SL2521-2019 — Corte Suprema

SL2521-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1252 de 2000Ley 1010 de 2006Ley 50 de 1990Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación si bien en el artículo 87 del CPTSS no aparecen expresamente como senderos de ataque, la vía directa y la indirecta, su existencia se ha aceptado como géneros de violación Tesis: «Previo a resolver el asunto planteado, la Sala pone de presente que, si bien es cierto que el texto del artículo 87 del CPTSS no señaló expresamente, también lo es que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, comprende los tres conceptos de transgresión de la ley sustantiva, denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que en el indirecto, en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la ley, el reproche se orienta a la cuestión meramente probatoria derivada de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - Si se omite la vía por la cual se orienta el recurso de casación, pero se acusan las normas en concreto es posible estudiar el caso -flexibilización- Tesis: «[...] ni en este cargo ni en ninguno de los restantes, como se verá, el demandante indicó la modalidad en la que fueron infringidas las normas que denuncia. No obstante, teniendo en cuenta que dicha irregularidad no impide el conocimiento de los reproches planteados por el censor y que en cada cargo se hace un cuestionamiento concreto a las normas denunciadas, la Sala entiende superada dicha imprecisión, en todos los eventos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «[...] la Corte advierte que el Tribunal invocó dos motivos para negar la condena solicitada a título de sanción por no consignación de cesantías, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990: el primero, que la naturaleza de las cesantías reconocidas al actor era convencional, concretamente, estaba soportada en los artículos 62 y 63 de dicho acuerdo, lo que impedía obtener el pago de una sanción de origen legal; el segundo, que ésta no procede en el caso de los trabajadores oficiales. Ahora, si se leen con detenimiento los alegatos del cargo, se infiere que el primero de los motivos invocados por el juez de segundo grado para no imponer la referida sanción quedó libre de ataque, pues el discurso del recurrente se encamina a descartar la supuesta prohibición que existe para los trabajadores oficiales de obtener una condena a ese título, esto es, sin que haga alguna referencia a la imposibilidad de que se beneficie de una sanción prevista en la ley, dada la naturaleza convencional de las cesantías que le fueron reconocidas. Es decir, al margen de la discusión que plantea el demandante en la censura, esto eso, si es posible, en su condición de trabajador oficial, que le sea aplicado el régimen dispuesto en la Ley 50 de 1990 o más, concretamente, la sanción que consagra su artículo 99, lo cierto es que, como sus cesantías se liquidaron de conformidad con los parámetros señalados en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo -pues, de hecho, en esos términos lo solicitó en el escrito de demanda inicial (f.° 6)- era indispensable que en su ataque discutiera esa conclusión específica del Tribunal de que no era posible aplicar una sanción legal a una prestación originada en la convención colectiva de trabajo. Al no hacerlo, dejó indemne uno de los motivos que tuvo el ad quem para no imponer condena por ese concepto. Ahora bien, no puede entenderse que las menciones que hace el actor en el cargo sobre la convención colectiva de trabajo resulten suficientes a efectos de entender que sí se atacó esta específica conclusión del Tribunal pues, en estricto sentido, lo único que sugiere es que el régimen prestacional previsto en la convención debe ceder ante la ley, sin que ataque uno de los argumentos principales que impidieron la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, según el cual, al tratarse de una prestación de naturaleza convencional no le resulta aplicable una sanción originada exclusivamente en la ley. Sus alegatos en nada desconocen la naturaleza de las cesantías que le fueron reconocidas, motivo por el cual, lo que resultaba indispensable era demostrar que, contrario a lo afirmado por el ad quem, sí era viable una sanción legal frente a unas prestaciones que no ostentan ese carácter. Sobre ese específico punto, la censura guardó silencio. Recuérdese que, como lo ha explicado esta Sala, es carga del recurrente en casación controvertir todos los soportes del fallo que impugna, porque aquellos que deje libres de críticas seguirán sirviendo soporte de la decisión, en la medida en que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente para derruir la presunción de legalidad de una sentencia. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 4 nov. 2009, la Corte indicó: "No se olvide que el recurso extraordinario de casación no otorga a la Corte competencia para juzgar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de los contendientes judiciales le acompaña la razón, desde luego que su misión, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada a los efectos de establecer si el juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen. En verdad, el recurso de casación revela el ejercicio de la más pura dialéctica, en tanto que comporta el enfrentamiento de la sentencia y de la ley. Exige de parte del recurrente una labor de persuasión, en el propósito de hacerle ver a la Corte que la presunción de legalidad y acierto que ampara a la decisión judicial gravada no deja de ser una simple apariencia o enunciación formal"». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES - La sanción por no consignación de cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999 cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales Tesis: «Aparte de lo anterior, esta Corte ha precisado en reiterados pronunciamientos, que la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales, calidad ésta última que le fue reconocida al demandante, con independencia de su acierto, lo que hace que su pretensión sea abiertamente improcedente. En sentencia CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 38349, reiterada en CSJ SL705- 2013 y CSJ SL 981-2019 se aclaró: "En lo relacionado con esta acusación referente a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías en un fondo, se ha de advertir que se trata de una pretensión nueva como expresamente lo admite el recurrente en el desarrollo del cargo, razón por la cual no puede ser analizada en casación porque se desconocerían el derecho de defensa y el debido proceso de la otra parte. Adicionalmente, es una súplica abiertamente improcedente, pues dicha norma se aplica a los trabajadores del sector privado y al demandante se le reconoció la calidad de trabajador oficial. -se resalta-"». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA - Acorde con el Decreto 1252 de 2000 los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, respectivamente según el caso, pudiendo acogerse al régimen de cesantías anual prevista, en la Ley 50 de 1990, excepto aquellos servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen retroactivo, evento en el cual continuarían en ésta modalidad Tesis: «Por lo demás, el Decreto 1252 de 2000 citado por el censor, consagra que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tienen derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, lo que, en criterio de aquel, le permite obtener el reconocimiento de la sanción prevista en el artículo 99 por su no consignación oportuna. Al respecto, esa normativa dispone: [...] Sin embargo, una lectura detenida de esa disposición permite concluir que lo único que se habilita a través de dicho decreto es que los empleados públicos, trabajadores oficiales y miembros de la Fuerza Pública, se acojan voluntariamente a la modalidad de pago de cesantías anual prevista, entre otras normas, en la Ley 50 de 1990, pero nada más. Ello se corrobora si se atiende que, a renglón seguido, el artículo segundo hace una salvedad en el caso de aquellos servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen retroactivo, evento en el cual sí continuarían en ésta modalidad de pago hasta la terminación de la vinculación laboral en la entidad en la que se aplicaba dicha opción prestacional. Es decir, cuando la norma refiere que los trabajadores oficiales tienen derecho al pago de las cesantías “en los términos” de la Ley 50 de 1990, no está disponiendo que dicha ley se les aplique de forma integral -pues, en estricto sentido, se trata de una norma dirigida a los trabajadores privados y no oficiales- sino únicamente que, en los términos del Decreto 1252 de 2000, es posible optar por un régimen anual y no retroactivo, para lo cual podrán acogerse voluntariamente, sin que ello suponga la aplicación de todas las disposiciones contenidas en esa ley. Por ese motivo, no es cierto, como lo sugiere el casacionista que a través de ese decreto se hubiera alterado el ámbito personal de aplicación de la referida norma, pues incluso allí se aclara que las mismas se aplicarán, según sea el caso. Por todo lo anterior, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «El recurrente le reprocha al Tribunal haber revocado la decisión del juez de primera instancia, quien había condenado al ISS a devolver las sumas de dinero descontadas de su salario a título de pólizas de seguro y retención en la fuente pues, en su criterio, se trata de una circunstancia atribuible a la culpa exclusiva del empleador que no tiene por qué soportar y que implica un detrimento de su patrimonio en tanto parte más débil de la relación laboral. Sin embargo, la censura olvida que los motivos que tuvo el Tribunal para revocar la condena impuesta por el a quo a ese título, no tuvieron que ver con la legitimidad o no de los pagos que se hicieron en razón de impuestos y las retenciones en la fuente dada su calidad de contratista, sino porque no era este el escenario pertinente para ventilar este tipo de asuntos, al tratarse de aspectos eminentemente tributarios. En ese sentido, los reproches acerca del eventual detrimento patrimonial que sufrió o de la culpa del ISS al suscribir un contrato distinto al laboral resultan intrascendentes pues, al no incluirse en la decisión nada relativo a la procedencia o no de las devoluciones sino, más bien, a la competencia de los jueces laborales para resolver este tipo de pretensiones, sus alegatos resultan desacertados y, por ende, mantienen inalterable el fallo del Tribunal». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DEVOLUCIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE - La devolución de la retención en la fuente no es procedente, debe reclamarse ante la DIAN Tesis: «[...] debe recordarse que esta Sala de Casación ha insistido en que la reclamación tendiente a obtener la devolución de los descuentos efectuados al trabajador a título de retención en la fuente, no resulta procedente, al tratarse de un asunto de naturaleza tributaria, ajeno a lo que se discute en un proceso laboral. Al respecto, pueden verse las sentencias CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15499, CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 34559, CSJ SL 9641 -2014 y CSJ SL 2973- 2018». