CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2520-2020 Radicación n.°68603 Acta 25 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LIBIA MARÍA CÁRDENAS RESTREPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de marzo de 2014, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La actora promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales en calidad de trabajadora oficial desde el 20 de febrero de 1998 hasta la fecha de su retiro el 30 de diciembre de 2004. Por lo anterior, pide que se condene al Instituto a pagar el reajuste de la prima de vacaciones, intereses a las Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 2 cesantías, incremento por antigüedad, el auxilio de alimentación y las cesantías, teniendo en cuenta la diferencia entre los valores que le fueron pagados como empleada pública y los que convencionalmente le corresponderían como trabajadora oficial; al reajuste de la pensión de jubilación cuantificándola con el salario promedio de los dos últimos años de servicios, de conformidad con el artículo 98 de la convención colectiva, la indexación de las condenas desde el momento de su causación y costas del proceso.

Para sustentar sus pretensiones indicó que se vinculó al servicio del Instituto de Seguros Sociales el 19 de noviembre de 1984, para ejercer el cargo de mecanógrafa clase II grado 12; que posteriormente fue promovida al cargo de auxiliar de servicios administrativos clase III grado 13; que mediante la Resolución 479 del 5 de marzo de 1988 fue nombrada en el cargo de secretaria ejecutiva grado 17 adscrita a la dirección unidad programática zonal y que a partir del 20 de febrero de 1997 el ISS le dio el tratamiento de empleada pública.

Agrega que el 20 de febrero de 1998, le fue notificado su traslado al departamento de atención ambulatorio- central de autorizaciones «con igual cargo, grado, nivel e intensidad horaria», periodo desde el cual dice, no cumplió funciones propias del cargo de secretaria ejecutiva, sino, las de una trabajadora oficial. Indicó que se desvinculó del Instituto el 30 de diciembre de 2004 para disfrutar de la pensión de jubilación, que le fue reconocida en Resolución 543 del 15 de marzo de 2005, modificada en Resolución 6313 del 5 de Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 3 diciembre de 2005, prestación que le fuere otorgada en cuantía de $1.723.157, a partir del 30 de diciembre de 2004.

Expuso que siempre le manifestó al ISS que su tratamiento como empleada pública era equivocado, pues «nunca» ejerció funciones de dirección y confianza, las mismas eran asignadas por su jefe inmediato, sin que se le hubieran señalado por escrito, no llevaba registros de carácter técnico, financiero y, además, no desarrollaba labores relacionadas con el «recibido, el pago de valores y de fondos, no diseñó formas, cuestionarios, recolectó datos, tampoco verificó información o revisó tabulados».

Precisó que el ISS suscribió en forma sucesiva convenciones colectivas de trabajo, con las organizaciones sindicales existentes en el Instituto, de las cuales se beneficiaron todos los trabajadores oficiales a su servicio, y en las cuales se encuentran pactados, entre otras, las prestaciones extralegales, prima de vacaciones y auxilio de alimentación. Indicó que tenía derecho a percibir los beneficios convencionales, porque la organización sindical (Sintraseguridad) con la que se suscribió la última convención colectiva, es mayoritaria y, además, porque se aplica a todos los trabajadores oficiales de la Institución. Sostuvo que, mediante escrito del 22 de febrero de 2006, le pidió al ISS el reconocimiento de los derechos legales y extralegales que consideraba se le debían reconocer en su Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 4 condición de trabajadora oficial, la cual, fue negada en decisión del 10 de marzo del mismo año. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha en que inició la relación laboral, esto es, 19 de noviembre de 1984; que fue nombrada en el cargo de secretaria ejecutiva grado 17; que a partir del 20 febrero de 1997 la entidad le dio el tratamiento de empleada pública; que el 20 de febrero de 1998 le fue notificado su traslado al Departamento de Atención Ambulatoria; que se desvinculó el 30 de diciembre de 2004 para disfrutar su pensión de jubilación y que mediante comunicación del 10 de marzo de 2006 le negó las peticiones reclamadas.

En su defensa manifestó que, mediante el Decreto 416 de 1997, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 145 de ese mismo año, se enlistan los cargos clasificados como de empelados públicos, en el que se encuentra el de secretaria ejecutiva desempeñado por la actora, por lo que no le era aplicable la convención colectiva. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, compensación, prescripción e imposibilidad de condenas en costas (f.° 210 a 215).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante decisión proferida el 16 de septiembre de 2011, resolvió: Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: SE DECLARA probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por la demandada, en consecuencia, SE ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representada legalmente por el Dr. WILMAN ALEXANDER HERRERA ZAPATA, o quien haga sus veces, según las razones plasmadas en la parte motiva del plenario.

