CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2521-2021 Radicación n.° 78980 Acta 021 Bogotá, DC, veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 29 de junio de 2017, en el proceso que instauraron BENJAMÍN GARCÍA VALENCIA, EMILIO URIBE LEÓN, GERARDO ANTONIO VARGAS, HERIBERTO DE JESÚS SIERRA, IGNACIO JOSÉ CONTRERAS PERTUZ, JAIRO ALFONSO PÉREZ MORENO, JESÚS ANÍBAL MARTÍNEZ, JOSÉ ALBÁN MEJÍA HENAO, JOSÉ ARNULFO MEJÍA HENAO, JOSÉ PÁJARO BELTRÁN, LUIS EDUARDO CARMONA BAHAMON, MANUEL SALVADOR HENAO MARTÍNEZ, MEDARDO DE JESÚS PENAGOS CORREA, MIGUEL ARCADIO AGUDELO LÓPEZ, OTONIEL SÁNCHEZ ESCOBAR y RAMIRO ANTONIO CIFUENTES ECHEVERRY en contra de la recurrente y de CI Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 2 PROMOTORA BANANERA SA, PROBAN SA, dentro del cual se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Benjamín García Valencia, Emilio Uribe León, Gerardo Antonio Vargas, Heriberto de Jesús Sierra, Ignacio José Contreras Pertuz, Jairo Alfonso Pérez Moreno, Jesús Aníbal Martínez, José Albán Mejía Henao, José Arnulfo Mejía Henao, José Pájaro Beltrán, Luis Eduardo Carmona Bahamón, Manuel Salvador Henao Martínez, Medardo de Jesús Penagos Correa, Miguel Arcadio Agudelo López, Otoniel Sánchez Escobar y Ramiro Antonio Cifuentes Echeverry llamaron a juicio a la Compañía Frutera de Sevilla LLC y CI Promotora Bananera SA, Proban SA con el fin de que se declare la sustitución patronal entre las demandadas y se les condene, de manera conjunta o separada, a trasladar y cancelar los títulos pensionales, previo cálculo actuarial, por los periodos laborados y no cotizados con anterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social reglado en la Ley 100 de 1993; dentro del cual se integró a la Administradora Colombiana de Pensiones, como litisconsorte necesario por pasiva.
Fundamentaron sus peticiones en que prestaron sus servicios primero a la Empresa Marítima Slait, posteriormente con Frutera de Sevilla y finalizaron en Proban por la sustitución patronal que existió entre dichas sociedades; que durante el tiempo que duró la relación Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 3 laboral no fueron afiliados al sistema de seguridad social, por lo cual no se efectuaron cotizaciones en pensiones por los períodos reclamados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como indicaron en los hechos de la demanda.
Dicen que la cobertura para amparar los riesgos de IVM por parte del ISS en la región de Urabá se dio en agosto de 1986, pero la empresa sustituta Proban los afilió desde el año 1984, por lo que debe responder por el cálculo actuarial. Al dar respuesta a la demanda, Compañía Frutera Sevilla LLC se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos dijo que no existió sustitución patronal con la Empresa Marítima Slait, como tampoco con Proban, que una vez terminadas las relaciones laborales liquidó a todos los trabajadores desconociendo qué pasó más allá. En relación con el pago de aportes en pensiones, explicó que el ISS solo inició cobertura para el riesgo de invalidez, vejez y muerte en el municipio de Turbo en el mes de agosto de 1986, después de que finalizara n las vinculaciones laborales de los demandantes, por lo que no se puede afirmar que hubo omisión en la afiliación al ISS.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones pretendidas, imposibilidad absoluta para cumplir la obligación de afiliación y cotización al sistema general de pensiones, cosa juzgada, prescripción y buena fe. Por su parte, Proban negó la existencia de una sustitución patronal con Frutera de Sevilla LLC, explicó que Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 4 cuando tomó el negocio lo hizo con trabajadores cuyos contratos habían sido terminados y liquidados y con los cuales firmó unos nuevos, sin que fuera cierto que existió un acta de sustitución. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, pago y prescripción. Finalmente Colpensiones, a pesar de haber sido debidamente notificada, no contestó la demanda.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, Antioquia, mediante fallo del 20 de abril de 2017, resolvió:
PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre los señores BENJAMÍN GARCÍA VALENCIA […], desde el 27 de mayo de 1980 hasta el 15 de enero de 1984 […], EMILIO URIBE LEÓN […] desde el 9 de febrero de 1979 hasta el 15 de enero de 1984 […], GERARDO ANTONIO VARGAS SÁNCHEZ […] desde el 25 de febrero de 1978 hasta el 15 de enero de 1984 […] HERIBERTO DE JESÚS SIERRA […] desde el 21 junio 1978 hasta el 15 enero 1984 […] IGNACIO JOSÉ CONTRERAS PERTUZ, […] desde el 20 noviembre 1972 hasta el 15 enero 1984, […] JAIRO ALFONSO PÉREZ MORENO, […] desde el 6 noviembre de 1974 enero 1984, […] JESÚS ANÍBAL MARTÍNEZ […] desde hasta el 15 enero 1984, […] JOSÉ ALBAN HENAO, […] desde septiembre 1975 hasta el 15 enero 1984 […] ARNULFO MEJÍA HENAO […] desde el 19 noviembre 1974 hasta el enero 1984, […] JOSÉ PÁJARO BELTRÁN, […] desde el 30 octubre 1974 hasta el 15 enero 1984, […] LUIS EDUARDO CARMONA BAHAMON, […] desde el 2 junio 1980 hasta el 15 de enero de 1984 […] MANUEL SALVADOR HENAO MARTÍNEZ […]desde el 20 hasta el 15 enero 1984[…] MEDARO DE JESÚS PENAGOS CORREA, […] desde el 25 agosto 1976 hasta el 15 enero 1984, […] MIGUEL ARCADIO AGUDELO LÓPEZ, […] desde el 20 enero de c1975 hasta el 15 enero 1984, […] OTONIEL SÁNCHEZ ESCOBAR, […] desde el 24 abril 1972 hasta el 15 de enero de 1984 […] RAMIRO ANTONIO CIFUENTES ECHEVERRY […] desde el 27 de enero de 1975 hasta el 2 de junio de 1979 y del 11 de diciembre de 1980 hasta Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 5 el 15 de enero de 1984 […] en calidad de trabajadores y la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC., […] en calidad de empleadora, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: CONDENAR a la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA […] a que emita y pague el TÍTULO PENSIONAL a favor de los demandantes dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, para los señores BENJAMIN (SIC) GARCIA (SIC) VALENCIA, […] desde el 27 mayo 1980 hasta el 15 de enero de 1984, GERARDO ANTONIO VARGAS SANCHEZ, […] desde el 25 febrero de 1978 hasta el 15 de enero de 1984, IGNACIO CONTRERAS PERTUZ […] […] desde el 20 noviembre 1972 hasta el 15 enero 1984, JESÚS ANÍBAL MARTÍNEZ […] desde hasta el 15 enero 1984, ARNULFO MEJÍA HENAO […] desde el 19 noviembre 1974 hasta el enero 1984, […] JOSÉ PÁJARO BELTRÁN, […] desde el 30 octubre 1974 hasta el 15 enero 1984, MANUEL SALVADOR HENAO MARTÍNEZ […]desde el 20 hasta el 15 enero 1984, […] MEDARO DE JESÚS PENAGOS CORREA, […] desde el 25 agosto 1976 hasta el 15 enero 1984, […] MIGUEL ARCADIO AGUDELO LÓPEZ, […] desde el 20 enero 975 hasta el 15 enero 1984, […] OTONIEL SÁNCHEZ ESCOBAR, […] desde el 24 abril 1972 hasta el 15 de enero de 1984 con destino a COLPENSIONES, entidad a la que le corresponderá coordinar con los afiliados la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.
TERCERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre los señores BENJAMÍN GARCÍA VALENCIA, […] desde el 20 enero 1984 hasta el 26 de enero de 1998, […] EMILIO URIBE LEÓN, […] desde el 20 enero 1984 hasta el 27 de julio de 1993 […] GERARDO ANTONIO VARGAS SÁNCHEZ […] desde el 20 de enero de 1984 hasta el 06 de junio 1999, […] HERIBERTO DE JESÚS SIERRA […] desde el 20 de enero de 1984 hasta el 29 agosto 2000 […] JOSÉ CONTRERAS PERTUZ, […] desde el 20 enero 1984 hasta el 17 febrero 1998, […] JAIRO ALFONSO PÉREZ MORENO, […] desde el 20 enero 1984 hasta el 6 de agosto 2000, […] JESÚS ANÍBAL MARTÍNEZ, […] desde el 20 enero 1984 hasta el 20 de mayo de 1994 […] JOSÉ ALBÁN MEJÍA HENAO […] desde el 20 de enero de 1984 hasta el 14 de abril de 1984 […] JOSÉ ARNULFO MEJÍA HENAO […] desde el 20 de enero de 1984 hasta el 17 febrero 1998, […] JOSÉ PÁJARO BELTRÁN […] desde el 20 de enero de 1984 hasta el 15 julio 2001, […] LUIS EDUARDO CARMONA BAHAMON (SIC), […] desde el 20 enero 1984 hasta el 6 agosto 2000, […] MANUEL SALVADOR HENAO MARTINEZ, […] desde el 20 de enero de 1984 hasta el 4 de junio de 1999 MEDARDO DE JESÚS PENAGOS CORREA, […] desde el 20 enero 1984 hasta el 24 de septiembre 2006, […] MIGUEL ARCADIO AGUDELO LÓPEZ, […] desde el 20 de enero de 1984 hasta el 27 de febrero 1998, […] OTONIEL SÁNCHEZ ESCOBAR, […] desde Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 6 el 20 enero 1984 hasta el 01 de octubre de 2005, […] y RAMIRO ANTONIO CIFUENTES ECHEVERRY […]desde el 20 enero 1984 hasta el 14 de septiembre 1991 […] en calidad de trabajadores de C.I. PROBAN S.A., […] en calidad de empleador, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.
