiempo y, con ello, también se satisfizo la exigencia contemplada en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para que la demandante, en calidad de compañera permanente, accediera a la pensión de sobrevivientes reclamada.

Así las cosas y, ante el cambio de la tesis sostenida por la Sala de Casación Laboral, es evidente que el Tribunal se equivocó al no permitir esa sumatoria de tiempos públicos y Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 20 privados en los términos del Acuerdo 049 de 1990, motivo por el cual, se casará el fallo impugnado. Dado que el tercer cargo persigue el mismo propósito que los cargos que prosperan, resulta innecesario su estudio.

Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado concedió la pensión de sobrevivientes solicitada por la demandante pues, en su criterio, el causante tenía derecho a que se aplicara el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, el cual exigía un total de 1.000 semanas de cotizaciones, las cuales se reunían en este asunto, por lo que era claro que, al haber causado la pensión de vejez, su beneficiaria tenía derecho a obtener la prestación reclamada en este asunto, en los términos del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, condenó a Colpensiones a pagarle a la demandante, la pensión de sobrevivientes, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 23 de mayo de 2007, junto con los reajustes de ley y teniendo en cuenta 14 mesadas anuales y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, «a partir del 18 de julio de 2013, en relación con las mesadas pensionales adeudadas, es decir, desde de (sic) de mayo de Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 21 2010 hasta julio de 2013 y hasta que se cancele la totalidad de la deuda» (sic) (f.º 66).

Precisó que se había tenido en cuenta como IBL, un 80% del promedio mensual devengado por el trabajador fallecido, el cual, arrojaba la suma de $267.103,4, valor que, al ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2007, hacía necesario ajustarlo a este último monto, correspondiendo una primera mesada pensional de $433.700.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, frente a las mesadas causadas entre el 23 de mayo de 2007 y abril de 2010. Ninguna de las partes interpuso recurso de apelación contra dicha determinación. En sede de consulta, debe precisarse que mediante Resolución 21147 del 11 de mayo de 2016, Colpensiones relacionó que la demandante fungía como compañera permanente de Fredy Velasco Parra, lo cual se refuerza con el acta de declaración juramentada rendida por la accionante (f.º 11 a 13) y por Hilda María Cristancho Pinzón y Próspero Acevedo, quienes coincidieron en afirmar que dicha pareja convivió 36 años; que su último domicilio fue la ciudad de Bucaramanga y que, fruto de esa unión, procrearon dos hijos que, para la época de interposición de la demanda inaugural, eran mayores de edad.

Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 22 Por lo demás, la Sala reitera las mismas consideraciones señaladas en casación para concluir que el causante tiene derecho a que se contabilice el tiempo laborado al Ministerio de Transporte, a fin de concluir que obtuvo la pensión de vejez conforme a las previsiones del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario, teniendo en cuenta que nació el 7 de noviembre de 1947, por lo que, a 1 de abril de 1994, contaba con 45 años de edad.

Sin embargo, contrario a lo expuesto por el juez de primer grado, no es cierto que el causante fallecido hubiera obtenido la pensión de vejez, en virtud de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, sin las modificaciones incorporadas en leyes posteriores, como si se tratase de un régimen pensional independiente.

En realidad, como se discutió en sede de casación, esta persona reunió las semanas de cotización mínimas para obtener la pensión de vejez y en cuestión la edad, la muerte habilitó tal exigencia, en atención a lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990 y a la posibilidad de sumar, bajo este nuevo criterio jurisprudencial, tiempo público, con lo cual superó el mínimo de 1.000 semanas de aportes que, a su vez, le permiten a la demandante, acceder a la pensión de sobrevivientes.

Lo anterior implica que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 23 En efecto, conforme a la historia laboral aportada en el plenario, así como la Resolución 21147 del 11 de mayo de 2016, Fredy Velasco Parra cotizó un total de 1.007 semanas, comprendidas entre tiempo cotizado al ISS y servicio prestado al Ministerio de Transporte, desde el 5 de agosto de 1969 hasta el 10 de marzo de 1996.

Por lo tanto, se cumplen con los requisitos previstos en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para que sus causahabientes tengan derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como lo advirtió el juez de primer grado, a partir del 23 de mayo de 2007, fecha de deceso del causante afiliado. Debe precisarse que, si bien el juez de primera instancia fijó como mesada inicial de la pensión de sobrevivientes, la correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente al 23 de mayo de 2007 -$433.700- fecha de fallecimiento del causante, teniendo en cuenta que el IBL, para el año 2007 arrojaba un valor inferior a esa suma -$267.103,4- y que el cálculo se hizo teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 80%, dicha conclusión no fue cuestionada por la parte demandante, quien no interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juez de primer grado, por lo que permanece incólume.

Además, en caso de entenderse que, en virtud de la consulta podría modificarse la tasa de reemplazo y fijar en su lugar, un monto inferior, ello, en últimas, no tendría ningún beneficio para Colpensiones, dado que el IBL correspondiente al 80% arrojó la suma de $267.103,4, para el año 2007 valor Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 24 que, incluso de arrojar una cuantía inferior, deberá reajustarse al mínimo legal mensual vigente al año 2007, el cual, se insiste, correspondía a $433.700.

Ahora, frente a la excepción de prescripción, la Sala confirmará la decisión de primer grado, esto es, declarará la prosperidad parcial de esa excepción, desde el 23 de mayo de 2007 hasta el 13 de mayo de 2010, teniendo en cuenta que en el proceso obra como prueba de la primera reclamación administrativa, el 17 de mayo de 2013 (f.º 15), la cual fue contestada mediante Resolución 298152 del 12 de noviembre de 2013 (f.º 15 y 16) y, la demanda inaugural fue instaurada el 11 de noviembre de 2016 (f.º 34).