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DEVOLUCIÓN DE POLIZAS DE CUMPLIMIENTO - Es improcedente solicitarle a la entidad el reintegro de sumas por pólizas de seguro de cumplimiento, en la medida en que el demandante paga el valor de las primas de las pólizas directamente a la compañía de seguros y no al ISS Tesis: «[...] la Corte ha explicado que tampoco es procedente la devolución de lo dado por pólizas de seguro de cumplimiento, en la medida en que el demandante paga el valor de las primas de las pólizas directamente a la compañía de seguros y no, al Instituto de Seguros Sociales (Sentencia CSJ SL, 2 sep. de 2004, rad. 22182), por lo que no es admisible solicitarle a esta entidad el reintegro de sumas de las que no dispone, aparte de que se trata de asunto de naturaleza tributaria (SL1905-2018). Así las cosas, sin que sea necesario hacer mayores apreciaciones y descartado el yerro jurídico endilgado al juez de segundo grado, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el simple señalamiento de las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas solamente indica la causa del posible error, pero no lo demuestran Tesis: «Previo a estudiar el presente cargo, la Corte advierte que, aparte de que no se refiere la modalidad de violación, como ocurre con los restantes, el recurrente se limitó a mencionar los elementos de prueba que consideró no valorados por el Tribunal, sin argumentar en qué consistió el yerro en la valoración de cada uno de ellos ni tampoco cuál fue la incidencia que dicha omisión tuvo en el sentido del fallo. Al respecto, vale la pena recordar que acusar la sentencia por la vía indirecta implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron (CSJ SL341 -2019). No obstante, como quiera que el recurrente le reprocha al Tribunal, por la senda indirecta, no haber tenido por demostrado que prestó sus servicios en las mismas condiciones laborales y de eficiencia que un abogado de planta, pese a que las pruebas lo demuestran suficientemente, la Corte las analizará atendiendo la argumentación presentada en ese sentido». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde al trabajador que pretenda la nivelación salarial, demostrar que se encontraba en igual puesto, jornada y condiciones de eficiencia semejantes Tesis: «Ahora bien, resulta oportuno poner de presente que esta Sala de Casación ha precisado que la nivelación salarial opera de dos formas distintas: la primera, si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado, caso en el cual le incumbe al actor la prueba de ese supuesto; la segunda, cuando se invoca la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, evento en el cual bastará probar el desempeño del cargo en las circunstancias exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral (CSJ SL15023 -2016). En sentencia CSJ SL 2 nov. 2006, rad. 26437, la Corte indicó: "Es decir, ¿en el campo contractual laboral sólo es posible la nivelación de salarios cuando el trabajador particular demuestra las condiciones establecidas en el primer inciso del artículo 143 del Código del Trabajo o cuando, en el caso del trabajador oficial, se viola el enunciado principal del artículo 5° de la Ley 6ª de 1945? La Sala considera que la nivelación salarial puede darse en circunstancias diferentes a las estrictamente señaladas en el artículo 143 citado. Ese artículo, en efecto, después de fijar los límites del principio a trabajo igual, salario igual prohíbe establecer diferencias en el salario por estos otros motivos: edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. No es una relación exhaustiva de motivos, pues lo que la norma prohíbe es la discriminación, la trasgresión afrentosa del principio de igualdad. El artículo 5° de la Ley 6ª de 1945 dice a su vez que la diferencia de salarios en ningún caso podrá fundarse en estos factores: nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales. El principio es entonces que a trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales debe corresponder salario igual. Y se complementa con una prohibición que sanciona la diferencia de salarios por motivos de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales y que significa la prohibición del trato desigual, injusto, afrentoso. El tema tiene incidencia en la carga de la prueba del trabajador que pretenda la nivelación salarial. Es claro que si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado. Pero esa carga probatoria sobre las condiciones de eficiencia, por lo arriba explicado, no aplica a todos los casos. Porque si se alega como en este caso, la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, bastará probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral. En este caso el Tribunal encontró que la diferencia de salarios que en efecto tuvo la demandante no obedeció a un motivo atendible. El cargo lo acusa de infringir directamente los preceptos 143 del Código Sustantivo del Trabajo y 5° de la Ley 6ª de 1945. Pero no se rebeló contra el mandato contenido en esos preceptos legales ni contra el 53 de la Carta Política, pues consideró que la situación que se juzgaba no tenía relación con los supuestos de esas normas. Aunque con cierta ligereza juzgó inaplicable el 143 para los trabajadores del Estado, en realidad determinó que no se trataba de un caso en que se debieran medir las condiciones de eficiencia con los demás abogados de planta de la entidad, sino de uno en el que se debía restablecer el equilibrio originado en un tratamiento desigual, discriminatorio, que se intentó justificar con razones que consideró inatendibles. E hizo mención al escalafón de salarios vigentes en la entidad demandada, de donde fuerza concluir que la nivelación salarial que ordenó no se sustentó en las condiciones de eficiencia laboral sino en la existencia de ese escalafón que aquella empresa, en relación con la demandante, no estaba cumpliendo, como surge de los apartes arriba trascritos del fallo impugnado en los que se afirmó que no existía razón válida para no aplicar la tabla de salarios". [...] la Sala procede al estudio de los medios de prueba denunciados en los términos pretendidos por el censor, insistiendo en que, quien pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio a trabajo igual salario igual, debe demostrar el cargo que desempeña y la existencia de otro trabajador que ejecute el mismo puesto, con similares funciones y niveles de eficiencia (CSJ SL3165 -2018, CSJ SL, 5 feb. 2014, rad. 39858, CSJ SL 20 oct. 2006, rad. 28441 y CSJ SL15023 -2016, entre otras). En esta última, aseveró: "Para ahondar en razones, de acuerdo con la evolución de la jurisprudencia sobre el tema, en todo caso al trabajador le corresponde probar el trato diferente respecto de otro cargo de igual valor, para trasladarle al empleador la carga de probar las razones objetivas de la diferencia; es decir, no basta su sola afirmación de estar en igualdad de condiciones respecto de otro cargo, para hacerse merecedor de la nivelación. Cumple recordar la sentencia hito sobre el punto: Sobre el tema de la carga de la prueba, la Sala tiene adoctrinado que el trabajador que pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio “a trabajo igual salario igual”, tiene por carga probatoria demostrar el “puesto” que desempeña y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo puesto o cargo con similares funciones y eficiencia. Sobre el particular son ilustrativas las sentencias CSJ, SL 5 feb. 2014, Rad. 39858, y SL 20 oct. 2006, Rad. 28441, donde reiteró lo dicho en las de 10 de jun. 2005 y 24 de may. 2005, Rads. 24272 y 23148, respectivamente. Criterio adoctrinado anteriormente, en la sentencia CSJ SL, 25 sept. 1997, Rad. 9255, reiterada en la del 16 de nov. 2005, Rad. 24575"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la igualdad o nivelación salarial por aplicación del principio "a trabajo de igual valor, salario igual", aún para relaciones de trabajo causadas antes de la modificación del artículo 143 del CST, corresponde al empleador demostrar o justificar la razonabilidad del trato salarial diferente LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » SALARIOS » NIVELACIÓN SALARIAL » PRINCIPIO A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente la nivelación salarial al encontrar que no se logró acreditar que la labor realizada se hiciera en las mismas condiciones de quienes se pretendia la comparación dadas las necesidades del instituto sólo existía un abogado adscrito a la planta en condición de trabajador quien, además, recibía una prima por antigüedad, aspectos que podrían ser justificativos de esa diferencia salarial Tesis: «En el presente asunto, la Corte advierte que el actor pretende la nivelación salarial, invocando el primero de los supuestos, lo que se corrobora de la lectura de sus afirmaciones en el escrito de demanda inicial, cuando manifiesta, por ejemplo, que desempeña “idénticas labores de profesional universitario (ABOGADO), el mismo perfil profesional y la misma preparación académica (f.°13) o cuando refiere como soporte jurídico de sus pretensiones el artículo 143 del CST, haciendo énfasis en que “a trabajo igual, salario igual” (f. 13); o en la demanda de casación, al enunciar como errores de hecho, el que no se hubiera tenido por demostrado que en el ISS existía un abogado de planta que ejercía las mismas funciones que en su momento cumplió él como contratista (f.° 15, cuaderno de la Corte), así como cuando precisa que desempeña el mismo cargo de profesional, el mismo perfil y tiene igual preparación académica que el que ostenta el único abogado de planta adscrito a la entidad y, concretamente, cuando le cuestiona al Tribunal que no hubiera tenido en cuenta que los testimonios “dieron fe de que […] cumplía las mismas funciones que cumplía la única abogada de planta que existía en la Seccional Meta […]” (f.° 17). [...] Pruebas no valoradas a. Documentos obrantes a folio 22 y 23 El primero de ellos, consiste en un derecho de petición suscrito por el demandante, mediante el cual le solicita al jefe del departamento de recursos humanos del ISS, María del Pilar Mariño Uribe, que certifique la escala salarial que le corresponde a un abogado de planta de la Seccional Meta, en el cargo de profesional universitario pidiendo, además, que se indicaran los factores de remuneración otorgados por la convención colectiva de trabajo entre los años 2009 y 2011. Por su parte, a folio 23 del expediente, obra la respectiva respuesta emitida por el jefe de recursos humanos, a través de la cual informa que, al interior de la Seccional del Meta del Instituto de Seguros Sociales, sólo labora una persona nombrada en la planta de personal, en el cargo de abogado, profesional universitario, que recibe la suma de $2.634.016, como asignación básica; $155.173 a título de incremento por servicios de antigüedad y $263.402 por prima técnica profesional no médico. Esta información, sin embargo, lo único que permite conocer es a cuánto asciende la retribución recibida por una abogada de planta del ISS, pero nada informa acerca de las funciones que desempeñaba esta persona ni si las mismas son idénticas a las ejercidas por el actor. Es más, esta respuesta no evidencia las condiciones de eficiencia, cantidad y calidad de ambos trabajadores que se pretende comparar, aspectos que resultan esenciales en la finalidad de obtener una nivelación salarial por trabajo igual. Por ese motivo, la Sala descarta un yerro por la no apreciación de estos dos elementos de prueba. b. Documento obrante a folio 24 Se trata del documento mediante el cual, el jefe del departamento de recursos humanos del Instituto de Seguros Sociales- Seccional Meta, certifica que el demandante presta sus servicios al referido instituto mediante contratos de prestación de servicios profesionales, los cuales fueron identificados -8 contratos celebrados entre el 2 de febrero de 2009 al 31 de octubre de 2011, éste último, vigente a la fecha de emisión de dicha constancia- y que, en virtud de ello, percibía honorarios por la suma de $1.842.345. Igual que lo dicho en precedencia, este documento no permite deducir ninguna información relevante a efectos de establecer si, en efecto, el demandante ejercía las mismas funciones que la abogada de planta del ISS, mucho menos las condiciones de eficiencia y eficacia en que las labores eran desempeñadas en ambos casos, situación que descarta un yerro del Tribunal al omitir la valoración de este medio de prueba. Es más, del análisis conjunto de estos elementos, lo único que se infiere es que la remuneración que recibía el abogado de planta y el actor eran diferentes, pero nada más, de modo que no se sabe si en realidad se cumplen los presupuestos fácticos para acceder a la nivelación salarial pretendida. c. Folios 185 a 190 Mediante este documento, suscrito el 9 de agosto de 2011, por el gerente de recursos humanos del ISS -Seccional Meta, se le informa al actor, con ocasión de un derecho de petición invocado en ese sentido, cuál es la escala salarial de un abogado de planta de dicha seccional, precisando que, el salario para los años 2009, 2010 y 2011 correspondieron a $2.503.023, $2.553.083 