CUARTO: CONDENAR a C.I. PROBAN S.A., […]a que emita y pague el TÍTULO PENSIONAL a favor de los demandantes dentro de los cinco (5) días siguientes ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones, que debieron s a la entidad de seguridad social de la época, para los señores BENJAMÍN GARCÍA VALENCIA, GERARDO ANTONIO VARGAS SÁNCHEZ, IGNACIO JOSÉ CONTRERAS PERTUZ, JAIRO ALFONSO PÉREZ MORENO, JESÚS ANÍBAL MARTÍNEZ, JOSÉ ARNULFO MEJÍA HENAO, JOSÉ PÁJARO BELTRÁN, MANUEL SALVADOR HENAO MARTÍNEZ, MEDARDO DE JESÚS PENAGOS CORREA, MIGUEL ARCADIO AGUDELO LÓPEZ, OTONIEL SÁNCHEZ ESCOBAR desde el 20 enero 1984 hasta el 28 marzo 1984, con destino a COLPENSIONES, entidad a la que le corresponderá coordinar con los afiliados la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.
QUINTO: ABSOLVER a la COMPAÑIA FRUTERA DE SEVILLA LLC, […] a C.I. PROBAN S.A., […] de la pretensión de título pensional deprecada por los señores EMILIO URIBE LEÓN, HERIBERTO DE JESÚS SIERRA y LUIS EDUARDO CARMONA BAHAMON, toda vez que se encuentran afiliados a PORVENIR S.A., entidad que no fue citada en este proceso.
SEXTO: ABSOLVER a la COMPAÑIA FRUTERA DE SEVILLA LLC, […] a C.I. PROBAN S.A., […] de la pretensión de título pensional deprecada por el señor JOSÉ ALBÁN MEJÍA HENAO, […] y RAMIRO ANTONIO CIFUENTES ECHEVERRY […] según se expresó en la parte considerativa.
SÉPTIMO: Las excepciones quedaron resueltas implícitamente con el sentido de la decisión, sin prosperar ninguna. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Frutera de Sevilla LLC y a Proban y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Emilio Uribe León, Heriberto de Jesús Sierra, Luis Eduardo Carmona Bahamón, José Albán Mejía Henao y Ramiro Antonio Cifuentes Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 7 Echeverry, mediante sentencia del 29 de junio de 2017, resolvió:
1.1. SE REVOCA el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo en cuanto condenó a la Sociedad C.I. PROBAN S.A. a pagar a los demandantes BENJAMÍN GARCÍA VALENCIA, GERARDO ANTONIO VARGAS SÁNCHEZ, IGNACIO JOSÉ CONTRERAS PERTUZ, JAIRO ALFONSO PÉREZ MORENO, JESÚS ANÍBAL MARTÍNEZ, JOSÉ ARNULFO MEJÍA HENAO, JOSÉ PÁJARO BELTRÁN, MANUEL SALVADOR HENAO MARTÍNEZ, MEDARDO DE JESÚS PENAGOS CORREA, MIGUEL ARCADIO AGUDELO LÓPEZ y OTONIEL SÁNCHEZ ESCOBAR, el título pensional solicitado; para en su lugar ABSOLVERLA de este cargo.
1.2. SE REVOCA el numeral quinto de la parte resolutiva, en cuanto absolvió a la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC de las pretensiones incoadas por los demandantes EMILIO URIBE LEÓN, HERIBERTO DE JESÚS SIERRA y LUIS EDUARDO CARMONA BAHAMÓN para, en su lugar, CONDENARLA a reconocer y pagar, previo cálculo actuarial a satisfacción de PORVENIR S.A., los títulos pensionales a que tienen derecho EMILIO URIBE LEÓN del 9 de febrero de 1979 al 15 de enero de 1984, HERIBERTO DE JESÚS SIERRA entre el 21 de junio de 1978 y el 15 de enero de 1984 y LUIS EDUARDO CARMONA BAHAMÓN del 2 de junio de 1980 al 15 de enero de 1984, teniendo en cuenta para ello los salarios devengados durante dicho período.
