SL2521-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62973 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2521-2018 Radicación n.° 62973 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL HUGO ABADÍA ÁVILA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Miguel Hugo Abadía Ávila llamó a juicio al ISS en liquidación, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión prevista en la Ley 71 de 1988, concordante con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener una edad de 60 años y 20 de aportes; que se liquide la pensión conforme al IPC anual acumulado por ser más favorable; que la prestación equivale al valor de $5.448.594 a partir del 1° de abril de 2008, junto con los aumentos anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Igualmente, solicitó los intereses moratorios, la indexación de las sumas insolutas, lo probado ultra y extra petita, y las costas del proceso. Fundó sus peticiones, básicamente, en que se le negó el derecho reclamado en la Resolución 8758 de 2009 porque no fue trabajador oficial por 20 años (Ley 33 de 1985), pues sólo contabilizaba 7 años, 2 meses y 28 días; que la Ley 797 de 2003 exigía 1.150 semanas y aportó únicamente 1.112 « y no ser posible acumular los aportes de dos entidades públicas » y porque no aportó 1.000 semanas al ISS.

Afirma que el Instituto debió tener en cuenta lo previsto en los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 8 del Decreto 2709 de 1994, pues sumado el tiempo laborado en el sector público con el cotizado al ISS se cumplen más de 20 años en cualquier tiempo y 60 años de edad. Reseñó que el periodo a indexar son los últimos diez años conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que efectuó cotizaciones desde el 16 de mayo de 1970 hasta el 31 de marzo de 2008, a pesar de que en la historia laboral del ISS no aparecen los siguientes periodos: i) enero y julio de 1999, ii) noviembre de 2002, iii) abril de 2004 y iv) marzo de 2008; que fue desafiliado del sistema el 1º de abril de 2008, según se infiere de la autoliquidación de marzo de ese año. Declaró que «Empresarios de Salud PCTA» le efectuó aportes por error así: i) julio, octubre, noviembre y diciembre de 2007 por $434.000 c/u; ii) enero y febrero de 2008 $462.000 c/u; iii) marzo de 2008 por $461.500; y iv) marzo de 2009 por $497.000; que la sociedad solicitó la devolución de tales valores el 23 de marzo de 2010, recibiendo respuesta negativa por parte del ISS hasta tanto el afiliado se pensionara.

Señaló que tiene derecho al disfrute de la prestación desde abril de 2008, momento de su desafiliación; que para la vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 ya había causado la pensión, razón por la que tiene derecho a las dos mesadas adicionales; que el valor de la primera mesada pensional asciende a la suma de $5.448.594, teniendo en cuenta con el IPC anual más favorable, el IBL por el periodo comprendido entre el 1° de mayo de 1997 y el 30 de marzo de 2008, aplicando una tasa de reemplazo del 75%; y que por lo expuesto el Instituto estaba obligado al pago de los intereses moratorios pretendidos.

Al dar respuesta a la demanda el Instituto se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como cierto el contenido de la Resolución 8758 de 2009 y que el demandante realizó aportes hasta el 31 de marzo de 2008. En cuanto a los demás sucesos indicó que no eran ciertos, no le constaban o no ostentaban tal calidad. En su defensa propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y la innominada.

En la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, llevada a cabo el 13 de mayo de 2011 (f.º 165), la señora juez de conocimiento dispuso: « se fija el litigo sobre todos los hechos y pretensiones de la demanda, a excepción de los hechos 1º y 6º que fueron aceptados como ciertos ». Al efecto, el hecho 6 dice: « Desafiliación del ISS: fue desafiliado del ISS desde Abril 1/08, como se comprueba con la autoliquidación que se presenta con la demanda ».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 9 de septiembre de 2011, condenó al ISS a pagar al actor la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, a partir del 1° de abril de 2009 en cuantía de $4.338.097, más los incrementos legales y la mesada adicional de diciembre, que para la fecha de la providencia el retroactivo pensional ascendía a $137.425.156.

Igualmente, ordenó que a partir del 1° de septiembre de 2011 el Instituto debía continuar pagando la pensión en suma de $4.565.127, junto con los intereses moratorios entre el 1° de abril de 2009 y el 31 de agosto de 2011 sobre la suma de $4.338.097 e impuso costas a la parte vencida. Contra la anterior decisión, apelaron ambas partes empero el demandado ISS desistió de su recurso, el cual fue admitido por el juez de conocimiento en proveído de 7 de octubre de 2011 (f.°190).

Como quiera que la demanda inaugural que dio inicio a la presente acción judicial, fue presentada el 16 de diciembre de 2010 (f.° 1) y la sentencia que puso fin a la primera instancia fue dictada el 9 de septiembre de 2011 (f.° 168), se debe advertir que en el sub lite no era procedente surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor del Instituto de Seguros Sociales, puesto que la Ley 1149 de 2007 que permitió la misma en favor de las entidades en que sea garante la Nación (artículo 14), que modificó que artículo 69 del CPTSS, entró en vigencia en el Distrito Judicial de Cali únicamente hasta el 1° de enero de 2012, tal como lo estableció el Acuerdo PSAA11-9006 de 2011, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2012, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, confirmó la decisión e impuso costas a la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que el problema jurídico a resolver radicaba en establecer si el demandante cumplía con los requisitos para que la pensión de vejez prevista en la Ley 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición. Igualmente, consideró que debía determinar si procedía el reajuste pensional aplicando al cómputo del IBL la indexación mensual de las cotizaciones, por aplicación del principio de la condición más beneficiosa, así como definir la data a partir de la cual debía reconocerse la prestación, teniendo en cuenta la fecha de la última cotización y «la causación de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida, además del número de mesadas a reconocer con observancia del Acto Legislativo 01 de 2005 ».

Precisó que para comprobar si al actor le era aplicable la Ley 71 de 1988, era necesario observar la fecha de su nacimiento y la última cotización efectuada al Instituto. Por tanto, luego de analizar el acervo probatorio, dijo que el actor cumplió 60 años el 7 de septiembre de 2004, por haber nacido los mismos día y mes de 1944 (f.° 162) y realizó su última cotización en marzo de 2009, acorde con el reporte de cotizaciones (f.os 5 a 12, 62 a 66 y 73 a 84).