y $2.634.016, respectivamente. Ello, se precisa, con el fin de conocer cuál sería su aspiración salarial y con base en la cual pediría la nivelación en sede judicial. Esta información, en todo caso, sólo permite inferir cuál era la remuneración que recibía un trabajador de planta, lo que resulta insuficiente a efectos de establecer si el demandante tiene derecho a obtener la nivelación salarial originada en la comparación de las funciones ejercidas por él con las desempeñadas por la única trabajadora en el cargo de abogada adscrita al ISS, lo que también descarta un yerro derivado de este medio de convicción. Así las cosas, la Sala observa que esas pruebas no permiten dar cuenta de las circunstancias específicas en las que cada trabajador ejercía su cargo, las condiciones de eficiencia, la experiencia y las responsabilidades que a cada uno de ellos le eran asignadas, lo que no resulta evidente en la medida en que, como lo informó el ISS, dadas las necesidades del instituto sólo existía un abogado adscrito a la planta en condición de trabajador quien, además, recibía una prima por antigüedad, aspectos que podrían ser justificativos de esa diferencia salarial. Es más, de los documentos denunciados no se puede saber cuáles eran las funciones que desempeñaba el actor y en esa medida, no es posible concluir que, al menos, eran similares a las que le correspondían a un abogado de planta. Sobre este tema, la Corte en sentencia CSJ SL6570 -2015 explicó: "Para finalizar, estima la Sala oportuno añadir a todo lo anterior, dos cosas. La primera, es que para la aplicación del principio de igualdad salarial o retributiva, no es suficiente que un trabajador desempeñe, formalmente el mismo cargo de otro, puesto que, de cara a la regulación legal de la materia (art. 143 C.S.T.), lo relevante a la hora de determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual valor, es que ambos desempeñen el mismo puesto, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia, como esta Corporación lo explicó en sentencia CSJ SL16217-2014, al precisar que “[…] aparte de un puesto igual y una jornada igual, para exigirse la igualdad retributiva es necesario que haya similar efectividad (“eficiencia” en los términos del CST) entre los trabajadores que se comparan”. Desde este punto de vista, la circunstancia de que al demandante se le hayan encargado formalmente las funciones de la Vicepresidencia Jurídica y Administrativa de CAJACOOP, nada dice en torno a que sus habilidades, destrezas, conocimientos, actitudes y, en general, competencias, hubiesen sido similares o idénticas a las del anterior Vicepresidente Jurídico, al punto que su aporte profesional a la compañía tuvo igual repercusión cualitativa y cuantitativa"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Por lo demás, la Sala advierte que los demás supuestos contenidos en el cargo a fin de demostrar la nivelación salarial, pretenden derivarse de la declaración rendida por uno de los testigos al interior del proceso, pese a que se trata de una prueba no calificada en casación. En efecto, si el recurrente buscaba acreditar las funciones desempeñadas por él o por el un abogado de planta del ISS aludiendo al testimonio de Luz Amparo Bermúdez, como quiera que éste no constituye prueba hábil en casación y no se demostró un yerro en la valoración de un elemento que sí lo fuera, no hay lugar a su análisis. Debe recordarse que el testimonio no es medio calificado en casación ya que su valoración en esta sede es eventual o, si se prefiere, subsidiaria, en tanto solo es posible cuando prospere un error de hecho sobre una prueba hábil para su enjuiciamiento en casación: la confesión judicial, el documento auténtico o la inspección ocular (CSJ, Rad. 30416, 20 de agosto de 2008), hipótesis que no se presenta en este caso. Así las cosas, queda indemne el ejercicio valorativo de las pruebas calificadas que se hizo en la sentencia, razón por la cual el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción Tesis: «[...] la Corte considera que, en realidad, las pretensiones que el actor busca que le sean reconocidas con ocasión de ese nuevo hecho, no fueron planteadas ni discutidas por las partes al interior del proceso, lo que implicaría la vulneración a la garantía del debido proceso de la accionada, concretamente, de sus derechos de contradicción y defensa, al verse sorprendida a asumir condenas de las que no tuvo oportunidad de pronunciarse, tal como lo puso de presente el juez de segundo grado. Como se verá, estos aspectos desbordan los límites de las facultades ultra y extra petita atribuidas a los jueces de instancia.». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, las cuales a su vez están conformadas por razones de hecho y de derecho, sin que ello signifique que las condenas impuestas deban ser un calco de aquellas Tesis: «[...] el censor manifiesta que, en virtud de las facultades ultra y extra petita, el Tribunal debió considerar ese hecho sobreviniente para fijar un extremo final de la relación laboral; definir “si el contrato sigue vigente con el pronunciamiento de la sentencia” y con ello, resolver acerca de la ineficacia del despido producido en esos términos y estudiar su eventual reintegro a la luz de la estabilidad laboral reforzada prevista en la convención colectiva de trabajo o, en subsidio, una eventual indemnización a causa de su despido. No obstante, el actor desconoce que en virtud de tales facultades e incluso, atendiendo hechos sobrevinientes ocurridos en el curso del trámite judicial, el juez no puede desbordar el marco trazado por las partes en conflicto, de modo que le está vedado pronunciarse, sin más, sobre supuestos y peticiones no incluidas ni discutidas por las partes al interior del proceso y que, por ello, nunca pudieron ser debidamente consideradas pues, sin perjuicio de que puedan presentarse eventos que al momento de presentación de la demanda no se preveían o que el funcionario judicial pueda declarar derechos más allá de lo pedido, lo cierto es que ello se enmarca en un respeto de los derechos de defensa y contradicción de las partes y debe guardar total correspondencia con los hechos y pretensiones planteados desde el comienzo, debidamente probados y alegados por la parte interesada. Sobre el particular, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hoy 281 del Código General del Proceso, aplicable al proceso laboral por remisión del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, establece que los fallos de primera y segunda instancia deben guardar coherencia entre el contenido del fondo de la relación jurídico procesal, de los hechos y las peticiones de la demanda, de su contestación y de las excepciones formuladas, así como de lo alegado por las partes en las oportunidades procesales pertinentes, con lo resuelto por el juzgador. En sentencia CSJ SL911 -2016, la Corte explicó: "Es así que esta Sala de la Corte, de antaño ha señalado que es base esencial del debido proceso laboral, que las sentencias se enmarquen dentro de la causa petendi invocada por el promotor del proceso. Si es el fallador de segundo grado quien desborda ese estricto límite y resuelve ex novo -sobre pretensiones que no fueron debatidas en las instancias-, también incurriría en un quebranto de dicho principio y si la transgresión a tal institución es determinante y afecta el derecho de defensa de una de las partes involucradas en el proceso, tal decisión será susceptible de cuestionamiento en el recurso extraordinario de casación, porque a través de la violación medio de la disposición procesal referida, se reconoce un derecho sustancial, mediante el quebranto de los presupuestos constitucionales y legales del debido proceso (SL911-2016)"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA - El principio de consonancia tiene algunas excepciones como son: i) los hechos sobrevinientes y ii) la facultad del juzgador de emitir un fallo extra o ultra petita Tesis: «Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar que dicho principio tiene algunas excepciones como son: (i) los hechos sobrevinientes, es decir, aquellos ocurridos con posterioridad al escrito inicial y que tienen la capacidad de afectar aspectos relacionados con los hechos y pretensiones allí planteados, lo cuales deberá tener en cuenta el juez al momento de proferir la sentencia, siempre que aparezcan probados y que hayan sido alegados por la parte interesada, como por ejemplo, la liquidación de la empresa -caso en el cual el operador jurídico deberá abordar otras soluciones jurídicas en orden a esa nueva realidad- y (ii) la posibilidad del juzgador en materia laboral, de decidir por fuera de lo pedido (extra petita) o más allá de lo suplicado (ultra petita).». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTADES EXTRA Y ULTRA PETITA » APLICACIÓN - La facultad extra petita se pregona únicamente cuando el juez reconoce derechos derivados de los hechos debatidos y no fueron solicitados Tesis: «Por su parte, el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que: “el juez de primera instancia podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas” -se resalta-. Entonces, la facultad extra petita -por fuera de lo pedido- requiere rigurosamente que los hechos que originan la decisión (i) hayan sido discutidos en el proceso, y (ii) que estén debidamente acreditados, a fin de no quebrantar frontalmente los derechos constitucionales al debido proceso con violación de los derechos de defensa y contradicción de la llamada a juicio. Por su parte, la ultra petita -más allá de lo solicitado- exige que la súplica impetrada en el escrito inicial, (i) sea inferior a la estatuida en la norma laboral, y (ii) que no emerja del juicio que el mayor valor hubiese sido cancelado al trabajador acreedor. [...] Pues bien, hechas estas precisiones, la Sala advierte que las pretensiones invocadas por el actor con soporte en el supuesto hecho sobreviniente ocurrido en el trámite del proceso y en las facultades ultra y extra petita que invoca en este cargo -consistentes en obtener la indemnización por el eventual despido sin justa causa o el reintegro en virtud de un beneficio convencional- no se corresponden con el inicio del proceso; por lo mismo, no lograron ser discutidos ni probados por las partes y, en todo caso, desbordarían las facultades que tiene el juez laboral de pronunciarse sobre algunos asuntos, por lo que no es posible concluir que el Tribunal se equivocó al abstenerse de invocar una condena por tales conceptos. En efecto, aparte de que el actor mencionó que su contrato de prestación de servicios no le fue renovado, las partes no debatieron ninguna circunstancia que permitiera vislumbrar los motivos que el empleador tuvo para ello; la viabilidad de la aplicación de esa específica cláusula convencional en su caso y la procedencia de un eventual reintegro, asuntos que, como no fueron objeto de debate, tampoco podían serlo del respectivo pronunciamiento judicial. Por lo tanto, no hay lugar a concluir que hubo un yerro del Tribunal derivado de esa situación planteada por la censura, por lo que no hay lugar a casar el fallo impugnado. Por todo lo anterior, el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTADES EXTRA Y ULTRA PETITA » APLICACIÓN - Las facultades ultra y extra petita son exclusivas de los jueces de única y primera instancia, los jueces de segunda instancia no pueden hacer uso de ellas al no estar contempladas dentro de sus funciones legales Tesis: «Además, dichas facultades radican en los jueces laborales de única y de primera instancia, y el juez de segundo grado, en principio, no puede hacer uso de ellas, salvo cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, conforme lo dispuesto en la sentencia C-968-2003 tal y como lo ha señalado esta Sala en forma reiterada desde la providencia CSJ SL5863-2014».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63433 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2521-2019 Radicación n.°63433 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ELBER OSBALDO VARGAS FAJARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 18 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS, en liquidación. I.