La condena en costas que se impuso a esta sociedad, se distribuirá además, por partes iguales, entre los beneficiarios de la condena, incluidos estos tres demandantes.
1.3. SE REVOCA parcialmente el numeral octavo y noveno de la parte resolutiva en cuanto condenó a la Sociedad C.I. PROBAN S.A. a pagar las costas de primera instancia. 1.4. En los demás aspectos SE CONFIRMA el fallo impugnado y consultado. El Tribunal consideró como problemas jurídicos determinar: (i) Si se demostró la existencia de la sustitución de empleadores entre la compañía Frutera de Sevilla y Proban;
(ii) Si Frutera de Sevilla, está obligada a pagar el título pensional, a pesar de que el tiempo laborado al que Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 8 corresponde, ocurrió antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y si hay lugar a limitarla hasta alcanzar la tasa de reemplazo máxima prevista para el derecho pensional; y (iii) Si la sociedad Proban está obligada a reconocer el título pensional a favor de los demandantes, pese a que no fue pedido en la demanda.
Al resolver el primer aspecto dijo que la figura de sustitución patronal se encontraba regulada en el artículo 67 del CST, la cual consagra 3 elementos básicos para que proceda: (i) Que opere un cambio de empleador por cualquier causa; (ii) Que haya continuidad en la prestación del servicio por parte del trabajador con un mismo contrato de trabajo; y, (iii) Que haya también continuidad en el desarrollo de las labores de la empleadora.
Y su finalidad no es otra que la de preservar la unidad y vigencia del contrato de trabajo. De acuerdo con las certificaciones laborales y las liquidaciones finales realizadas a la terminación de los contratos de trabajo (f.° 233 a 280) concluyó que los demandantes a quienes se les emitió sentencia favorable, Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 9 prestaron sus servicios para la compañía Frutera de Sevilla desde diferentes fechas iniciales, pero todos culminaron el 15 de enero de 1984.
De igual forma al revisar los contratos de trabajo suscritos entre los demandantes y Proban celebrados el 20 de enero de 1984, así como los formularios de afiliación al ISS y diversas liquidaciones de prestaciones sociales, documentos que contienen como fecha de ingreso el 20 de enero de 1984 (f.° 322 a 407), concluyó que: Toda esta esta prueba da cuenta de una realidad irrefutable, hasta el 15 de enero de 1984, los demandantes prestaron servicios personales para la compañía Frutera de Sevilla y a partir del 20 de enero de 1984 comenzaron labores para Proban SA mediante un nuevo contrato de trabajo, de modo que los demandantes estuvieron vinculados mediante dos relaciones laborales diferentes, como se indicó, la primera vinculados con la compañía Frutera de Sevilla y la segunda con Proban SA, contratos de trabajo entre los cuales hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, pues no se acreditó que en los días que no aparecen certificados, estos demandantes hubiesen seguido laborando para Proban, como lo venían haciendo para Frutera.
De modo alguno la parte demandante acreditó que Proban SA hubiese sustituido a Frutera de Sevilla, dado que, para que la sustitución tuviera los efectos jurídicos queridos al invocar esta figura, era indispensable que no hubiese fenecido el vínculo, porque en este caso, ninguna responsabilidad le cabe a la empleadora sustituta en relación con los derechos reclamados.
Y si bien con la demanda se aportaron unas actas de audiencia celebradas ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, documentos visibles a folios 168 a 175, ellos no dan cuenta de la afirmada sustitución patronal, lo que se pretendió en esa oportunidad fue llegar a un acuerdo sobre los trabajadores que venían prestando sus servicios a Frutera de Sevilla, y quedarían desvinculados, no consta allí que se hubiere acordado una sustitución de empleadores, con las consecuencias jurídicas que de tal figura se seguirían para las sociedades demandadas.
De lo que estableció que no operó la sustitución patronal, porque no hubo continuidad en la prestación del Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 10 servicio, toda vez que se finalizó el contrato de trabajo con la compañía Frutera de Sevilla y se celebró uno nuevo con Proban. En punto a la tesis de la censura, de que la Ley 100 de 1993, no se puede aplicar retroactivamente, recordó que cuando un afiliado pretende acceder a las prestaciones que él ofrece, su derecho se examinará con las normas vigentes a la fecha en que pretende consolidarlo, en este caso, las que actualmente se encuentran vigentes, que en el presente caso no es otro que el Sistema General de Pensiones.