Así mismo, en atención a que la prestación se causó con anterioridad al 31 de julio de 2011 y es inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, la demandante tiene derecho a 14 mesadas anuales, de acuerdo con el parágrafo sexto del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2005. Por tanto, por concepto de retroactivo pensional, que a la fecha del fallo asciende a la suma de $94.909.541, causado desde el 13 de mayo de 2010 hasta el 30 de junio de 2020, según se explica en el siguiente cuadro: RETROACTIVO Fechas Pensión Nº de Total Inicial Final Calculada mesadas Mesadas INDEXACIÓN 13/05/2010 31/12/2010 $ 515.000 9,56 $ 4.923.400 $ 1.706.976,53 01/01/2011 10/02/2011 $ 535.600 14 $ 7.498.400 $ 2.539.334,23 01/01/2012 31/12/2012 $ 566.700 14 $ 7.933.800 $ 2.395.010,82 01/01/2013 31/12/2013 $ 589.500 14 $ 8.253.000 $ 2.262.615,61 Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 25 01/01/2014 31/12/2014 $ 616.000 14 $ 8.624.000 $ 2.129.990,99 01/01/2015 31/12/2015 $ 644.350 14 $ 9.020.900 $ 1.756.690,92 01/01/2016 31/12/2016 $ 689.455 14 $ 9.652.370 $ 1.169.084,98 01/01/2017 31/12/2017 $ 737.717 14 $ 10.328.038 $ 831.952,77 01/01/2018 31/12/2018 $ 781.242 14 $ 10.937.388 $ 558.930,83 01/01/2019 31/12/2019 $ 828.116 14 $ 11.593.624 $ 234.816,14 01/01/2020 30/06/2020 $ 877.803 7 $ 6.144.621 $ 6.398,26 TOTAL $ 94.909.541 $ 15.591.802,08 Respecto de los intereses moratorios, estos no son procedentes, toda vez que la pensión de vejez se otorga con fundamento en un cambio de jurisprudencia (CSJ SL4650 - 2017).

En su lugar, se ordenará la indexación del retroactivo pensional (sentencia CSJ SL2662-2019), dado que es necesario compensar el efecto inflacionario que sufre el valor de las mesadas pensionales con el simple paso del tiempo, el cual, para el momento de dictar este fallo, asciende a la suma de $15.591.802,08, sin perjuicio de la corrección que surja con posterioridad hasta la fecha de su pago.

De otro lado, en virtud de lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso tercero del Decreto 692 de 1994, la entidad demandada deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la cual esté afiliada la actora. En la adopción del nuevo criterio jurisprudencial antes referido, se determinó que para efecto de financiar la pensión respecto de los tiempos de servicios que no fueron cotizados, «la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación tales como los cálculos actuariales o las cuotas Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 26 partes pensionales, que permiten aportar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales».

Esta Corporación en anteriores oportunidades, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes, mediante un título o bono pensional con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta «[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Así las cosas, la demandada Colpensiones debe recobrar el valor de los aportes con el cálculo actuarial al Ministerio del Transporte en su condición de exempleador del causante, quien debe tramitar el bono o título pensional correspondiente al tiempo laborado para dicha entidad, esto es, el equivalente a 65.14 semanas, a fin de financiar la pensión aquí reconocida.

En consecuencia, la Sala revocará los numerales tercero y quinto del fallo apelado y en su lugar y, en su lugar, absolverá a la demandada del pago de intereses moratorios, Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 27 de conformidad con lo expuesto en precedencia. Así mismo, modificará el numeral cuarto de la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2017, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de ordenar a Colpensiones a pagar a Leonor Ferreira el retroactivo pensional, que a la fecha del fallo asciende a la suma de $94.909.541, suma que deberá indexarse al momento de su pago efectivo, teniendo en cuenta que se encuentran prescritas las mesadas causadas entre el 23 de mayo de 2007 y el 13 de mayo de 2010.

Dispondrá que Colpensiones descuente del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la cual esté afiliada la actora, conforme lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994. Finalmente, Colpensiones deberá recobrar el valor de los aportes con el cálculo actuarial al Ministerio del Transporte en su condición de exempleador del causante, por el tiempo equivalente a 65.14 semanas a fin de que contribuya con el financiamiento de la pensión. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada; sin lugar a ellas en la alzada.

Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 28 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 2 de mayo de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró LEONOR FERREIRA, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Costas como se indicó en precedencia. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2017, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de ORDENAR a Colpensiones a pagar a Leonor Ferreira el retroactivo pensional, que a la fecha del fallo asciende a la suma de NOVENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($94.909.541), suma que deberá indexarse al momento de su pago efectivo, y que, a la fecha de emisión de la presente decisión, asciende a QUINCE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS DOS MIL PESOS CON 08 CENTAVOS ($15.591.802,08), sin perjuicio de la corrección que se cause con posterioridad hasta la fecha de su pago.

Lo anterior teniendo en cuenta que Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 29 se encuentran prescritas las mesadas causadas entre el 23 de mayo de 2007 y el 13 de mayo de 2010.

SEGUNDO: REVOCAR los numerales tercero y quinto del fallo apelado y, en su lugar, ABSOLVER a la demandada del pago de intereses moratorios, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

TERCERO: Colpensiones deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la cual esté afiliado el actor, conforme lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994.

CUARTO: Colpensiones deberá recobrar el valor de los aportes con el cálculo actuarial al Ministerio del Transporte en su condición de exempleador del causante, por el tiempo equivalente a 65.14 semanas a fin de que contribuya con el financiamiento de la pensión.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

SEXTO: Costas como se indicó en precedencia. Radicación n.° 81897 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.