Aseguró que, conforme al expediente administrativo, el actor laboró 2.608 días para entidades del Estado, equivalentes a 372.57 semanas, sin existir aportes a fondos o cajas previsionales oficiales (f.os 120 a 131), «tal como lo exige la Ley 71 de 1988»; además, según la historia laboral del ISS, cotizó a esa entidad un total de 5.177 días, los que sumados al lapso ejercido en entidades públicas, correspondían a un total de 1.113 semanas.

Destacó que no había duda de que el accionante era beneficiario del régimen de transición. Acto seguido señaló que debía determinar si la normativa aplicable era la Ley 71 de 1988, conforme lo solicita el demandante, o si la razón estaba de lado de la parte pasiva, tal como lo dijo el juez de conocimiento, aplicando las previsiones contenidas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

Para ilustrar la controversia trajo a colación las sentencias CC C-623-98 y C-410-94 en las que se estudió la exequibilidad del artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Posteriormente, indicó que el señor Miguel Abadía, a pesar de acreditar 1.113 semanas cotizadas y cumplir con más de 20 años laborados, « no reúne los requisitos para que le hubiera sido reconocida su pensión de vejez con arreglo a las disposiciones de la Ley 71 de 1988 », como quiera que la gobernación del Valle « no realizó aportes en favor del señor Abadía Ávila a alguna caja de previsión social, tal y como lo requiere la disposición en cita », según se observaba de las certificaciones obrantes en el expediente(f.os 120 y 131).

Por tanto, la decisión del a quo, debía confirmarse en lo referente al reconocimiento pensional atendiendo los preceptos de la ley 100, modificada por la 797 de 2003 y, consecuencialmente, debía darse aplicación al 34 ibidem, según el cual, para las 1.113 semanas correspondía una tasa de reemplazo del 60.82% y, por ende, no era aplicable el porcentaje previsto para la pensión de jubilación por aportes.

Por otra parte, respecto al número de mesadas indicó que como el cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez se dio en el año 2007, « al no contar con el número de semanas requeridas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 hasta dicho año, por lo que se evidencia que para el momento de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005» es decir, 25 de julio de ese año, « la pensión del demandante no se encontraba causada, no habiendo lugar a que se inaplique el contenido del mismo», debiéndose reconocer trece mesadas anuales.

Con relación a la fecha a partir de la cual debía reconocerse la prestación, precisó los conceptos de causación de la prestación y estatus de pensionado, citando apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de esta Corte. Acto seguido transcribió los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, disposiciones que consideró aplicables al régimen de prima media con prestación definida, por virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

Definido lo anterior, señaló que para liquidar la pensión se debía tener en cuenta hasta la última semana cotizada porque ello podría aumentar el monto de la mesada. Dijo que revisada la historia laboral (f. os 5 al 12, 62 a 66 y 73 a 84), se tenía que la última cotización « realizada por el accionante se dio para el periodo de marzo de 2009 » y, por tanto, a partir de esa calenda debía hacerse el reconocimiento de la prestación, independientemente de las afirmaciones realizadas en la contestación de la demanda y de lo establecido en el saneamiento y fijación del litigio, los que no son definitivos ni exorables, como quiera que las decisiones tomadas en el proceso deben estar basadas en las pruebas allegadas, las que conducen a concluir diferente.

De igual manera, frente a la procedencia de la indexación del IBL memoró la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2001, rad. 16392, donde se acentuó que la indexación era necesaria. A continuación, evidenció la existencia de dos maneras de calcularla, la primera, con base en la variación mensual de los índices de precios al consumidor, y la segunda, con fundamento en los acumulados anuales.

Precisó que la Corte recogió la primera postura, dejando vigente la segunda, tal como se apreciaba en la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602. Afirmó que el reajuste anual guarda consonancia con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la CN, 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, según los cuales el IBL de las pensiones de invalidez, vejez o muerte se determina « actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor», conforme al IPC certificado por el DANE, no hallándose razón para indexarlo mensualmente; por consiguiente, encontró ajustada la actualización realizada con base en el IPC del año corrido o anual, confirmando así la decisión impugnada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, varíe la de primer grado en cuanto condenó al ISS a pagar la pensión de vejez conforme a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y en su lugar, condene a la demandada a reconocer y pagar el derecho de acuerdo a lo previsto en la Ley 71 de 1988, en cuantía inicial de $5.842.314, con las mesadas adicionales de junio y diciembre y provea en costas lo que en derecho corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 4° y 5° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, 48 y 53 de la CN y 13 de la Ley 33 de 1985.

La censura no discute los siguientes supuestos fácticos: (i) el actor es beneficiario del régimen de transición por tener más de 40 años de edad a la vigencia del sistema general de pensiones; (ii) Miguel Hugo Abadía Ávila acredita más de 20 años de servicios, equivalentes a 1.113 semanas, correspondientes a los tiempos laborados en la gobernación del Valle del Cauca y los cotizados al ISS, y (iii) la gobernación del Valle del Cauca no realizó aportes a cajas o fondos de previsión social alguna.

La inconformidad radica en que no comparte la conclusión del Tribunal consistente en que el señor Miguel Hugo Abadía Ávila no reúne los requisitos exigidos para pensión de jubilación por aportes porque no realizó aportes a alguna caja de previsión social durante el lapso que prestó servicios al sector público. Expone que el sentenciador de alzada le da una interpretación errónea al artículo 7° de la Ley 71 de 1988 porque esa norma jamás exige o prevé que, para poder computar el tiempo laborado en una entidad pública, en este caso, el servido para la gobernación del Valle del Cauca, se requiera que se hubiesen efectuado cotizaciones a una entidad o fondo de previsión social.

Lo anterior por cuanto, a la luz de los artículos 13 de la Ley 33 de 1985 y 7° de la Ley 71 de 1988, la gobernación del Valle del Cauca hacía las veces de entidad de previsión social, pues, reconocía y pagaba directamente las pensiones a sus servidores, tanto así que es el mismo ente gubernamental quien acepta que no hizo cotizaciones a ningún fondo y por eso expidió el respectivo certificado de salarios para la emisión del bono pensional en aras de contribuir al reconocimiento de la pensión reclamada por el actor.