Entonces, al referirse sobre el tema de los efectos de la falta de afiliación al régimen pensional, se apoyó en la sentencia CSJ SL14388-2015. Ahora, frente al tercer punto afirmó que: En punto a la aspiración de que se limite el monto del título pensional hasta alcanzar la tasa máxima de reemplazo del 90% prevista en el citado Acuerdo 049, se tiene que ante la evidente existencia de cada una de las relaciones laborales regidas por un contrato de trabajo, de los demandantes a quienes se les reconocieron los títulos pensionales, surge para la empleadora la obligación de pagar su importe, por todo el tiempo que cada uno de ellos le sirvieron a la compañía Frutera de Sevilla LLC, con la finalidad de que le sean contabilizadas en el sistema todas las semanas relacionadas con el vínculo laboral, las que le permitirían acceder a las prestaciones del sistema de la seguridad social integral, una vez se presenten las contingencias protegidas por él, y en el caso de que ya hubieren sido reconocidas, a que se pueda modificar el ingreso base de liquidación o el monto porcentual.
De modo que en este caso los demandantes como titulares de las prestaciones pensionales, tienen derecho a que en cada una de sus cuentas, se le contabilice todo el tiempo que laboraron para la empleadora, aunque no tuviera la obligación de afiliar y cotizar, sin que se pueda acceder, como lo pretende la censura, Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 11 a que solo se contabilice el título representado en un cálculo actuarial parcial, que sea estrictamente suficiente para alcanzar el máximo monto porcentual de los derechos pensionales a que tendrían derecho los demandantes, ya que como se indicó, la obligación de pagar los títulos pensionales corresponde a todo el tiempo laborado y no a una fracción, aserto este que obedece a la regla en materia pensional, de que todo el tiempo de prestación de servicios, debe habilitarse para efectos prestacionales, la cual está inspirada en el derecho que tienen los trabajadores y afiliados a que todo el tiempo de servicio sea eficaz para acceder a las prestaciones que ofrece el régimen pensional.
Para absolver a Proban de las condenas, señaló que: En relación con la condena que se le impuso a PROBAN S.A. de pagar los títulos pensionales que se dejaron a su cargo, no debe perderse vista que tal pretensión, la del pago de títulos pensionales causados después del 15 de enero de 1984, no se incluyó en la demanda para los trabajadores beneficiarios de dicha condena, y los que se causaron antes, tal como reza el hecho 35 del libelo genitor, se le exigieron a PROBAN, sola o como empleadora obligada solidaria, bajo el supuesto de que debía responder como empleadora sustituta de FRUTERA DE SEVILLA, supuesto que, como se explicó antes, no estaba llamado a prosperar.
Es que además, dichos períodos reconocidos mediante título pensional y que van del 20 de enero al 28 de marzo de 1984, no fueron objeto de discusión y prueba en el curso del proceso, por lo que la funcionaria de primer grado, no podía hacer uso de la facultad ultra y extrapetita, para emitir dicha condena, tal como lo prevé el art. 50 del CPTSS.
Los anteriores argumentos obligan a la Sala a revocar las condenas impuestas a cargo de PROBAN S.A. en relación con el pago de los títulos pensionales y las costas procesales, pues de lo contrario se violentaría la regla de la congruencia, así como el derecho al debido proceso y con él, el derecho de defensa de la parte demandada. En relación con los títulos pensionales de Emilio Uribe León, Heriberto de Jesús Sierra y Luis Eduardo Carmona Bahamón, determinó que ante la evidente existencia de una relación laboral regida por un contrato de trabajo, en principio surge para la compañía Frutera de Sevilla LLC, la Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 12 obligación de pagar los títulos pensionales por el tiempo que le sirvieron así: - Emilio Uribe León desde el 9 de febrero de 1979, - Heriberto De Jesús Sierra a partir del 21 de junio de 1978 y - Luis Eduardo Carmona Bahamón desde el 2 de junio de 1980.
Todos, hasta el 15 de enero de 1984, ya que antes de 1986 estaban a cargo del empleador los derechos pensionales de los trabajadores, aunque el ISS no tuviera cobertura en la región donde se desarrolló la relación laboral, obligación a cargo que luego de que la afiliación se hizo exigible, se traduce en la de constituir el cálculo actuarial, representado en un título pensional, para concurrir a construir el capital que finalmente provea por las contingencias de invalidez, vejez y muerte.