ANTECEDENTES Elber Osbaldo Vargas Fajardo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que entre ellos existe un contrato de trabajo a término indefinido, el cual inició el 1° de febrero de 2009 y se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda y que es beneficiario de la convención colectiva celebrada entre el demandado y sus trabajadores.

Como consecuencia de lo anterior, pide que se le incluya en la planta de personal en calidad de trabajador oficial, teniendo en cuenta un salario básico de $2.634.016 para el 2011, valor que es el que, para esa fecha, recibía un profesional universitario de la planta en la Seccional Meta; que se le condene a pagar la diferencia salarial existente entre la remuneración que él recibe y la asignada a un trabajador de planta; las prestaciones sociales e indemnizaciones desde 2009 hasta 2011, en los siguientes montos: $17.818.251 y $791.671 por diferencias salariales; $3.490.220 y $158.041 a título de incrementos adicionales sobre el salario básico; $5.817.025 y $263.400 por prima técnica; $2.378.053 y $3.370.737 por concepto de vacaciones y su respectiva prima; $5.056.106, $5.056.106 y $5.056.106 por prima de servicios legal, convencional y de navidad, respectivamente; igual valor por auxilio de cesantías y $758.416 por los intereses a las mismas -esto último, de conformidad con el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo-; $4.945.361 a título de dineros retenidos; $5.460.600 como aportes a la seguridad social; $255.200 por concepto de pago de pólizas de seguro; $84.434 y $85.103 por cada día de mora desde el 15 de febrero de 2010 y hasta cuando se consigne al respectivo fondo de cesantías; lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Así mismo, solicita que se disponga la indexación de dichas condenas y que se le concedan 30 días hábiles de vacaciones correspondientes a aquellas causadas entre 2009 y 2010. De manera subsidiaria, pidió que, en caso de no acceder a la pretensión de restitución del valor deducido a título de impuestos de industria y comercio y retención en la fuente, se ordene a la entidad demandada a pagar la diferencia salarial existente entre él y un trabajador de planta (f.°183 y 184).

Fundamentó sus peticiones, en que, para el momento de presentación de la demanda y desde el 1° de febrero de 2009, laboraba en el Instituto de Seguros Sociales -Seccional Meta, a través de « presuntos» contratos de prestación de servicios profesionales elaborados unilateralmente por el empleador, los cuales se renovaban cada 2 o 3 meses; que ejerce el cargo de profesional universitario, abogado interno de la dirección jurídica en Villavicencio; que en vigencia de dicha relación recibió instrucciones precisas de su empleador, bajo continua subordinación de sus jefes inmediatos, estos son, la directora jurídica de la Seccional Meta y la jefe de recursos humanos; que desempeñó sus funciones al interior de las instalaciones de la demandada, cumpliendo un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 a 6:00 p.m.; que para ausentarse de su lugar de labores debía tener la autorización de su jefe inmediato y compensar las horas de permiso y que no ha podido disfrutar de vacaciones anuales.

Precisó que en cumplimiento de sus funciones, tuvo que desplazarse a la ciudad de Bogotá para recibir capacitaciones; que nunca tuvo autonomía e independencia para desarrollar las labores contratadas; que entre las diversas funciones que debía cumplir, no contempladas en los contratos de prestación de servicios profesionales se encontraban las siguientes: (i) efectuar visitas a los despachos judiciales y a las procuradurías;

(ii) representar judicialmente al ISS en procesos laborales y en conciliaciones prejudiciales; (iii) prestar el servicio de atención y orientación a usuarios en materia de pensiones; (iv) coordinar la defensa judicial del instituto con los apoderados externos; (v) proyectar actos administrativos; (vi) revisar y aprobar las minutas de los contratos;

(vii) ingresar y alimentar la información judicial al sistema informático del ISS y (viii) emitir conceptos jurídicos ante las diferentes dependencias de la seccional. Señaló que el salario mensual devengado para el año 2009, era de $1.626.008; para el 2010, de $1.750.723 y para el 2011, de $1.842.345; que el demandado le exigió afiliarse al Sistema de Seguridad Social en calidad de trabajador independiente; que se le hicieron retenciones en la fuente del 10% del valor de los contratos celebrados y como retención a título de impuestos de industria y comercio un 0.4 % del valor devengado en cada mensualidad y que también se le requirió la constitución de una póliza de seguro.

Agregó que un profesional universitario de planta recibía un salario básico mensual de $2.634.016, más prestaciones sociales y convencionales; que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 y que agotó reclamación administrativa. El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra.

En cuanto a los hechos, aceptó la prestación del servicio del demandante en las instalaciones de la entidad; reconoció el extremo inicial de la relación; las retenciones efectuadas a título de impuesto de industria y comercio y en la fuente, así como la constitución de una póliza de seguro, pero aclaró que el vínculo se regía por contratos de prestación de servicios profesionales de abogado, celebrados conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Descartó que aquél hubiera estado sometido a órdenes, horario de trabajo o cualquier tipo de subordinación y precisó que la remuneración se hacía a título de honorarios profesionales. Admitió la existencia de la convención colectiva de trabajo y advirtió que el actor no tiene la calidad de trabajador oficial; los demás, dijo no ser ciertos o no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, mediante fallo del 10 de mayo de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, BUENA FE Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR que entre ELBER OSBALDO VARGAS FAJARDO y el Instituto de Seguros Sociales, existió contrato ficto individual de trabajo, cuyo extremo inicial fue el 22 de enero de 2009. Con la salvedad expuesta en la enunciación de otras determinaciones.

TERCERO: CONDENAR al Instituto de seguros sociales a pagar a ELBER OSBALDO VARGAS FAJARDO, las siguientes cantidades de dinero por los conceptos que a continuación se enuncian: · Auxilio de cesantías: $3.497.555 · Intereses a las cesantías: $419.707 · Vacaciones: $1.768.231 · Prima de vacaciones: $2.357.639 · Prima de servicios convencionales: $2.631.919 · Prima de servicios legal: $2.631.919 · Prima de navidad: $3.390.566 · Pólizas e impuestos: $256.402 · Reintegro retefuente: $4.366.629 CUARTO: CONDENAR a la demandada a pagar de manera indexada las condenas por concepto de vacaciones prima de vacaciones, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: CONDENAR APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL, en pensiones por el término comprendido entre el 22 de enero de 2009 y mientras se mantenga vigente la relación laboral. SEXTO ABSOLVER A LA DEMANDADA de las demás pretensiones incoadas en su contra SEPTIMO: No resolver sobre las tachas propuestas en razón a que los testigos respecto de los que se propuso no declaran (sic).

OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Agencias en derecho $2´500.000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante fallo del 18 de junio de 2013, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada proferida el día 10 de mayo de 2012, por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO (META) dentro del proceso ordinario adelantado por ELBER OSBALDO VARGAS en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en lo siguiente: 1. ADICIONAR al ordinal segundo, para aclarar que el contrato de trabajo allí declarado en las partes, estaba vigente para la fecha de la presentación de la demanda. 2.

REVOCAR parcialmente el ordinal tercero de dicha sentencia, en cuanto a las condenas allí impuestas por póliza e impuestos y reintegro de la retención en la fuente, para absolver a las demandadas de estas pretensiones. 3. CONFIRMAR en los demás el fallo recurrido SEGUNDO: Sin condena en costas por lo indicado en la parte motiva.

TERCERO: Se ORDENA compulsar copias a la sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para investigar la conducta del actor, al haber actuado como abogado cumpliendo funciones como trabajador oficial del instituto demandado, según el mismo lo solicitó y fue reconocido dentro de este proceso judicial.

CUARTO: Por secretaria DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen. (min. 1:00 y ss., CD 1 f.° 12, cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que debía confirmar la decisión de primera instancia en lo que se refiere a la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y el ISS pues encontró que tanto las pruebas documentales, los testimonios y el interrogatorio rendido por el representante legal de la demandada, permitían inferir que la actividad desarrollada por el actor se hizo en estrictas condiciones de subordinación, sometido a las órdenes de sus superiores y al cumplimiento de un horario de trabajo.

Señaló que, aunque en todas las comunicaciones que van dirigidas al actor se le identifica como contratista, en realidad, en ella iban implícitas órdenes precisas; se definía si tenía o no derecho al descanso en navidad y año nuevo y se emitieron autorizaciones concretas para laborar luego de unos comicios electorales, circunstancias todas éstas que, en su criterio, demuestran una relación de tipo laboral.

Aparte de lo anterior, consideró que el trabajador era beneficiario de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 y que, contrario a lo referido por el instituto demandado, era aplicable a todos los trabajadores, teniendo en cuenta que no se había demostrado que el sindicato que la había suscrito no tuviera la calidad de mayoritario. Ahora, en cuanto al recurso interpuesto por la parte demandante, precisó, en primer lugar, que no había lugar al reconocimiento de la prima técnica consagrada en el artículo 41A de la convención colectiva de trabajo pues, tal como lo indicó el juez de primera instancia, aquella estaba condicionada a una reglamentación posterior de la que no se tenía conocimiento, por lo que se desconocen los términos en que debía efectuarse su pago.

Sobre la pretensión relacionada con la nivelación salarial, indicó que tampoco existe prueba que acredite que las labores ejercidas por el actor correspondan exactamente a aquellas desempeñadas por un abogado profesional universitario grado 27 y que, si bien obraba en el expediente una certificación de las funciones asignadas a la abogada de planta de la entidad « no existe ni una ley y un reglamento que específicamente señale cuáles son esas funciones».

Precisó que de conformidad con el artículo 122 de la Constitución Política, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento y como éstas no fueron aportadas al expediente, no existía certeza de que las labores que desarrollaba la abogada de planta coincidieran con las asignadas al demandante. Agregó que no era posible fijar una fecha que determinara el extremo final de la relación laboral, en la medida en que, al momento de la presentación de la demandada inaugural, el actor estaba prestando sus servicios en favor del instituto y, por ende, la relación seguía vigente.

Aclaró que no es posible pronunciarse en el fallo sobre supuestos de hecho ocurridos con posterioridad al trámite del proceso, lo que supondría una afectación al debido proceso de las partes y, en esa medida, estimó procedente modificar la decisión de primer grado con el fin de aclarar que el vínculo inició el 1° de febrero de 2009, sin fecha conocida de terminación. Indicó que no era viable el reconocimiento de la sanción por no consignación oportuna de cesantías pues los trabajadores oficiales y los empleados públicos en general, tienen un régimen prestacional diferente al establecido en el Código Sustantivo de Trabajo y que, si bien conforme al Decreto 1252 de 2000 era viable que aquellos se acogieran al régimen previsto en la Ley 50 de 1990, se requería manifestación expresa al respecto, cuya prueba no aparecía en el expediente.

Añadió que, en todo caso, el reconocimiento de las cesantías se deriva en este asunto, de disposiciones de naturaleza convencional y no legal. Precisó que, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la condena que le había sido impuesta al ISS, por parte del juez de primer grado, consistente en devolver los dineros pagados a título de retención en la fuente y constitución de pólizas, debía revocarse, toda vez que « este no es el estadio apropiado para resolver controversias de esta naturaleza […] hay que decir que se trataría de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que constituye el objeto de este litigio […]» aparte de que se trata de unas sumas de dinero entregadas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN y no al instituto accionado.