Aduce que el razonar del Tribunal se convierte en un exabrupto por cuanto, si la entidad pública no estaba obligada a efectuar cotizaciones en tanto reconocía directamente las pensiones de jubilación a sus trabajadores, mal podía exigírsele que debía efectuar aportes a una caja de previsión social diferente. Es más, la obligación de las entidades públicas de afiliar y cotizar para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte sólo surgió a partir del 1° de abril de 1994, para el sector central, y a más tardar al 30 de junio de 1995, para el sector descentralizado.

Manifiesta que la consideración del Tribunal en absoluto consulta el espíritu y expreso tenor literal del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, el cual es claro en precisar que los empleados oficiales y trabajadores particulares que acrediten más de veinte (20) años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social que hagan sus veces, tendrán derecho a la pensión por aportes.

Al efecto transcribe el mencionado artículo. Agrega que se desconocen las previsiones del artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, el que, en principio, podría darle la razón al fallador de segundo grado cuando concluye que debe excluirse los tiempos laborados en entidades públicas que no hicieron aportes para pensiones a una caja o fondo de previsión público, pero la verdad es que la ley no hizo distinción alguna, lo que significa que si el decreto impuso una obligación que la norma reglamentada no consagraba, no queda otra opción que pregonar su inaplicación, tal como lo ha hecho en varias oportunidades el Consejo de Estado, máxime cuando dicha corporación, mediante sentencia dictada el 28 de febrero del 2013, expediente n.° rad. 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08, declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, por el cual el presidente de la República reglamentó el artículo 7° de la Ley 71 de 1988).

RÉPLICA La oposición señala que no existe yerro del Tribunal por interpretación errónea, ya que procedió de conformidad con lo preceptuado por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, guardando relación con el criterio jurisprudencial de esta Corte, según el cual, para la pensión de jubilación por aportes no se pueden tener en cuenta tiempos laborados en el sector público sin cotizaciones a fondos o cajas de previsión. Agrega que el actor no reúne los requisitos para la prestación porque no contaba con veinte años sufragados a un ente previsional ni al ISS, razonamiento que el colegiado expuso, de manera que el tiempo servido por el actor en el sector público no se podía tener en cuenta por no haber realizado aportes a una entidad de previsión social, como lo dijo esta corporación en las sentencias CSJ SL, 23 en. 2003, rad. 19199 y CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 39883.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que si bien el actor era beneficiario del régimen de transición, no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, porque a pesar de acreditar una edad superior a 60 años y tener 1.113 semanas, equivalentes a más de veinte años de servicios, sumados los tiempos servidos a la gobernación de Valle del Cauca con los cotizados al ISS, la entidad pública « no realizó aportes en favor del señor Abadía Ávila a alguna caja de previsión social, tal y como lo requiere la disposición en cita ».

Por consiguiente, el demandante tenía derecho a la pensión de vejez en la forma y términos señalados en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, pasando a liquidarla en la forma allí establecida. Por su parte, la censura centra su inconformidad en que hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes porque el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 no exige que, para poder computar el tiempo laborado en una entidad pública, en este caso, el servido para la gobernación del Valle del Cauca, se requiera haber efectuado cotizaciones a una entidad o fondo de previsión social.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el ad quem incurrió en interpretación errónea del artículo 7° de la Ley 71 de 1998, al considerar que no había lugar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes porque el actor, durante el tiempo que laboró en el sector público, no realizó aportes a cajas o fondos de previsión social.

Dada la vía escogida, se dan por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el Tribunal: i) el actor es beneficiario del régimen de transición por tener más de 40 años de edad a la vigencia del sistema general de pensiones; ii) Miguel Hugo Abadía Ávila acredita más de 20 años de servicios, equivalentes a 1.113 semanas, correspondientes a los tiempos laborados en la gobernación del Valle del Cauca y los cotizados al ISS, así: « para entidades estatales por un total de 2068 días, que equivalen a 372,57 semanas,[…] según se aprecia la >Historia Laboral expedida por el ISS, el accionante cotizó un total de 5.177 días », concretamente 14 años, 4 meses y 17 días iii) el demandante cumplió la edad de 60 años el 7 de septiembre de 2004; y iv) que la gobernación del Valle del Cauca no realizó aportes a cajas o fondos de previsión social alguna durante el tiempo que el accionante le prestó servicios, según certificaciones obrantes a folios 120 y 131 del cuaderno uno. Sobre el problema sometido a consideración de la Sala, existe un criterio constante y pacífico de esta corporación, según el cual, para que los beneficiarios del régimen de transición puedan acceder a la pensión de jubilación por aportes consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, no se requiere que durante el tiempo que se prestaron servicios al sector público se hayan realizado cotizaciones a cajas de previsión; en otras palabras, para tener derecho a pensionarse conforme al régimen previsto en la citada ley, basta con que sumados los tiempos prestados al sector público, cotizados o no a cajas de previsión, con los sufragados al ISS, el interesado acredite veinte años de servicios y la edad de 60 años si es varón. Se afirma lo anterior porque el régimen de transición debe estudiarse respecto a cada persona en particular, habida cuenta que lo que protege es la expectativa legítima que tiene el afiliado de pensionarse conforme al régimen al que pertenecía al momento del tránsito legislativo, se itera, en cada caso particular y concreto, lo cual se traduce en que si un afiliado antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema había cotizado a una caja de previsión social o prestado servicios a una entidad pública, exclusivamente, los regímenes anteriores aplicables a él serían los establecidos en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en tanto que, el primero, permite computar tiempos únicamente en el sector público; y el segundo, sumar tiempos públicos y privados, los cuales pueden realizarse en cualquier época.

El criterio anterior fue asumido por la Sala a partir de la sentencia SL4457-2014, rad. 43904, providencia en la que se cambió su línea de pensamiento, según la cual, no era posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados a cajas de previsión con los efectivamente aportados al ISS, para tener derecho a la pensión consagrada en el art. 7° de la Ley 71 de 1988, para ahora admitir tal sumatoria.

Al efecto la decisión reza: Ahora bien, si alguna duda se ventila sobre el particular, a pesar de que el Instituto de Seguros Sociales en las resoluciones objeto de discusión aceptó que Torres Borda cotizó «a otras cajas de previsión del Sector Público» (fl. 11), ello, le ofrece a la Corte la oportunidad de revisar la línea jurisprudencial que ha venido sosteniendo según la cual, no es posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS para tener derecho a la pensión consagrada en el art. 7° de la Ley 71 de 1988.

En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.