Por lo que concluyó que: A modo de conclusión tenemos que la sociedad COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC deberá proceder a la emisión de los títulos pensionales que previo cálculo actuarial, debe entregar a PORVENIR S.A., al cual se encuentran afiliados dichos demandantes, correspondiente a los períodos laborados por cada uno de los trabajadores, teniendo en cuenta para ello los salarios devengados durante dicho período, ya que una decisión contraria los despojaría del fundamental, legítimo, irrenunciable e imprescriptible derecho de acceder a su pensión o a mejorar la que pueden estar disfrutando.
Ahora bien, el hecho de que dicho fondo de pensiones no hubiere sido vinculado al proceso, no impide el reconocimiento de los títulos pensionales, como erróneamente lo manifestó la A quo, por cuanto en su contra no se impone condena alguna, sólo deberá proceder a recibir a satisfacción el importe de los títulos Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 13 que aquí se reconocerán. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Compañía Frutera de Sevilla LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque lo resuelto en contra de ella y la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán resueltos de manera conjunta, por atacar similar elenco normativo y merecer idéntica solución. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 16, 19, 259, 260 y 490 del CST; 58 de la Constitución Política; 2 de la Ley 153 de 1887 y 15 de la Ley 171 de 1961.
Para la demostración del cargo dice que no existe discusión frente a que los contratos de trabajo entre los Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 14 demandantes y ella se extinguieron antes de que el ISS extendiera la cobertura al municipio de Turbo, por lo que no tenía la obligación de afiliación. Indica que ninguna de las normas enunciadas como violadas son aplicables al caso concreto por cuanto los contratos ya habían finalizado y ellos no tenían la obligación pensional y concluyó que: Mientras duraron las relaciones laborales que nos concitan ninguno de ellos cumplió los requisitos para jubilarse con Frutera de Sevilla ni los requisitos para acceder a los beneficios de la seguridad social: en el momento de terminar su contrato se consolidó el derecho de Frutera de Sevilla de no tener que pagarles pensiones de jubilación y el de no tener que financiarles pensiones de vejez, pues, aun cuando así lo exigieran los artículo (sic) 72, 73 y 76 de la Ley 90 de 1946, estas normas no fueron aplicables a dichos contratos.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 11, 13, 33, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993; 16, 72, 73 y 76 de la Ley 90 de 1946; 58 de la Constitución Política; 25, 28 y 30 del Código Civil; 29 de la Ley 6 de 1945; 16, 29, 259 y 260 del CST; y 1 del Decreto 1887 de 1994.
Para la demostración del cargo dice que ninguna de las normas acusadas les impone a los empleadores del sector privado la obligación de entregarle a las entidades que responden hoy por las pensiones de vejez, la reserva actuarial, pues además, esta no fue consagrada como una de las fuentes de financiación del sistema. Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII.
CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, […] vicio que condujo a sus autores a aplicarle a la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado al amparo de los artículos 259 del C.S. de T., 1° y 60 del Decreto 3041 de 1966 y 10 del Decreto 433 de 1971, normas que estaban vigentes cuando terminaron los contratos de trabajo de los opositores; violando también de contera, el artículo 11 de la misma ley 100 y las demás disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos.
Para la demostración del cargo afirma que el Tribunal debió entender que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 fueron derogados tácitamente por el 256 del CST, por lo que los aplicó sin estar vigentes, y dice que: Si los autores de la sentencia acusada hubieran entendido que las disposiciones de la Ley 100 que sostenían la teoría del aprovisionamiento habían dejado de regir cuando el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que las condiciones para que el ICSS asumiera el riesgo de vejez eran, solamente, las que el propio instituto impusiera, y que cuando el Decreto 3041 de 1966 no había incluido entre esas condiciones la entrega de los aprovisionamientos, sino, apenas el pago de unos aportes mensuales a partir de la fecha en que se hubiera obligatoria la afiliación; si hubiera entendido esto, repito, habría concluido que, durante la duración de los contratos de trabajo en cuestión, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 ya habían dejado de imponerle a los empleadores la obligación de entregarle al ISS la reserva actuarial a que tales normas se referían.
IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar la ley nacional por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 16 19 del CST; 64 y 2356 del CC; 2 y 17 de la Ley 153 de 1887; 33 de la Ley 100 de 1993 y el 57 del Decreto 1748 de 1995. Para la demostración del cargo afirma que a pesar de que el Tribunal aceptó que ella no afilió a los trabajadores al ISS porque esta entidad no amplió su cobertura al municipio de Turbo sino después de que los contratos ya habían finalizado; no le dio efectos propios de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, puesto que de todos modos le impuso la entrega de las reservas actuariales solicitadas.
X. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de violar la ley nacional por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS, 36 de la Ley 90 de 1946, 6 del Decreto 1887 de 1994 y 2 del Decreto 2222 de 1995. Para la demostración del cargo indica que el ad quem negó la excepción de prescripción sin efectuar un análisis serio del tema, pues no basta que las cortes digan que los derechos pensionales prescriben, ignorando lo señalado en la Constitución Política.
A lo que señala que: Como si fueran las Cortes las encargadas por la Constitución de derogar o sustituir las leyes. Sí lo han dicho las Cortes, pero sin la autorización de la Constitución, que le encargó a la Rama Legislativa la función de emitir las leyes e interpretarlas con autoridad. Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 17 […] La creencia de que los derechos pensionales son imprescriptibles viene de la tergiversación irreflexiva de la afirmación, esa sí acertada, de que el status de pensionado es imprescriptible y del desacertado concepto de que los aportes al sistema general de pensiones son imprescriptibles, dizque porque así se desprende de lo que dicen los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. [ ] Aunque las altas Cortes lo hayan dicho en varias sentencias, no es cierto que los aportes al sistema general de pensiones sean imprescriptibles en virtud de lo dispuesto por los artículos 48 y 53 de nuestra Carta Política.
XI. RÉPLICA Colpensiones más que una oposición a la demanda de casación, indica que ella no es la entidad encargada de responder por los tiempos acá condenados, pues su responsabilidad inicia en el momento que tiene cobertura en determinada zona geográfica. XII. CONSIDERACIONES Antes de abordar el estudio de los cargos, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos del proceso: (i) que los demandantes trabajaron para la recurrente, en fechas iniciales disimiles, pero a todos se les finalizó el contrato de trabajo el 15 de enero de 1984;
(ii) que el ISS inició cobertura en el municipio de Apartadó a partir del 1 de agosto de 1986 mediante Resolución n.° 02362 de 20 de junio de ese año. En esencia, el Tribunal concluyó que el empleador sí estaba en la obligación de hacer los aprovisionamientos que Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 18 no hizo los cuales debe de hacer con título pensional, pagando con ello los aportes correspondientes a servicios prestados en el municipio de Turbo, Antioquia, durante el periodo donde no existió cobertura por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, a través del cálculo actuarial, por virtud de la vocación de protección universal e integralidad del Sistema de Seguridad Social y lo enseñado por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL9856-2014, que, a su vez, como lo refiere el censor, les dio alcance a disposiciones como la de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y comprende también a los trabajadores cuyo vínculo laboral se terminó antes de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social en pensiones reglado en la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, el problema jurídico a resolver se centra en ¿sí el Tribunal incurrió, por la vía directa, en una interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 al ordenar el reconocimiento y pago del cálculo actuarial a la sociedad accionada respecto de los trabajadores cuya vinculación se dio con anterioridad a la inscripción del ISS en la zona de Urabá? En las sentencias CSJ SL 9856-2014 y SL17300-2014, que marcaron el cambio de la posición jurisprudencial que predicaba inmunidad del empleador cuando no afiliaba a sus trabajadores al sistema en aquellas regiones donde no había cobertura del ISS, luego reiterada en otras, la Sala señaló: Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 19 (i) Que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (ii) Que los lapsos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) Que la manera de concretar esa imposición es que en el caso que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, su derecho se debe consolidar mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y es obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
Sobre el asunto ha de decirse que el Tribunal no se equivocó al mencionar las disposiciones de la Ley 100 de 1993, modificadas por la Ley 797 de 2003, relacionadas con la integración de tiempos de servicios para efectos Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 20 pensionales, pues esta Sala de la Corte ha explicado, como lo hizo en las decisiones CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, entre otras, que: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera […]».
Establecido que los demandantes cumplieron los requisitos de edad para tener derecho a la prestación económica de pensión de vejez, con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, esto es, 1 de abril de 1994 reglado en la Ley 100 de 1993; es procedente la aplicación de dicha ley con sus modificaciones, a los casos acá estudiados.
Es que como ya dijo, con posterioridad a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, la Corte cambió el criterio hasta entonces sostenido dado los principios en ella contenidos, como el de la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida y el de progresividad, como lo anuncio el juez de la segunda instancia; sosteniendo que, el empleador, aunque no tenía la obligación de realizar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones por el periodo en el cual no existía cobertura, como sucedió en la zona de Urabá, este tenía la obligación de constituir las reservas para contribuir a la prestación de vejez del Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 21 trabajador, esto en razón a que la pensión de jubilación estaba a su cargo.
Sobre el asunto la Corte en la sentencia SL14388-2015, seguida por las decisiones CSJ SL7251-2015 y SL3284- 2019, entre otras, expresó al respecto: […] Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9o. de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 22 legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social […].