Por último, puso de presente que la conducta del actor debía ser investigada por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, bajo el entendido de que actuó en su propio nombre como abogado en ejercicio pese a que, al mismo tiempo, desempeñaba funciones como servidor público. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto absolvió al demandado del pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como al pago de la igualación salarial con la reliquidación de todas las sumas reconocidas, la devolución de dineros descontados por concepto de retención en la fuente y pólizas de seguros, y no haber señalado los extremos laborales; para que, en sede de instancia, la condene al pago de tales conceptos.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica, que se estudiarán en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, los artículos 1° del Decreto 1252 de 2000; 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 130 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y sus trabajadores y el artículo 84 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal se equivocó al considerar que no es posible aplicar el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dada su calidad de trabajador oficial y al hecho de que el régimen de cesantías se rige por lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo. Esta postura, indica, desconoce lo previsto en el artículo 1° del Decreto 1252 de 2000, de acuerdo con el cual, los trabajadores oficiales tienen derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990, incluso en el evento en que la entidad a la cual pertenezca el servidor público consagre un régimen especial para tales efectos.

Considera que la exigencia de una manifestación expresa en la que el trabajador se acoja al régimen contemplado en la Ley 50 de 1990 resulta desacertada, en tanto se trata de un presupuesto no incluido en la ley, máxime si el Decreto 1252 de 2000 se limita indicar que los trabajadores oficiales tendrán derecho al pago de cesantías conforme a la referida normativa sin incluir ningún condicionamiento.

Entonces, aduce, el Tribunal impuso una carga inexistente que terminó desconociendo el artículo 84 de la Constitución Política, según el cual, cuando un derecho haya sido reglamentado de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. Agrega que, si en gracia de discusión se entendiera que se requiere de esa manifestación, dicha exigencia se encuentra suplida con el escrito de reclamación administrativa obrante a folios 20 y 21 del expediente, en el que pide expresamente que se reconozca la indemnización por la no consignación de cesantías a un fondo.

Precisa que otro error del Tribunal fue entender que la Ley 50 de 1990 no era aplicable porque el trabajador era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, con lo cual olvida que el mencionado decreto permite la aplicación de dicho régimen de cesantías, aún en el evento en que el organismo al que pertenezca el servidor público prevea un régimen especial que regule las cesantías, norma de orden nacional que prevalece sobre cualquier otra de naturaleza convencional o reglamentaria.

Es más, informa que el artículo 130 de la convención colectiva de trabajo permite la aplicación de Decreto 1252 de 2000, en concordancia con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues señala que cuando surjan diferencias de aplicación ente la ley, el reglamento interno de trabajo y la convención, se aplicará la que resulte más favorable en su integridad.

Desconocer esa situación, en su criterio, vulnera los artículos 467 y 476 del CST. Por último, agrega que está demostrada la mala fe de la parte demandada, por lo que debe condenarse al pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. RÉPLICA El apoderado del ISS, señala que el recurrente no puede pretender el reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo pues las características del vínculo que celebró con el ISS son de naturaleza civil, relacionado con el ejercicio profesional del contratista.

Indica que no es posible obtener el reconocimiento de beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo, pues ello no se solicitó expresamente, aunado a que no existe ningún elemento que demuestre que cumple los requisitos para consolidarlos. Asegura que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta los contratos de prestación de servicios celebrados por las partes, los cuales no permiten evidenciar ningún elemento de subordinación o de dependencia. Precisa que no es lógico que un profesional del derecho preste sus servicios a una entidad del Estado por algunos periodos y después pretenda que se declare la supremacía de la realidad de una relación que siempre fue independiente.

Por último, menciona que la testigo Amparo Bermúdez fue retirada del cargo que ejercía en el ISS, en el año 2008 y sólo fue reintegrada en el 2009; por lo tanto, no podía declarar sobre hechos que no le constaban. CONSIDERACIONES Previo a resolver el asunto planteado, la Sala pone de presente que, si bien es cierto que el texto del artículo 87 del CPTSS no señaló expresamente como senderos de ataque, la vía directa y la indirecta, también lo es que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, comprende los tres conceptos de transgresión de la ley sustantiva, denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que en el indirecto, en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la ley, el reproche se orienta a la cuestión meramente probatoria derivada de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba.

Pese a ello, ni en este cargo ni en ninguno de los restantes, como se verá, el demandante indicó la modalidad en la que fueron infringidas las normas que denuncia. No obstante, teniendo en cuenta que dicha irregularidad no impide el conocimiento de los reproches planteados por el censor y que en cada cargo se hace un cuestionamiento concreto a las normas denunciadas, la Sala entiende superada dicha imprecisión, en todos los eventos.

Hecha esa aclaración, la Corte advierte que el Tribunal invocó dos motivos para negar la condena solicitada a título de sanción por no consignación de cesantías, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990: el primero, que la naturaleza de las cesantías reconocidas al actor era convencional, concretamente, estaba soportada en los artículos 62 y 63 de dicho acuerdo, lo que impedía obtener el pago de una sanción de origen legal; el segundo, que ésta no procede en el caso de los trabajadores oficiales.

Ahora, si se leen con detenimiento los alegatos del cargo, se infiere que el primero de los motivos invocados por el juez de segundo grado para no imponer la referida sanción quedó libre de ataque, pues el discurso del recurrente se encamina a descartar la supuesta prohibición que existe para los trabajadores oficiales de obtener una condena a ese título, esto es, sin que haga alguna referencia a la imposibilidad de que se beneficie de una sanción prevista en la ley, dada la naturaleza convencional de las cesantías que le fueron reconocidas.

Es decir, al margen de la discusión que plantea el demandante en la censura, esto eso, si es posible, en su condición de trabajador oficial, que le sea aplicado el régimen dispuesto en la Ley 50 de 1990 o más, concretamente, la sanción que consagra su artículo 99, lo cierto es que, como sus cesantías se liquidaron de conformidad con los parámetros señalados en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo -pues, de hecho, en esos términos lo solicitó en el escrito de demanda inicial (f.° 6)- era indispensable que en su ataque discutiera esa conclusión específica del Tribunal de que no era posible aplicar una sanción legal a una prestación originada en la convención colectiva de trabajo.

Al no hacerlo, dejó indemne uno de los motivos que tuvo el ad quem para no imponer condena por ese concepto. Ahora bien, no puede entenderse que las menciones que hace el actor en el cargo sobre la convención colectiva de trabajo resulten suficientes a efectos de entender que sí se atacó esta específica conclusión del Tribunal pues, en estricto sentido, lo único que sugiere es que el régimen prestacional previsto en la convención debe ceder ante la ley, sin que ataque uno de los argumentos principales que impidieron la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, según el cual, al tratarse de una prestación de naturaleza convencional no le resulta aplicable una sanción originada exclusivamente en la ley.

Sus alegatos en nada desconocen la naturaleza de las cesantías que le fueron reconocidas, motivo por el cual, lo que resultaba indispensable era demostrar que, contrario a lo afirmado por el ad quem, sí era viable una sanción legal frente a unas prestaciones que no ostentan ese carácter. Sobre ese específico punto, la censura guardó silencio.

Recuérdese que, como lo ha explicado esta Sala, es carga del recurrente en casación controvertir todos los soportes del fallo que impugna, porque aquellos que deje libres de críticas seguirán sirviendo soporte de la decisión, en la medida en que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente para derruir la presunción de legalidad de una sentencia. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 4 nov. 2009, la Corte indicó: No se olvide que el recurso extraordinario de casación no otorga a la Corte competencia para juzgar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de los contendientes judiciales le acompaña la razón, desde luego que su misión, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada a los efectos de establecer si el juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen.

En verdad, el recurso de casación revela el ejercicio de la más pura dialéctica, en tanto que comporta el enfrentamiento de la sentencia y de la ley. Exige de parte del recurrente una labor de persuasión, en el propósito de hacerle ver a la Corte que la presunción de legalidad y acierto que ampara a la decisión judicial gravada no deja de ser una simple apariencia o enunciación formal.

Aparte de lo anterior, esta Corte ha precisado en reiterados pronunciamientos, que la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales, calidad ésta última que le fue reconocida al demandante, con independencia de su acierto, lo que hace que su pretensión sea abiertamente improcedente.

En sentencia CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 38349, reiterada en CSJ SL705- 2013 y CSJ SL 981-2019 se aclaró: En lo relacionado con esta acusación referente a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías en un fondo, se ha de advertir que se trata de una pretensión nueva como expresamente lo admite el recurrente en el desarrollo del cargo, razón por la cual no puede ser analizada en casación porque se desconocerían el derecho de defensa y el debido proceso de la otra parte.

Adicionalmente, es una súplica abiertamente improcedente, pues dicha norma se aplica a los trabajadores del sector privado y al demandante se le reconoció la calidad de trabajador oficial. –se resalta- Por lo demás, el Decreto 1252 de 2000 citado por el censor, consagra que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tienen derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, lo que, en criterio de aquel, le permite obtener el reconocimiento de la sanción prevista en el artículo 99 por su no consignación oportuna.

Al respecto, esa normativa dispone: ARTÍCULO 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.

Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002 ARTÍCULO 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002 Sin embargo, una lectura detenida de esa disposición permite concluir que lo único que se habilita a través de dicho decreto es que los empleados públicos, trabajadores oficiales y miembros de la Fuerza Pública, se acojan voluntariamente a la modalidad de pago de cesantías anual prevista, entre otras normas, en la Ley 50 de 1990, pero nada más. Ello se corrobora si se atiende que, a renglón seguido, el artículo segundo hace una salvedad en el caso de aquellos servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen retroactivo, evento en el cual sí continuarían en ésta modalidad de pago hasta la terminación de la vinculación laboral en la entidad en la que se aplicaba dicha opción prestacional.

Es decir, cuando la norma refiere que los trabajadores oficiales tienen derecho al pago de las cesantías « en los términos» de la Ley 50 de 1990, no está disponiendo que dicha ley se les aplique de forma integral –pues, en estricto sentido, se trata de una norma dirigida a los trabajadores privados y no oficiales- sino únicamente que, en los términos del Decreto 1252 de 2000, es posible optar por un régimen anual y no retroactivo, para lo cual podrán acogerse voluntariamente, sin que ello suponga la aplicación de todas las disposiciones contenidas en esa ley.

Por ese motivo, no es cierto, como lo sugiere el casacionista que a través de ese decreto se hubiera alterado el ámbito personal de aplicación de la referida norma, pues incluso allí se aclara que las mismas se aplicarán, según sea el caso. Por todo lo anterior, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia impugnada « de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa» de los artículos 149 y 150 del CST.

Indica que, aunque no fue un tema objeto de apelación por parte del ISS, el Tribunal decidió, en sede de consulta, revocar parcialmente el ordinal tercero de la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolver a la demandada de reintegrarle los dineros que le fueron descontados por concepto de retención en la fuente y constitución de pólizas de seguro para la ejecución de los supuestos contratos de prestación de servicios, sin que existiera ningún soporte jurídico.