No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. […] Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Posteriormente, con relación a los regímenes pensionales aplicables a los beneficiarios del régimen de transición, en especial, el previsto en la Ley 71 de 1988, en sentencias CSJ SL18611-2016, CSJ SL6802-2015 y CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 41830, la Sala señaló: No obstante que la producción jurisprudencial de esta Sala de la Corte en materia de régimen de transición pensional ha sido abundante, en líneas reiteradas puede decirse que mediante su implementación, en el marco de la libertad de configuración de que está asistido, el legislador procuró que los cambios en la regulación de las exigencias para acceder a una prestación pensional no impacten de manera tan fuerte la expectativa de las personas que se encuentren cerca de completar los requisitos para su obtención. Como es sabido, mediante la Ley 71 de 1988 se buscó posibilitar que las personas que habían cotizado a las cajas de previsión social del sector público y al Instituto de Seguros Sociales pudieran sumarlas, y de esa forma, poner fin a la injusticia que se presentaba antes de dicha normativa, generadora de la frustración del logro de la gracia pensional, a pesar de haber laborado durante muchos años.

De la Ley 71 de 1988, solo fue derogado expresamente el parágrafo de su artículo 7º, que había sido declarado inexequible un par de meses antes de que la Ley 100 de 1993 entrara en rigor, mediante sentencia C-012 de 1994; del resto de su contenido o, por lo menos, en lo que interesa a este litigio, puede decirse que antes que ser derogado tácitamente, para quienes no son beneficiarios del régimen de transición, fue actualizado en los términos del literal f), del artículo 13 y parágrafo 1º del artículo 36 del estatuto de 1993, con algunas modificaciones que no son del caso abordar.

Para el caso que concita la atención de la Sala, en virtud de su condición de beneficiaria del régimen de transición, la actora conservó las alternativas de pensionarse que tenía antes del advenimiento del esquema integral de seguridad social, pues justamente es la ultraactividad de las normas que la cobijaban antes del 1º de abril de 1994, la consecuencia que le significó contar más de 35 años de edad o 15 de servicios o cotizaciones antes de esta fecha, siempre que se encontrara afiliada a una caja de previsión social o al ISS para ese momento.

Incluso, como lo recordó la Sala en fecha reciente, CSJ SL8439-2016, basta haber prestado servicios a una entidad pública, sin necesidad de cotizaciones, para hallarse legitimado para acceder a la pensión por aportes. Conviene no olvidar que la transición opera respecto de cada persona en particular, pues lo que se conserva es el régimen al que pertenecía antes del tránsito legislativo concretamente, que no en abstracto y por igual para todas las personas, lo cual no se traduce en que si el individuo solo había cotizado a una caja de previsión social o prestado servicios a una entidad pública exclusivamente, no tenga derecho a la pensión por aportes, en tanto, en primer lugar, para dicha persona el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 siguió vigente y, además, los aportes pueden ser realizados en cualquier época.

En sentencia 41830 de 24 de mayo de 2011, en lo que interesa para resolver, esta Sala de la Corte concluyó que «no aparece tampoco equivocada la tesis del ad quem, pues del hecho [de] que la demandante hasta el 1 de abril de 1994 solo hubiere cotizado en el sector público no deviene inexorablemente que no hubiere estado en la posibilidad de acumular ese tiempo con el cotizado al ISS, en virtud de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, facultad que de ninguna manera podía considerarse truncada por el hecho de haber entrado en vigor el nuevo sistema general de pensiones, si, como ocurre en este caso, la actora quedó inmersa en el régimen de transición, que le permitía conservar tal posibilidad» Más recientemente, en sentencia CSJ SL16802-2015, además de reiterar el anterior criterio, expuso: Ahora bien, entre esos regímenes vigentes con anterioridad a la L. 100/1993, al cual se puede acceder en virtud de la referida transición, se encuentra el consagrado en la L. 71 de 1988, cuyo art. 7º estableció que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años de edad o más si es hombre y cincuenta y cinco 55 años o más si es mujer.

Dicha disposición fue reglamentada por el D. 2709/1994, que dispuso que el monto de la prestación sería el equivalente al 75% del salario base de liquidación, sin que pudiere ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces aquél. Así las cosas, la L. 71/1988 creó un régimen pensional propio, en el que además de establecer la edad, el tiempo de servicios o número de cotizaciones y el monto de la prestación, a fin de obtener la prestación jubilatoria, permitió la sumatoria de tiempos de servicio particular con «el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», tal como lo adoctrinó esta Sala, en sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904).

Luego, quienes cumplan los requisitos para ser beneficiarios de la transición, pueden acceder igualmente al régimen de la pensión por aportes si hubieren cotizado en entidades de previsión social o prestado servicios oficiales y en el Instituto de los Seguros Sociales, sin que para tal fin, tenga trascendencia la época del pago o prestación de los mismos, pues la misma L. 71/1988 dispuso que tal acto se podría hacer «en cualquier tiempo», con lo cual no marcó un límite temporal, ni siquiera, una proporción o porcentaje entre los servicios oficiales y los particulares que deberá acreditar quien persiga esta prestación. De ahí que quien pretenda acceder a la pensión por aportes en virtud del régimen de transición, debe demostrar -además de los supuestos que lo hacen merecedor de tal beneficio y de los requisitos propios de dicho régimen-, que a la entrada en vigencia de la L. 100/1993, prestó sus servicios en cualquiera de los dos sectores, esto es, en el público o en el privado.

Es éste, el cabal sentido que debe darse al régimen de transición frente a la pensión por aportes de que trata el art. 7º de la L. 71/1988, pues no resulta viable exigir requisitos que no están comprendidos en la estudiada normativa o tergiversar los que sí lo están para concluir en una negativa del derecho por no demostrar cotizaciones a los dos sectores con anterioridad a la L. 100/1993.

Conforme los lineamientos jurisprudenciales reseñados y atendiendo que los supuestos fácticos y jurídicos, así como los problemas resueltos, son similares al que ocupa la atención en el presente asunto, sin que para ello se requieran argumentos adicionales, deviene fundada la acusación y, por ende, ha de declararse la prosperidad del recurso, toda vez que como se dijo en precedencia, el accionante por ser beneficiario del régimen de transición, tener más de 60 años de edad, y haber laborado en el sector público y cotizado al ISS por más de veinte años, tiene derecho el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988.