En cuanto al argumento de que es necesario que el contrato de trabajo esté vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en la sentencia SL5535- 2018, que reiteró la jurisprudencia sobre este asunto, se dejó sentado que: […] que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social […].
En consecuencia, se reitera que, no realizada, por el tiempo de servicio, la reserva para contribuir en la pensión de vejez del trabajador, ni tampoco la respectiva cotización de los aportes, por parte de su empleador, estos luego de la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 como en la modificación realizada por la Ley 797 de 2003, deben de ser reconocidos por medio del cobro del cálculo actuarial, por parte del Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 23 contratante del trabajador, a favor de la entidad de seguridad social.
Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1 de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de IVM, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues luego fue subrogada en dicha obligación dado que para esa fecha los actores había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, ello no es cierto, por cuanto los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación real, por la efectiva afiliación a la respectiva entidad de seguridad social.
Por lo que el argumento esbozado de que era poco tiempo y por ello no debía responder, no es de recibo por parte de la Sala, toda vez que no es su duración la que determina la obligación de responder, sino la efectiva prestación del servicio. No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios no cotizado por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial.
En la sentencia CSJ SL17406-2017, esta Sala explicó al respecto: Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 24 Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Así entonces, por los tiempos en que no se efectuaron cotizaciones, por falta de cobertura del ISS el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues es su deber, como empleador, contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, como acontece en el sub judice.
Igualmente, el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que fue introducido en la reforma de la Ley 797 de 2003, dispuso: Artículo 33.- Modificado. Ley 797 de 2003, art. 9°. […] Parágrafo 1°. - Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.
Ciertamente, esta norma es aplicable en el presente caso, por cuanto se trata de reclamar el derecho frente a un tiempo efectivamente laborado y que debe contar para efectos Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 25 de una pensión que no ha sido causada ni reconocida antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, y que justamente para acceder a ella, es menester que el interesado cuente esas semanas en su haber, dado el carácter de irrenunciables que tienen los derechos de la seguridad social, bien para los efectos a los que hace referencia el Acuerdo 049 de 1990 en virtud de la transición, o para acogerse a normativa integral de la Ley 100 de 1993, como lo permite su artículo 288.
Además, la única manera en que pueden ser validados esos tiempos, señala seguidamente el parágrafo 1 del artículo 33, es a condición de que el empleador, para este caso, traslade la suma que corresponda, con base en el cálculo actuarial, a satisfacción de la entidad administradora. Por tanto, el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea, del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, ni en la aplicación indebida de las demás normas atacadas.
Ahora bien, frente al tema de la prescripción de los aportes la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha sido pacífica en afirmar que los mismos tienen el tratamiento del status de pensionado, es decir, que el transcurso del tiempo no los hace desaparecer. Pero el argumento del casacionista es precisamente atacar la jurisprudencia, porque a su parecer, las altas cortes no tienen la facultad para decirlo.
Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 26 Se recuerda que la finalidad el recurso de casación es la confrontación de la sentencia con la ley, no las posiciones jurisprudenciales de las altas cortes, pero a pesar de ello, resulta importante resaltar que la función de esta Corporación es la de actuar como tribunal de casación (entre otras, de conformidad con el artículo 253 de la CP) y de la Corte Constitucional es ser el intérprete autorizado de la Carta Política (artículo 241 CP), por lo que los argumentos expuestos carecen de validez jurídica.
Y al no atacar con argumentos jurídicos el tema de la prescripción, esta Sala no tiene argumentos suficientes para cambiar la posición pacífica que al respecto se ha establecido. En razón a que no hubo oposición, pues el escrito de Colpensiones no es tal, no hay costas. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BENJAMÍN GARCÍA VALENCIA, EMILIO URIBE LEÓN, GERARDO ANTONIO VARGAS, HERIBERTO DE JESÚS SIERRA, IGNACIO JOSÉ CONTRERAS PERTUZ, JAIRO ALFONSO PÉREZ MORENO, Radicación n.° 78980 SCLAJPT-10 V.00 27 JESÚS ANÍBAL MARTÍNEZ, JOSÉ ALBÁN MEJÍA HENAO, JOSÉ ARNULFO MEJÍA HENAO, JOSÉ PÁJARO BELTRÁN, LUIS EDUARDO CARMONA BAHAMÓN, MANUEL SALVADOR HENAO MARTÍNEZ, MEDARDO DE JESÚS PENAGOS CORREA, MIGUEL ARCADIO AGUDELO LÓPEZ, OTONIEL SÁNCHEZ ESCOBAR y RAMIRO ANTONIO CIFUENTES ECHEVERRY contra la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC y CI PROMOTORA BANANERA SA, PROBAN SA, dentro del cual se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