Explica que, de conformidad con el artículo 149 del CST, al empleador le está prohibido deducir, retener o compensar suma alguna del salario sin orden suscrita por el trabajador o mandamiento judicial, para cada caso. Considera que el pronunciamiento jurisprudencial en el que se apoyó el ad quem debe ser objeto de reconsideración pues es claro que se trató de una contratación irregular, en la que él, en su condición de trabajador, no tuvo ninguna injerencia ya que nunca prestó su consentimiento para que se efectuaran descuentos a su salario.

Entonces, admitir que el empleador se quede con esas sumas de dinero pagadas indebidamente iría en detrimento de su patrimonio y, en todo caso, se trata de una carga que no tiene que soportar, pues, incluso, de entenderse que se trata de un asunto eminentemente tributario, no hay razón para « atribuirle dicha carga al trabajador quien es la parte más débil de la relación laboral […]» (f.° 14).

Por ello, indica, la demandada no puede beneficiarse de un acto derivado de su propia culpa. RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales manifiesta que los pagos que reclama el actor tienen una finalidad eminentemente tributaria y, por ello, no puede reclamarlos a través de una acción de naturaleza laboral. Afirma que, en todo caso, la entidad nunca efectuó descuentos al actor ya que se trató de pagos realizados con la única finalidad de cumplir las cláusulas del contrato de prestación de servicios y en procura de garantizar su cumplimiento.

CONSIDERACIONES El recurrente le reprocha al Tribunal haber revocado la decisión del juez de primera instancia, quien había condenado al ISS a devolver las sumas de dinero descontadas de su salario a título de pólizas de seguro y retención en la fuente pues, en su criterio, se trata de una circunstancia atribuible a la culpa exclusiva del empleador que no tiene por qué soportar y que implica un detrimento de su patrimonio en tanto parte más débil de la relación laboral.

Sin embargo, la censura olvida que los motivos que tuvo el Tribunal para revocar la condena impuesta por el a quo a ese título, no tuvieron que ver con la legitimidad o no de los pagos que se hicieron en razón de impuestos y las retenciones en la fuente dada su calidad de contratista, sino porque no era este el escenario pertinente para ventilar este tipo de asuntos, al tratarse de aspectos eminentemente tributarios.

En ese sentido, los reproches acerca del eventual detrimento patrimonial que sufrió o de la culpa del ISS al suscribir un contrato distinto al laboral resultan intrascendentes pues, al no incluirse en la decisión nada relativo a la procedencia o no de las devoluciones sino, más bien, a la competencia de los jueces laborales para resolver este tipo de pretensiones, sus alegatos resultan desacertados y, por ende, mantienen inalterable el fallo del Tribunal.

Aparte de lo anterior, debe recordarse que esta Sala de Casación ha insistido en que la reclamación tendiente a obtener la devolución de los descuentos efectuados al trabajador a título de retención en la fuente, no resulta procedente, al tratarse de un asunto de naturaleza tributaria, ajeno a lo que se discute en un proceso laboral. Al respecto, pueden verse las sentencias CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15499, CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 34559, CSJ SL 9641 -2014 y CSJ SL 2973- 2018.

Del mismo modo, la Corte ha explicado que tampoco es procedente la devolución de lo dado por pólizas de seguro de cumplimiento, en la medida en que el demandante paga el valor de las primas de las pólizas directamente a la compañía de seguros y no, al Instituto de Seguros Sociales (Sentencia CSJ SL, 2 sep. de 2004, rad. 22182), por lo que no es admisible solicitarle a esta entidad el reintegro de sumas de las que no dispone, aparte de que se trata de asunto de naturaleza tributaria (SL1905-2018).

Así las cosas, sin que sea necesario hacer mayores apreciaciones y descartado el yerro jurídico endilgado al juez de segundo grado, el cargo no prospera. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada « de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta» de los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 1, 10, 18, 143, 467 y 467 del CST, en concordancia con el artículo 4 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y sus trabajadores.

Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que para el año 2011 un abogado de planta (trabajador oficial) devengaba un salario de $2´634.016.00 más beneficios convencionales, mientras que para la misma época un abogado por prestación de servicios percibía $1´842.145,00 menos descuentos legales.

No dar por demostrado, estándolo, que la Seccional Meta del Instituto de Seguros Sociales existía un abogado de planta que cumplía las mismas funciones que en su momento cumplió el demandante como contratista. No dar por demostrado, estándolo, que el salario de un abogado trabajador oficial no puede ser inferior al certificado por el Departamento de Recursos Humanos de la entidad demandada.

No dar por demostrado, estándolo, que a través de los contratos de prestación de servicios que la entidad demandada suscribió con el actor en su calidad de abogado, evadió el pago legalmente establecido para los abogados de planta conforme las certificaciones expedidas por el Departamento de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales.

No dar por demostrado, estándolo que el demandante era un verdadero trabajador oficial en su cargo de abogado tal y como lo declaró la misma sentencia de 1° y 2° instancia y por ende su salario no podía ser inferior al certificado por la entidad demandada. Considera que tales yerros tuvieron como origen la falta de apreciación de las pruebas documentales obrantes a folios 22, 23, 24 y 185 del expediente, en las cuales se evidencian las peticiones presentadas por el demandante ante el ISS a fin de que le fuera certificada la escala salarial de un abogado de planta profesional universitario, frente a lo cual le fue informado que « solo hay nombrada una persona de planta en el cargo de abogado profesional universitario, trabajador oficial con un salario de $2.634.016 más beneficios convencionales […]» (f.° 16).

La omisión de tales elementos de prueba, aduce, le impidieron al juez de segundo grado entender que sí tenía derecho a la igualación salarial pues, demostrada su condición de trabajador oficial, es claro que la distinción evidenciaba como único propósito un « tipo de contratación mal intencionada utilizada por la entidad demandada […] (f.° 16).

Con ello, indica, se desconoció el artículo 143 del CST, mediante el cual se dispone que, a trabajo igual, salario igual, ya que desempeñó el mismo cargo de profesional universitario que ejercía un empleado de planta, contaba con igual perfil profesional y preparación académica, lo que deja sin piso la diferenciación en el monto de las remuneraciones.

Señala que, aunque no existe en el expediente una ley o reglamento que identifique cuáles eran las funciones que desempeña el empleado de planta del ISS, no se puede desconocer que en el trámite se contó con la declaración de dos testigos que dieron fe de que él tenía las mismas cargas que le eran asignadas a la única abogada de planta que existía al interior de la entidad, entre ellos, la de Luz Amparo Bermúdez, persona que, en su momento, también fue contratista y quien, por determinación judicial, fue reintegrada al referido instituto como trabajadora oficial.

Admite que, si bien no se trata de una prueba calificada en casación « haciendo un juicioso examen de manera integral al material probatorio entendiendo por ello los testimonios de LUZ AMPARO BERMÚDEZ CARDONA y MARÍA OLGA DÍAZ DE RIAÑO», así como de la prueba documental citada, el Tribunal hubiera podido concluir que la igualación salarial era procedente.

RÉPLICA El ISS indica que no es posible comparar a una persona que trabajó como empleado de planta, con el demandante quien fue vinculado como contratista pues en ambos casos las funciones y las finalidades eran distintas. Pone de presente que lo único que el censor busca con esta pretensión es « una sustancial mejoría en su pago indemnizatorio» y asegura que ninguna persona es remunerada por debajo de los montos fijados por el área de recursos humanos, por lo que no es viable que se hubiera certificado sobre algo inexistente.

CONSIDERACIONES Previo a estudiar el presente cargo, la Corte advierte que, aparte de que no se refiere la modalidad de violación, como ocurre con los restantes, el recurrente se limitó a mencionar los elementos de prueba que consideró no valorados por el Tribunal, sin argumentar en qué consistió el yerro en la valoración de cada uno de ellos ni tampoco cuál fue la incidencia que dicha omisión tuvo en el sentido del fallo.

Al respecto, vale la pena recordar que acusar la sentencia por la vía indirecta implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron (CSJ SL341 -2019).

No obstante, como quiera que el recurrente le reprocha al Tribunal, por la senda indirecta, no haber tenido por demostrado que prestó sus servicios en las mismas condiciones laborales y de eficiencia que un abogado de planta, pese a que las pruebas lo demuestran suficientemente, la Corte las analizará atendiendo la argumentación presentada en ese sentido.

Debe recordarse que el Tribunal, para denegar las pretensiones del actor en este punto, explicó que, aunque existía una certificación en la cual se señalaban las funciones ejercidas por la abogada de planta del ISS a cuya nivelación salarial pretendía aquél, no existía una ley o reglamento que las corroborara, lo que resultaba indispensable teniendo en cuenta que, conforme al artículo 122 de la Constitución Política, no habrá empleo público que no tenga las funciones detalladas en ley o reglamento.

Entonces, precisó, al no existir identidad entre las funciones desempeñadas por el actor y la abogada de planta, no había lugar a la nivelación salarial pretendida. Ahora bien, resulta oportuno poner de presente que esta Sala de Casación ha precisado que la nivelación salarial opera de dos formas distintas: la primera, si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado, caso en el cual le incumbe al actor la prueba de ese supuesto; la segunda, cuando se invoca la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, evento en el cual bastará probar el desempeño del cargo en las circunstancias exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral (CSJ SL15023 -2016).

En sentencia CSJ SL 2 nov. 2006, rad. 26437, la Corte indicó: Es decir, ¿en el campo contractual laboral sólo es posible la nivelación de salarios cuando el trabajador particular demuestra las condiciones establecidas en el primer inciso del artículo 143 del Código del Trabajo o cuando, en el caso del trabajador oficial, se viola el enunciado principal del artículo 5° de la Ley 6ª de 1945? La Sala considera que la nivelación salarial puede darse en circunstancias diferentes a las estrictamente señaladas en el artículo 143 citado.

Ese artículo, en efecto, después de fijar los límites del principio a trabajo igual, salario igual prohíbe establecer diferencias en el salario por estos otros motivos: edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. No es una relación exhaustiva de motivos, pues lo que la norma prohíbe es la discriminación, la trasgresión afrentosa del principio de igualdad.

El artículo 5° de la Ley 6ª de 1945 dice a su vez que la diferencia de salarios en ningún caso podrá fundarse en estos factores: nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales. El principio es entonces que a trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales debe corresponder salario igual.

Y se complementa con una prohibición que sanciona la diferencia de salarios por motivos de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales y que significa la prohibición del trato desigual, injusto, afrentoso. El tema tiene incidencia en la carga de la prueba del trabajador que pretenda la nivelación salarial.

Es claro que si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado. Pero esa carga probatoria sobre las condiciones de eficiencia, por lo arriba explicado, no aplica a todos los casos.

Porque si se alega como en este caso, la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, bastará probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral. En este caso el Tribunal encontró que la diferencia de salarios que en efecto tuvo la demandante no obedeció a un motivo atendible.