Por las razones expuestas el cargo prospera Habida cuenta que el segundo cargo persigue los mismos propósitos, la Sala queda relevada de su estudio. Ante la prosperidad de la acusación no se imponen costas en esa sede. SENTENCIA DE INSTANCIA Según el contenido del recurso de apelación impetrado por el demandante, centra su disenso en que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes porque laboró en el sector público y cotizó al ISS, periodos que sumados arrojan más de 20 años, porque cotizó « en el sector oficial 2.608 días = 372.57 semanas, y en el ISS 5.177 = 739.57 semanas »; que está debidamente acreditado (f.º 73-76) la certificación de bono pensional para contabilizar el período oficial de 7 años, 2 meses y 28 días; que aplicando la tasa de reemplazo del 75% sobre el IBL, el monto de su primera mesada asciende a la suma de $5.349.511; que el ISS aceptó que el último aporte y/o cotización del accionante fue el 31 de marzo de 2008, según aceptación expresa del hecho 6 de la demanda inaugural y en la fijación del litigio, razón por la cual la prestación ha de reconocerse a partir del 1º de abril de 2008; que tiene derecho a las dos mesadas adicionales, habida cuenta que para el 25 de julio de 2005 ya había cumplido los requisitos; y que el IBL se debe indexar aplicando el IPC más favorable, es decir, con el que afecta la canasta familiar, no con el IPC índices.

Con fundamento en lo anterior solicita que se modifique la sentencia para que se le reconozca la pensión de jubilación por aportes a partir del 1º de abril de 2008 y no la de vejez de la Ley 100 de 1993, se indexe el IBL con el IPC que afecta la canasta familiar, se aplique la tasa de reemplazo del 75% y se ordene el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

En consecuencia, pide el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, los intereses moratorios, y la indexación de las sumas adeudadas. Así las cosas, conforme a lo establecido en sede de casación, observa la Sala que el tiempo laborado por el recurrente en el sector público, según consta en la Resolución 08758 de 2009, emitida por el extremo pasivo de la controversia que obra a folios 1 a 3 del cuaderno primera instancia, asciende a 2.608 días, equivalentes a 7 años, 2 meses, y 28 días.

Igualmente, en dicho acto consta que cotizó a esa institución, de manera ininterrumpida, desde el 16 de mayo de 1970 hasta el 31 de marzo de 2008, un total de 5.177 días, los cuales, sumados a los tiempos laborados al sector público, arrojan un total 7.785 días, es decir, que el señor Miguel Hugo Abadía Ávila prestó servicios por 21 años, 7 meses, 15 días, entre el 22 de febrero de 1965 y el 31 de marzo de 2008.

Lo anterior concuerda con las historias laborales obrantes en el expediente (f.os 5 a 12, 62 a 66 y 73 a 84) y las certificaciones vistas a folios 103 a 108 y 114 a 140 del cuaderno principal. Con fundamento en lo expuesto, se itera que el recurrente nació el 7 de septiembre de 1944, es beneficiario del régimen de transición y cuenta con el tiempo total de servicios y semanas cotizadas requeridas por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dando al demandante, la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación por aportes, situación que aunada al momento en que cumplió los veinte años de servicios y 60 de edad, permiten establecer que la causación de la prestación acaeció el 4 de mayo de 2006, lo que da lugar a que tenga derecho a trece mesadas, como quiera que si bien es cierto causó la mesada antes del 31 de julio de 2011 a que alude el parágrafo transitorio del acto legislativo 01 de 2005, lo cierto es que el monto de la mesada supera los tres salarios mínimos legales vigentes.

Adicionalmente, es preciso memorar que, para poder entrar a disfrutar de la prestación por aportes, en tratándose de trabajadores particulares, es necesaria la desafiliación al sistema, tal como lo establece la sentencia CSJ SL1511-2014, que dice: […] ha de agregarse que la L. 71/1988 Art. 8 señala entre otros aspectos, que las pensiones «deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que ese requisito sea necesario para gozar de la pensión» y acreditado dicho retiro se incluirá en la nómina de pensionados.

Pero ello aplica para quienes ostentan la calidad de servidores públicos para el momento del reconocimiento de la prestación económica, que no es el caso del demandante, quien estaba para esa época cotizando para pensión al ISS en el sector privado. En el puntual aspecto objeto de estudio, la norma que gobierna la situación es el D.R. 2709/1994 Art. 2° que reza: « Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes.

La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley» (Subraya la Sala). Entonces, como el Instituto, al contestar el hecho 6 de la demanda, admitió que la desafiliación al sistema del señor Miguel Hugo Abadía Ávila ocurrió el 31 de marzo de 2008 y, además, en la fijación del litigio se precisó que ese puntual aspecto no era objeto de controversia (f.º 165), permite establecer que la data a partir de la cual el demandante tiene derecho a disfrutar de la pensión desde el 1º de abril de 2008, pese a que según la historia laboral la última cotización se hizo el 29 de febrero de ese mismo año, sin que le asista razón al a quo de que la última cotización lo fuera en el año 2009, por cuanto los aportes que se registraron al final de la historia laboral (f.os 5 y 6) se efectuaron por error y no corresponden al demandante como se explica con la documental obrante a folios 22 a 26.

Ahora bien, a fin de determinar el ingreso base de liquidación (IBL), es dable precisar que en razón a que a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al actor le faltaban más de diez años para consolidar el derecho, le es aplicable el artículo 21 de la norma en cita. Igualmente, con relación a la inconformidad del demandante con su apelación sobre los métodos existentes para actualizar las sumas de dinero, se memora la providencia CSJ SL6916-2014, en la que se dijo las dos formas de establecerlo podían ser utilizados a fin de actualizar el ingreso base de liquidación, en los siguientes términos: Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

Por lo anterior, a partir de la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, la Sala ha optado por el segundo método, expresado en la fórmula que se describe más adelante. En este orden se procede a efectuar la liquidación de la prestación pensional, tomando un IBL correspondiente a los 10 últimos años cotizados y7o devengados así: DESDE HASTA NO. DIAS SALARIO DEVENGADO SALARIO INDEXADO SALARIO PROMEDIO 22/03/1997 31/03/1997 9 $ 605.120,00 $ 1.479.054,29 $ 3.697,6 01/04/1997 30/04/1997 0 $ - $ - $ - 01/05/1997 31/05/1997 30 $ 605.120,00 $ 1.479.054,29 $ 12.325,5 01/04/1998 30/04/1998 30 $ 4.076.520,00 $ 8.466.692,80 $ 70.555,8 01/05/1998 31/05/1998 30 $ 4.076.520,00 $ 8.466.692,80 $ 70.555,8 01/06/1998 30/06/1998 30 $ 4.076.520,00 $ 8.466.692,80 $ 70.555,8 01/07/1998 31/07/1998 30 $ 4.076.520,00 $ 8.466.692,80 $ 70.555,8 01/08/1998 31/08/1998 30 $ 4.076.520,00 $ 8.466.692,80 $ 70.555,8 01/09/1998 30/09/1998 30 $ 4.076.520,00 $ 8.466.692,80 $ 70.555,8 01/10/1998 31/10/1998 30 $ 4.076.520,00 $ 8.466.692,80 $ 70.555,8 01/11/1998 30/11/1998 30 $ 4.076.520,00 $ 8.466.692,80 $ 70.555,8 01/12/1998 31/12/1998 30 $ 4.076.520,00 $ 8.466.692,80 $ 70.555,8 01/01/1999 31/01/1999 30 $ 4.729.200,00 $ 8.416.467,65 $ 70.137,2 01/02/1999 28/02/1999 30 $ 4.729.200,00 $ 8.416.467,65 $ 70.137,2 01/03/1999 31/03/1999 30 $ 4.729.200,00 $ 8.416.467,65 $ 70.137,2 01/04/1999 30/04/1999 30 $ 4.729.200,00 $ 8.416.467,65 $ 70.137,2 01/05/1999 31/05/1999 30 $ 4.729.200,00 $ 8.416.467,65 $ 70.137,2 01/06/1999 30/06/1999 30 $ 4.729.200,00 $ 8.416.467,65 $ 70.137,2 01/07/1999 31/07/1999 30 $ 4.729.200,00 $ 8.416.467,65 $ 70.137,2 01/08/1999 31/08/1999 30 $ 4.729.200,00 $ 8.416.467,65 $ 70.137,2 01/09/1999 30/09/1999 30 $ 4.729.200,00 $ 8.416.467,65 $ 70.137,2 01/10/1999 31/10/1999 30 $ 4.729.200,00 $ 8.416.467,65 $ 70.137,2 01/11/1999 30/11/1999 30 $ 4.729.200,00 $ 8.416.467,65 $ 70.137,2 01/12/1999 31/12/1999 30 $ 4.729.200,00 $ 8.416.467,65 $ 70.137,2 01/01/2000 31/01/2000 30 $ 5.202.000,00 $ 8.475.462,52 $ 70.628,9 01/02/2000 29/02/2000 30 $ 5.202.000,00 $ 8.475.462,52 $ 70.628,9 01/03/2000 31/03/2000 30 $ 5.202.000,00 $ 8.475.462,52 $ 70.628,9 01/04/2000 30/04/2000 30 $ 5.202.000,00 $ 8.475.462,52 $ 70.628,9 01/05/2000 31/05/2000 30 $ 5.202.000,00 $ 8.475.462,52 $ 70.628,9 01/06/2000 30/06/2000 30 $ 5.202.000,00 $ 8.475.462,52 $ 70.628,9 01/07/2000 31/07/2000 30 $ 5.202.000,00 $ 8.475.462,52 $ 70.628,9 01/08/2000 31/08/2000 30 $ 5.202.000,00 $ 8.475.462,52 $ 70.628,9 01/09/2000 30/09/2000 30 $ 5.202.000,00 $ 8.475.462,52 $ 70.628,9 01/10/2000 31/10/2000 30 $ 5.202.000,00 $ 8.475.462,52 $ 70.628,9 01/11/2000 30/11/2000 30 $ 5.202.000,00 $ 8.475.462,52 $ 70.628,9 01/12/2000 31/12/2000 30 $ 5.202.000,00 $ 8.475.462,52 $ 70.628,9 01/01/2001 31/01/2001 30 $ 5.720.000,00 $ 8.569.600,84 $ 71.413,3 01/02/2001 28/02/2001 30 $ 5.720.000,00 $ 8.569.600,84 $ 71.413,3 01/03/2001 31/03/2001 30 $ 5.720.000,00 $ 8.569.600,84 $ 71.413,3 01/04/2001 30/04/2001 30 $ 5.720.000,00 $ 8.569.600,84 $ 71.413,3 01/05/2001 31/05/2001 30 $ 5.720.000,00 $ 8.569.600,84 $ 71.413,3 01/06/2001 30/06/2001 30 $ 5.720.000,00 $ 8.569.600,84 $ 71.413,3 01/07/2001 31/07/2001 30 $ 5.720.000,00 $ 8.569.600,84 $ 71.413,3 01/08/2001 31/08/2001 30 $ 5.720.000,00 $ 8.569.600,84 $ 71.413,3 01/09/2001 30/09/2001 30 $ 5.720.000,00 $ 8.569.600,84 $ 71.413,3 01/10/2001 31/10/2001 30 $ 5.720.000,00 $ 8.569.600,84 $ 71.413,3 01/11/2001 30/11/2001 30 $ 5.720.000,00 $ 8.569.600,84 $ 71.413,3 01/12/2001 31/12/2001 30 $ 5.720.000,00 $ 8.569.600,84 $ 71.413,3 01/01/2002 31/01/2002 30 $ 6.180.000,00 $ 8.601.232,96 $ 71.676,9 01/02/2002 28/02/2002 30 $ 6.180.000,00 $ 8.601.232,96 $ 71.676,9 01/03/2002 31/03/2002 30 $ 6.180.000,00 $ 8.601.232,96 $ 71.676,9 01/04/2002 30/04/2002 30 $ 6.180.000,00 $ 8.601.232,96 $ 71.676,9 01/05/2002 31/05/2002 30 $ 6.180.000,00 $ 8.601.232,96 $ 71.676,9 01/06/2002 30/06/2002 30 $ 6.180.000,00 $ 8.601.232,96 $ 71.676,9 01/07/2002 31/07/2002 30 $ 6.180.000,00 $ 8.601.232,96 $ 71.676,9 01/08/2002 31/08/2002 30 $ 6.180.000,00 $ 8.601.232,96 $ 71.676,9 01/09/2002 30/09/2002 30 $ 6.180.000,00 $ 8.601.232,96 $ 71.676,9 01/10/2002 31/10/2002 30 $ 6.180.000,00 $ 8.601.232,96 $ 71.676,9 01/11/2002 30/11/2002 30 $ 6.180.000,00 $ 8.601.232,96 $ 71.676,9 01/12/2002 31/12/2002 30 $ 6.180.000,00 $ 8.601.232,96 $ 71.676,9 01/01/2003 31/01/2003 30 $ 6.640.000,00 $ 8.637.456,52 $ 71.978,8 01/02/2003 28/02/2003 30 $ 6.640.000,00 $ 8.637.456,52 $ 71.978,8 01/03/2003 31/03/2003 30 $ 6.640.000,00 $ 8.637.456,52 $ 71.978,8 01/04/2003 30/04/2003 30 $ 6.640.000,00 $ 8.637.456,52 $ 71.978,8 01/05/2003 31/05/2003 30 $ 6.640.000,00 $ 8.637.456,52 $ 71.978,8 01/06/2003 30/06/2003 30 $ 6.640.000,00 $ 8.637.456,52 $ 71.978,8 01/07/2003 31/07/2003 30 $ 6.640.000,00 $ 8.637.456,52 $ 71.978,8 01/08/2003 31/08/2003 30 $ 6.640.000,00 $ 8.637.456,52 $ 71.978,8 01/09/2003 30/09/2003 30 $ 6.640.000,00 $ 8.637.456,52 $ 71.978,8 01/10/2003 31/10/2003 30 $ 6.640.000,00 $ 8.637.456,52 $ 71.978,8 01/11/2003 30/11/2003 30 $ 3.500.000,00 $ 4.552.876,18 $ 37.940,6 01/12/2003 31/12/2003 21 $ 2.450.000,00 $ 3.187.013,32 $ 18.590,9 01/01/2004 31/01/2004 30 $ 3.500.000,00 $ 4.275.376,80 $ 35.628,1 01/02/2004 29/02/2004 30 $ 3.500.000,00 $ 4.275.376,80 $ 35.628,1 01/03/2004 31/03/2004 30 $ 3.500.000,00 $ 4.275.376,80 $ 35.628,1 01/04/2004 30/04/2004 30 $ 3.500.000,00 $ 4.275.376,80 $ 35.628,1 01/05/2004 31/05/2004 30 $ 3.500.000,00 $ 4.275.376,80 $ 35.628,1 01/06/2004 30/06/2004 30 $ 3.500.000,00 $ 4.275.376,80 $ 35.628,1 01/07/2004 31/07/2004 30 $ 3.500.000,00 $ 4.275.376,80 $ 35.628,1 01/08/2004 31/08/2004 30 $ 3.500.000,00 $ 4.275.376,80 $ 35.628,1 01/09/2004 30/09/2004 30 $ 3.500.000,00 $ 4.275.376,80 $ 35.628,1 01/10/2004 31/10/2004 30 $ 3.500.000,00 $ 4.275.376,80 $ 35.628,1 01/11/2004 30/11/2004 30 $ 3.500.000,00 $ 4.275.376,80 $ 35.628,1 01/12/2004 31/12/2004 30 $ 3.500.000,00 $ 4.275.376,80 $ 35.628,1 01/01/2005 31/01/2005 30 $ 3.731.000,00 $ 4.314.028,32 $ 35.950,2 01/02/2005 28/02/2005 30 $ 3.731.000,00 $ 4.314.028,32 $ 35.950,2 01/03/2005 31/03/2005 30 $ 3.731.000,00 $ 4.314.028,32 $ 35.950,2 01/04/2005 30/04/2005 30 $ 3.731.000,00 $ 4.314.028,32 $ 35.950,2 01/05/2005 31/05/2005 30 $ 3.731.000,00 $ 4.314.028,32 $ 35.950,2 01/06/2005 30/06/2005 30 $ 3.731.000,00 $ 4.314.028,32 $ 35.950,2 01/07/2005 31/07/2005 30 $ 3.731.000,00 $ 4.314.028,32 $ 35.950,2 01/08/2005 31/08/2005 30 $ 3.731.000,00 $ 4.314.028,32 $ 35.950,2 01/09/2005 30/09/2005 30 $ 3.731.000,00 $ 4.314.028,32 $ 35.950,2 01/10/2005 31/10/2005 30 $ 3.731.000,00 $ 4.314.028,32 $ 35.950,2 01/11/2005 30/11/2005 30 $ 3.731.000,00 $ 4.314.028,32 $ 35.950,2 01/12/2005 31/12/2005 30 $ 3.731.000,00 $ 4.314.028,32 $ 35.950,2 01/01/2006 31/01/2006 30 $ 3.731.000,00 $ 4.120.030,95 $ 34.333,6 01/02/2006 28/02/2006 30 $ 4.080.000,00 $ 4.505.421,14 $ 37.545,2 01/03/2006 31/03/2006 30 $ 4.080.000,00 $ 4.505.421,14 $ 37.545,2 01/04/2006 30/04/2006 30 $ 4.080.000,00 $ 4.505.421,14 $ 37.545,2 01/05/2006 31/05/2006 30 $ 4.080.000,00 $ 4.505.421,14 $ 37.545,2 01/06/2006 30/06/2006 30 $ 4.080.000,00 $ 4.505.421,14 $ 37.545,2 01/07/2006 31/07/2006 30 $ 4.080.000,00 $ 4.505.421,14 $ 37.545,2 01/08/2006 31/08/2006 30 $ 4.080.000,00 $ 4.505.421,14 $ 37.545,2 01/09/2006 30/09/2006 30 $ 4.080.000,00 $ 4.505.421,14 $ 37.545,2 01/10/2006 31/10/2006 30 $ 4.080.000,00 $ 4.505.421,14 $ 37.545,2 01/11/2006 30/11/2006 30 $ 4.080.000,00 $ 4.505.421,14 $ 37.545,2 01/12/2006 31/12/2006 30 $ 4.080.000,00 $ 4.505.421,14 $ 37.545,2 01/01/2007 31/01/2007 30 $ 4.337.000,00 $ 4.583.950,71 $ 38.199,6 01/02/2007 28/02/2007 30 $ 4.337.000,00 $ 4.583.950,71 $ 38.199,6 01/03/2007 31/03/2007 30 $ 4.337.000,00 $ 4.583.950,71 $ 38.199,6 01/04/2007 30/04/2007 30 $ 4.337.000,00 $ 4.583.950,71 $ 38.199,6 01/05/2007 31/05/2007 30 $ 4.337.000,00 $ 4.583.950,71 $ 38.199,6 01/06/2007 30/06/2007 30 $ 4.337.000,00 $ 4.583.950,71 $ 38.199,6 01/07/2007 31/07/2007 30 $ 4.337.000,00 $ 4.583.950,71 $ 38.199,6 01/08/2007 31/08/2007 30 $ 4.337.000,00 $ 4.583.950,71 $ 38.199,6 01/09/2007 30/09/2007 30 $ 4.337.000,00 $ 4.583.950,71 $ 38.199,6 01/10/2007 31/10/2007 30 $ 4.337.000,00 $ 4.583.950,71 $ 38.199,6 01/11/2007 30/11/2007 30 $ 4.337.000,00 $ 4.583.950,71 $ 38.199,6 01/12/2007 31/12/2007 30 $ 4.337.000,00 $ 4.583.950,71 $ 38.199,6 01/01/2008 31/01/2008 30 $ 4.615.000,00 $ 4.615.000,00 $ 38.458,3 01/02/2008 29/02/2008 30 $ 4.615.000,00 $ 4.615.000,00 $ 38.458,3 3600 $ 6.675.203,8 Con fundamento en lo anterior, el retroactivo pensional corresponde a la suma de $802.224.431.17 y la indexación de las sumas adeudadas al valor de $170.938.139.94.