El cargo lo acusa de infringir directamente los preceptos 143 del Código Sustantivo del Trabajo y 5° de la Ley 6ª de 1945. Pero no se rebeló contra el mandato contenido en esos preceptos legales ni contra el 53 de la Carta Política, pues consideró que la situación que se juzgaba no tenía relación con los supuestos de esas normas. Aunque con cierta ligereza juzgó inaplicable el 143 para los trabajadores del Estado, en realidad determinó que no se trataba de un caso en que se debieran medir las condiciones de eficiencia con los demás abogados de planta de la entidad, sino de uno en el que se debía restablecer el equilibrio originado en un tratamiento desigual, discriminatorio, que se intentó justificar con razones que consideró inatendibles.

E hizo mención al escalafón de salarios vigentes en la entidad demandada, de donde fuerza concluir que la nivelación salarial que ordenó no se sustentó en las condiciones de eficiencia laboral sino en la existencia de ese escalafón que aquella empresa, en relación con la demandante, no estaba cumpliendo, como surge de los apartes arriba trascritos del fallo impugnado en los que se afirmó que no existía razón válida para no aplicar la tabla de salarios.

En el presente asunto, la Corte advierte que el actor pretende la nivelación salarial, invocando el primero de los supuestos, lo que se corrobora de la lectura de sus afirmaciones en el escrito de demanda inicial, cuando manifiesta, por ejemplo, que desempeña « idénticas labores de profesional universitario (ABOGADO), el mismo perfil profesional y la misma preparación académica (f.°13) o cuando refiere como soporte jurídico de sus pretensiones el artículo 143 del CST, haciendo énfasis en que « a trabajo igual, salario igual» (f. 13); o en la demanda de casación, al enunciar como errores de hecho, el que no se hubiera tenido por demostrado que en el ISS existía un abogado de planta que ejercía las mismas funciones que en su momento cumplió él como contratista (f.° 15, cuaderno de la Corte), así como cuando precisa que desempeña el mismo cargo de profesional, el mismo perfil y tiene igual preparación académica que el que ostenta el único abogado de planta adscrito a la entidad y, concretamente, cuando le cuestiona al Tribunal que no hubiera tenido en cuenta que los testimonios « dieron fe de que […] cumplía las mismas funciones que cumplía la única abogada de planta que existía en la Seccional Meta […]» (f.° 17).

Precisado lo anterior, la Sala procede al estudio de los medios de prueba denunciados en los términos pretendidos por el censor, insistiendo en que, quien pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio a trabajo igual salario igual, debe demostrar el cargo que desempeña y la existencia de otro trabajador que ejecute el mismo puesto, con similares funciones y niveles de eficiencia (CSJ SL3165 -2018, CSJ SL, 5 feb. 2014, rad. 39858, CSJ SL 20 oct. 2006, rad. 28441 y CSJ SL15023 -2016, entre otras).

En esta última, aseveró: Para ahondar en razones, de acuerdo con la evolución de la jurisprudencia sobre el tema, en todo caso al trabajador le corresponde probar el trato diferente respecto de otro cargo de igual valor, para trasladarle al empleador la carga de probar las razones objetivas de la diferencia; es decir, no basta su sola afirmación de estar en igualdad de condiciones respecto de otro cargo, para hacerse merecedor de la nivelación. Cumple recordar la sentencia hito sobre el punto: Sobre el tema de la carga de la prueba, la Sala tiene adoctrinado que el trabajador que pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio «a trabajo igual salario igual», tiene por carga probatoria demostrar el «puesto» que desempeña y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo puesto o cargo con similares funciones y eficiencia. Sobre el particular son ilustrativas las sentencias CSJ, SL 5 feb. 2014, Rad. 39858, y SL 20 oct. 2006, Rad. 28441, donde reiteró lo dicho en las de 10 de jun. 2005 y 24 de may. 2005, Rads. 24272 y 23148, respectivamente.

Criterio adoctrinado anteriormente, en la sentencia CSJ SL, 25 sept. 1997, Rad. 9255, reiterada en la del 16 de nov. 2005, Rad. 24575. Pruebas no valoradas a. Documentos obrantes a folio 22 y 23 El primero de ellos, consiste en un derecho de petición suscrito por el demandante, mediante el cual le solicita al jefe del departamento de recursos humanos del ISS, María del Pilar Mariño Uribe, que certifique la escala salarial que le corresponde a un abogado de planta de la Seccional Meta, en el cargo de profesional universitario pidiendo, además, que se indicaran los factores de remuneración otorgados por la convención colectiva de trabajo entre los años 2009 y 2011.

Por su parte, a folio 23 del expediente, obra la respectiva respuesta emitida por el jefe de recursos humanos, a través de la cual informa que, al interior de la Seccional del Meta del Instituto de Seguros Sociales, sólo labora una persona nombrada en la planta de personal, en el cargo de abogado, profesional universitario, que recibe la suma de $2.634.016, como asignación básica; $155.173 a título de incremento por servicios de antigüedad y $263.402 por prima técnica profesional no médico.

Esta información, sin embargo, lo único que permite conocer es a cuánto asciende la retribución recibida por una abogada de planta del ISS, pero nada informa acerca de las funciones que desempeñaba esta persona ni si las mismas son idénticas a las ejercidas por el actor. Es más, esta respuesta no evidencia las condiciones de eficiencia, cantidad y calidad de ambos trabajadores que se pretende comparar, aspectos que resultan esenciales en la finalidad de obtener una nivelación salarial por trabajo igual.

Por ese motivo, la Sala descarta un yerro por la no apreciación de estos dos elementos de prueba. b. Documento obrante a folio 24 Se trata del documento mediante el cual, el jefe del departamento de recursos humanos del Instituto de Seguros Sociales- Seccional Meta, certifica que el demandante presta sus servicios al referido instituto mediante contratos de prestación de servicios profesionales, los cuales fueron identificados -8 contratos celebrados entre el 2 de febrero de 2009 al 31 de octubre de 2011, éste último, vigente a la fecha de emisión de dicha constancia- y que, en virtud de ello, percibía honorarios por la suma de $1.842.345.

Igual que lo dicho en precedencia, este documento no permite deducir ninguna información relevante a efectos de establecer si, en efecto, el demandante ejercía las mismas funciones que la abogada de planta del ISS, mucho menos las condiciones de eficiencia y eficacia en que las labores eran desempeñadas en ambos casos, situación que descarta un yerro del Tribunal al omitir la valoración de este medio de prueba.

Es más, del análisis conjunto de estos elementos, lo único que se infiere es que la remuneración que recibía el abogado de planta y el actor eran diferentes, pero nada más, de modo que no se sabe si en realidad se cumplen los presupuestos fácticos para acceder a la nivelación salarial pretendida. c. Folios 185 a 190 Mediante este documento, suscrito el 9 de agosto de 2011, por el gerente de recursos humanos del ISS –Seccional Meta, se le informa al actor, con ocasión de un derecho de petición invocado en ese sentido, cuál es la escala salarial de un abogado de planta de dicha seccional, precisando que, el salario para los años 2009, 2010 y 2011 correspondieron a $2.503.023, $2.553.083 y $2.634.016, respectivamente.

Ello, se precisa, con el fin de conocer cuál sería su aspiración salarial y con base en la cual pediría la nivelación en sede judicial. Esta información, en todo caso, sólo permite inferir cuál era la remuneración que recibía un trabajador de planta, lo que resulta insuficiente a efectos de establecer si el demandante tiene derecho a obtener la nivelación salarial originada en la comparación de las funciones ejercidas por él con las desempeñadas por la única trabajadora en el cargo de abogada adscrita al ISS, lo que también descarta un yerro derivado de este medio de convicción. Así las cosas, la Sala observa que esas pruebas no permiten dar cuenta de las circunstancias específicas en las que cada trabajador ejercía su cargo, las condiciones de eficiencia, la experiencia y las responsabilidades que a cada uno de ellos le eran asignadas, lo que no resulta evidente en la medida en que, como lo informó el ISS, dadas las necesidades del instituto sólo existía un abogado adscrito a la planta en condición de trabajador quien, además, recibía una prima por antigüedad, aspectos que podrían ser justificativos de esa diferencia salarial.

Es más, de los documentos denunciados no se puede saber cuáles eran las funciones que desempeñaba el actor y en esa medida, no es posible concluir que, al menos, eran similares a las que le correspondían a un abogado de planta. Sobre este tema, la Corte en sentencia CSJ SL6570 -2015 explicó: Para finalizar, estima la Sala oportuno añadir a todo lo anterior, dos cosas.

La primera, es que para la aplicación del principio de igualdad salarial o retributiva, no es suficiente que un trabajador desempeñe, formalmente el mismo cargo de otro, puesto que, de cara a la regulación legal de la materia (art. 143 C.S.T.), lo relevante a la hora de determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual valor, es que ambos desempeñen el mismo puesto, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia, como esta Corporación lo explicó en sentencia CSJ SL16217-2014, al precisar que «[…] aparte de un puesto igual y una jornada igual, para exigirse la igualdad retributiva es necesario que haya similar efectividad («eficiencia» en los términos del CST) entre los trabajadores que se comparan».

Desde este punto de vista, la circunstancia de que al demandante se le hayan encargado formalmente las funciones de la Vicepresidencia Jurídica y Administrativa de CAJACOOP, nada dice en torno a que sus habilidades, destrezas, conocimientos, actitudes y, en general, competencias, hubiesen sido similares o idénticas a las del anterior Vicepresidente Jurídico, al punto que su aporte profesional a la compañía tuvo igual repercusión cualitativa y cuantitativa.

Por lo demás, la Sala advierte que los demás supuestos contenidos en el cargo a fin de demostrar la nivelación salarial, pretenden derivarse de la declaración rendida por uno de los testigos al interior del proceso, pese a que se trata de una prueba no calificada en casación. En efecto, si el recurrente buscaba acreditar las funciones desempeñadas por él o por el un abogado de planta del ISS aludiendo al testimonio de Luz Amparo Bermúdez, como quiera que éste no constituye prueba hábil en casación y no se demostró un yerro en la valoración de un elemento que sí lo fuera, no hay lugar a su análisis.

Debe recordarse que el testimonio no es medio calificado en casación ya que su valoración en esta sede es eventual o, si se prefiere, subsidiaria, en tanto solo es posible cuando prospere un error de hecho sobre una prueba hábil para su enjuiciamiento en casación: la confesión judicial, el documento auténtico o la inspección ocular (CSJ, Rad. 30416, 20 de agosto de 2008), hipótesis que no se presenta en este caso.

Así las cosas, queda indemne el ejercicio valorativo de las pruebas calificadas que se hizo en la sentencia, razón por la cual el cargo no prospera. CUARTO CARGO Denuncia la sentencia impugnada « de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa» de los artículos 9° del CST, 1, 2, 6, 7 y 11 de la Ley 1010 de 2006; 29, 53, 228 y 229 de la Constitución Política y 5° de la convención colectiva de trabajo, en armonía con los artículos 467 y 476 del CST.

En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal desconoció las normas que protegen el derecho al trabajo, toda vez que no se pronunció sobre la situación sobreviniente ocurrida en el proceso, relativa al hecho de su despido. Explica que, si bien al momento de la presentación de la demanda inaugural se encontraba laborando al servicio del ISS, su contrato no le fue renovado luego del 31 de octubre de 2011, según él, en retaliación del proceso judicial que inició en contra de su empleador.

Advierte que esta situación fue informada oportunamente el juez de primera instancia y fue discutida en el desarrollo de las instancias con el fin de obtener un fallo que declarara los derechos ultra y extra petita a que hubiera lugar, en concordancia con el artículo 50 del CPTSS y los hechos expuestos en el literal t) del escrito de demanda inicial, pese a lo cual, el Tribunal omitió pronunciarse respecto de la vigencia del contrato de trabajo, esto es, no señaló el extremo final de la relación laboral.

Indica que una sana interpretación de las pretensiones de la demanda exigía, de parte del Tribunal, haberse pronunciado sobre la vigencia del contrato laboral, más aún si la convención colectiva de trabajo contiene cláusulas específicas que garantizan la estabilidad laboral de sus trabajadores y prevén que cualquier despido sin el cumplimiento de los presupuestos allí contemplados, no produce efecto alguno, tal como ocurrió en su caso.

Asegura que, aunque en la demanda inaugural no solicitó su reintegro, ello se explica porque para ese momento seguía laborando al servicio del ISS y fue sólo con ocasión de este proceso que se enteró de su despido sin justa causa. Indica que la conducta desplegada por la entidad accionada constituye acoso laboral en su contra. RÉPLICA El apoderado del ISS precisa que el acoso laboral no se presenta en este asunto pues lo que aquí se pretende simplemente es la declaratoria de un contrato de trabajo.

Además, aduce que, dada la modalidad de vinculación entre la partes -Ley 80 de 1993- « no se puede garantizar la continuidad dentro del vínculo contractual bajo ninguna forma legal ». Sostiene que no existe ningún fundamento para solicitar la continuidad del trabajador en la empresa, aunado al hecho de que la entidad está en proceso de liquidación y que « la entidad nunca buscó sus servicios específicos, sino que la naturalidad de la prestación de servicios obedeció a un proceso contractual cuya finalidad pudo ser totalmente diferente a la adquirida en algunos contratos o a la reclamada en la actualidad» (f.° 45).

CONSIDERACIONES Con el fin de entender lo expuesto en el presente cargo y sin perjuicio de la senda escogida, es importante poner de presente que el actor en la demanda inaugural informó que desde el 1° de febrero de 2009 fue vinculado al instituto demandado como profesional universitario y que dicha relación, se encontraba vigente para el momento de presentación de la demanda.

A efectos de acreditar esa circunstancia, aportó copia de nueve (9) contratos de prestación de servicios celebrados entre el 1° de febrero de 2009 y el 1° de abril de 2011, éste último, cuyo plazo vencía el 31 de octubre de 2011, fecha ésta en la que, según manifiesta ahora el actor, sus servicios dejaron de ser requeridos por la entidad accionada (f.° 69 y 77).

La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, el 30 de mayo de 2011 (f.° 149). Ahora bien, el juez de primera instancia consideró que, aunque el actor había informado, en el curso del proceso, acerca de la finalización de su relación laboral con el ISS ante la no prórroga de los contratos de prestación de servicios, las condenas sólo podían imponerse desde el 22 de enero de 2009 y «hasta la fecha» de emisión de dicho fallo (f.° 232, CD1, min. 2:27:09 y ss.) pues lo contrario, en su criterio, implicaba desconocer los derechos de defensa de la parte accionada.

De modo que, precisó, aquellas pretensiones dirigidas a obtener una eventual indemnización por despido injusto, su reintegro o el pago de la indemnización moratoria, estaban fuera de debate en este trámite judicial. Esta determinación fue confirmada por el Tribunal en sede de apelación, haciendo una única claridad en la parte resolutiva de la decisión, según la cual, el vínculo laboral entre el actor y el instituto accionado inició el 1° de febrero de 2009 y se encontraba vigente al momento de presentación de la demanda inaugural.

Ahora bien, el actor se duele de que el Tribunal no hubiera considerado ese nuevo supuesto sobreviviente, porque esa circunstancia, a su juicio, impide conocer « si el contrato de trabajo sigue vigente con el pronunciamiento de la sentencia […] o si por el contrario el contrato de trabajo tuvo un extremo final […] y que cualquier despido sin arreglo a lo contemplado en el artículo 5 de la Convención Colectiva se torna ineficaz y no produce ningún efecto» (f.° 19 y 20).

Sin embargo, la Corte considera que, en realidad, las pretensiones que el actor busca que le sean reconocidas con ocasión de ese nuevo hecho, no fueron planteadas ni discutidas por las partes al interior del proceso, lo que implicaría la vulneración a la garantía del debido proceso de la accionada, concretamente, de sus derechos de contradicción y defensa, al verse sorprendida a asumir condenas de las que no tuvo oportunidad de pronunciarse, tal como lo puso de presente el juez de segundo grado.

Como se verá, estos aspectos desbordan los límites de las facultades ultra y extra petita atribuidas a los jueces de instancia. En efecto, el censor manifiesta que, en virtud de las facultades ultra y extra petita, el Tribunal debió considerar ese hecho sobreviniente para fijar un extremo final de la relación laboral; definir « si el contrato sigue vigente con el pronunciamiento de la sentencia» y con ello, resolver acerca de la ineficacia del despido producido en esos términos y estudiar su eventual reintegro a la luz de la estabilidad laboral reforzada prevista en la convención colectiva de trabajo o, en subsidio, una eventual indemnización a causa de su despido.

No obstante, el actor desconoce que en virtud de tales facultades e incluso, atendiendo hechos sobrevinientes ocurridos en el curso del trámite judicial, el juez no puede desbordar el marco trazado por las partes en conflicto, de modo que le está vedado pronunciarse, sin más, sobre supuestos y peticiones no incluidas ni discutidas por las partes al interior del proceso y que, por ello, nunca pudieron ser debidamente consideradas pues, sin perjuicio de que puedan presentarse eventos que al momento de presentación de la demanda no se preveían o que el funcionario judicial pueda declarar derechos más allá de lo pedido, lo cierto es que ello se enmarca en un respeto de los derechos de defensa y contradicción de las partes y debe guardar total correspondencia con los hechos y pretensiones planteados desde el comienzo, debidamente probados y alegados por la parte interesada.

Sobre el particular, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hoy 281 del Código General del Proceso, aplicable al proceso laboral por remisión del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, establece que los fallos de primera y segunda instancia deben guardar coherencia entre el contenido del fondo de la relación jurídico procesal, de los hechos y las peticiones de la demanda, de su contestación y de las excepciones formuladas, así como de lo alegado por las partes en las oportunidades procesales pertinentes, con lo resuelto por el juzgador.

En sentencia CSJ SL911 -2016, la Corte explicó: Es así que esta Sala de la Corte, de antaño ha señalado que es base esencial del debido proceso laboral, que las sentencias se enmarquen dentro de la causa petendi invocada por el promotor del proceso. Si es el fallador de segundo grado quien desborda ese estricto límite y resuelve ex novo -sobre pretensiones que no fueron debatidas en las instancias-, también incurriría en un quebranto de dicho principio y si la transgresión a tal institución es determinante y afecta el derecho de defensa de una de las partes involucradas en el proceso, tal decisión será susceptible de cuestionamiento en el recurso extraordinario de casación, porque a través de la violación medio de la disposición procesal referida, se reconoce un derecho sustancial, mediante el quebranto de los presupuestos constitucionales y legales del debido proceso (SL911-2016).

Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar que dicho principio tiene algunas excepciones como son: (i) los hechos sobrevinientes, es decir, aquellos ocurridos con posterioridad al escrito inicial y que tienen la capacidad de afectar aspectos relacionados con los hechos y pretensiones allí planteados, lo cuales deberá tener en cuenta el juez al momento de proferir la sentencia, siempre que aparezcan probados y que hayan sido alegados por la parte interesada, como por ejemplo, la liquidación de la empresa -caso en el cual el operador jurídico deberá abordar otras soluciones jurídicas en orden a esa nueva realidad- y (ii) la posibilidad del juzgador en materia laboral, de decidir por fuera de lo pedido (extra petita ) o más allá de lo suplicado (ultra petita ).

Por su parte, el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que: «el juez de primera instancia podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas» -se resalta-.

Entonces, la facultad extra petita –por fuera de lo pedido– requiere rigurosamente que los hechos que originan la decisión (i) hayan sido discutidos en el proceso, y (ii) que estén debidamente acreditados, a fin de no quebrantar frontalmente los derechos constitucionales al debido proceso con violación de los derechos de defensa y contradicción de la llamada a juicio.

Por su parte, la ultra petita –más allá de lo solicitado- exige que la súplica impetrada en el escrito inicial, (i) sea inferior a la estatuida en la norma laboral, y (ii) que no emerja del juicio que el mayor valor hubiese sido cancelado al trabajador acreedor. Además, dichas facultades radican en los jueces laborales de única y de primera instancia, y el juez de segundo grado, en principio, no puede hacer uso de ellas, salvo cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, conforme lo dispuesto en la sentencia C-968-2003 tal y como lo ha señalado esta Sala en forma reiterada desde la providencia CSJ SL5863-2014.

Pues bien, hechas estas precisiones, la Sala advierte que las pretensiones invocadas por el actor con soporte en el supuesto hecho sobreviniente ocurrido en el trámite del proceso y en las facultades ultra y extra petita que invoca en este cargo -consistentes en obtener la indemnización por el eventual despido sin justa causa o el reintegro en virtud de un beneficio convencional- no se corresponden con el inicio del proceso; por lo mismo, no lograron ser discutidos ni probados por las partes y, en todo caso, desbordarían las facultades que tiene el juez laboral de pronunciarse sobre algunos asuntos, por lo que no es posible concluir que el Tribunal se equivocó al abstenerse de invocar una condena por tales conceptos.

En efecto, aparte de que el actor mencionó que su contrato de prestación de servicios no le fue renovado, las partes no debatieron ninguna circunstancia que permitiera vislumbrar los motivos que el empleador tuvo para ello; la viabilidad de la aplicación de esa específica cláusula convencional en su caso y la procedencia de un eventual reintegro, asuntos que, como no fueron objeto de debate, tampoco podían serlo del respectivo pronunciamiento judicial.

Por lo tanto, no hay lugar a concluir que hubo un yerro del Tribunal derivado de esa situación planteada por la censura, por lo que no hay lugar a casar el fallo impugnado. Por todo lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 18 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró ELBER OSBALDO VARGAS FAJARDO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00