En lo referente al reconocimiento de los intereses moratorios preceptuados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, resulta pertinente destacar su improcedencia, toda vez que conforme a la posición mayoritaria de la Sala, no son de aplicación en el caso en concreto, por cuanto la prestación pensional es reconocida por virtud de la Ley 71 de 1988 y, por tanto, «no corresponde a las contempladas en el régimen general de pensiones implementado por la Ley 100 de 1993, como lo tiene adoctrinado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL6297-2014, CSJ SL13076-2014, CSJ SL4523-2015 y CSJ SL2706-2016» Ver sentencia CSJ SL994-2018 del 21 de mar. de 2018, rad.66897 y, CSJ SL1702-2018.

En este orden como ya se dijo, lo que resulta procedente es el reconocimiento de la indexación de las condenas impuestas, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de las mismas, acorde a la fórmula acogida, y memorada por la Sala en el proveído CSJ SL1001-2018 del 21 de marzo de 2018, que, para tales efectos, estableció como parámetros: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: “VA = IBL o valor actualizado “VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

“IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.” Los razonamientos que se dejaron consignados en precedencia son suficientes para desestimar las excepciones formuladas por la entidad demandada, incluyendo la de prescripción, debido a que la reclamación del derecho fue resuelta mediante Resolución 08758 de 2009, del 13 de mayo de 2009 y la demanda radicada el 16 de diciembre de 2010, calendas respecto de las cuales transcurre una temporalidad insuficiente al término prescriptivo de los tres años, que se consagra para las acciones que emanen de las leyes sociales, en aplicación artículo 151 del CPTSS, en concordancia con el artículo 488 del CST.

De otra parte, conforme a lo consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 42 inc. 3° del Decreto 692 de 1994, se autoriza a la demandada a descontar de la suma reconocida como retroactivo pensional, el valor constitutivo de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud a cargo del demandante, a partir de la fecha del disfrute de la prestación económica, con el fin de que sea trasferido a la EPS a la que se encuentre afiliado.

Así las cosas, se revocará la sentencia de primer grado, y como consecuencia de ello, se accederá a las pretensiones invocadas por el actor, concediendo la prestación pensional deprecada, en virtud de la Ley 71 de 1988, conforme a los argumentos expuestos. En ese orden, se declararán no probadas las excepciones propuestas, en especial la de prescripción, por las razones esbozadas en precedencia. Finalmente, en el evento de que el demandante esté percibiendo la pensión de vejez a cargo del ISS y, opte por la pensión de jubilación por aportes de que trata esta providencia; dada su incompatibilidad, se autoriza a la entidad demandada para que descuente del retroactivo pensional lo pagado hasta el momento por la prestación de vejez.

No se imponen costas en la alzada y las de primera instancia están a cargo de la entidad demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró MIGUEL HUGO ABADÍA ÁVILA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES en cuanto confirmó la de primer grado que había condenado al ISS a pagar al actor la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, los incrementos legales, la mesada adicional de diciembre y los intereses moratorios.

En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: Revocar la sentencia del Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, calendada el 9 de septiembre de 2011, y en su lugar, se condena a la demandada a pagar al demandante la pensión de jubilación por aportes, a partir del 1° de abril de 2008, teniendo en cuenta que el valor de la primera mesada pensional para dicha calenda es de $5.006.402,86, y efectuados los respectivos reajustes legales, el monto de esta prestación para el año 2018, asciende a la suma de $7.485.874,09, y por trece mesadas.

Así mismo, se condena a pagar la suma de $802.224.431,17, por concepto de mesadas exigibles desde el 1º de abril de 2008 hasta el 31 de mayo de 2018, junto con la indexación que asciende al valor de $170.938.139.94. Igualmente, se declararán no probadas las excepciones propuestas por las razones esbozadas en la parte motiva.

SEGUNDO: Autorizar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, a descontar del retroactivo pensional reconocido, las sumas correspondientes a los aportes a salud a cargo del pensionado, con destino a la E.P.S a la cual esté afiliado.

TERCERO: En el evento de que el demandante esté percibiendo la pensión de vejez a cargo del ISS y, opte por la pensión de jubilación por aportes de que trata esta providencia; dada su incompatibilidad, se Autoriza a la entidad demandada para que descuente del retroactivo pensional lo pagado hasta el momento por la prestación de vejez. Costas como se dejó visto en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 2521 - 2018 Radicación n.° 62973 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete ( 27 ) de junio de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL HUGO ABADÍA ÁVILA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instaur ó el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Miguel Hugo Abadía Ávila llamó a juicio al ISS en liquidación, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión prevista en la Ley 71 de 1988, concordante con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener una edad de 60 años y 20 de aportes; que se liquid e la SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2521-2018 Radicación n.° 62973 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL HUGO ABADÍA ÁVILA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.