SEGUNDO: SE CONDENA en costas a la demandante, en tanto no prosperan todas las pretensiones. Se fija como agencias en derecho la suma de $535.600 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora en sentencia proferida el 28 de marzo de 2014, confirmó la decisión de primera instancia e impuso costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció los siguientes aspectos como indiscutidos: i) la vinculación de la demandante al ISS el 19 de noviembre de 1984, inicialmente como mecanógrafa clase II grado 12 y su nombramiento posterior al 5 de marzo de 1988 en el cargo de secretaria ejecutiva grado 17; ii) que desde 1997 la entidad le dio el tratamiento de empleada pública y, iii) que su retiro del ISS aconteció el 30 de diciembre de 2004 por el reconocimiento de la pensión de jubilación. Fijó como problema jurídico, establecer cuál fue la calidad que ostentó la demandante al servicio del ISS desde 1998, si como trabajadora oficial o como empleada pública.

Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 6 Para resolverlo, citó las disposiciones normativas que regulan los cargos del ISS, tales como, los Decretos 1651 de 1997, 2148 de 1992, 1651 de 1977, 1754 de 1994, 416 y 604 de 1997 y el Acuerdo 33 de 1993, para señalar que los trabajadores del Instituto, en principio, se catalogaban como empleados públicos, trabajadores oficiales o funcionarios de la seguridad social, entendió que la demandante se encontraba en esta última categoría, por lo menos, desde su nombramiento en el cargo de secretaria ejecutiva en 1988, ello en razón a que la denominación del cargo no correspondía a los asignados expresamente por la ley para los empleados públicos y los trabajadores oficiales.

Agregó que con el cambio de naturaleza jurídica del ISS y la sentencia de constitucionalidad CC C-579 de 2006, que declaró inexequibles el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2° del artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977, en cuanto a la categoría de los funcionarios de la seguridad social, generó un panorama jurídico para quienes se vincularon al servicio del Instituto, a partir de 1997, con la entrada en vigencia del Decreto 416 de esa anualidad, en tanto que dispuso una nueva clasificación para entender qué servidores ostentaban la condición de empleado público y quiénes la de trabajadores oficiales.

Indicó que lo anterior, también generó una situación especial para aquellos que a la fecha desempeñaban cargos en la modalidad de funcionarios de la seguridad social, entre los cuales se encontraba la demandante, grupo para el cual, se reglamentó la transición en el Decreto 604 de 1997 Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 7 disponiendo que aquellos conservarían las prestaciones y los factores salariales a partir de 1997, bajo el entendido de que su calidad a partir de ese momento sería la de empleado público.

Señaló que se apartaba del análisis efectuado por el a quo, pues, le resultaba necesario partir del presupuesto de que la vinculación de la accionante con el ISS comenzó desde 1984 en el cargo de mecanógrafa, estando dentro de la categoría de funcionaria de la seguridad social, que se mantuvo incluso cuando se posesionó en el cargo de secretaria ejecutiva en 1988 hasta 1997, fecha en la cual, en razón de los cambios normativos, «mutó su calidad» y se le empezó a dar tratamiento de empleada pública.

Manifestó que los argumentos de la impugnación eran desacertados pues desconocían el panorama jurídico en el que se desarrolló inicialmente la relación laboral, para establecer realmente cuál era la calidad que tenía la demandante para el año 1997, dado que la interpretación que sugería la apelante «respecto del Decreto 416 de 1997 artículo 1A literal B, en cuanto dispone “son Trabajadores oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos” procede respecto de los servidores que comenzaron su vinculación con la entidad a partir de la vigencia de referido Decreto» o para quienes venían con vinculación anterior en calidad de trabajadores oficiales.

Situación que no era su caso, en razón a que pasó de ser funcionaria de la seguridad social a empleada pública. Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 8 Para sustentar lo anterior, esto es, sobre el cambio de la calidad de funcionarios de la seguridad social del ISS a partir de 1997, al de empleados públicos, citó un aparte de la sentencia CSJ SL, 7 may. 2012, rad. 17608, de la que resaltó: «De manera que como la condición de funcionario de seguridad social corresponde a una situación legal y reglamentaria equiparable, por tanto, a la de los empleados públicos, las diferencias de aquellos con las entidades de seguridad social o con sus empleadores en materia de pensiones, cuando son beneficiarios del régimen de transición, tampoco son del resorte de esta jurisdicción».

Refirió que la actora se limitó a afirmar que desarrollaba funciones de auxiliar administrativo y no de secretaria ejecutiva, cuando debió probar cuales fueron las funciones desempeñadas, pues, tan solo lo había intentado acreditar con la afirmación de la testigo María Edilma García, en cuanto señaló que la actora cumplía funciones de auxiliar administrativo.

Sin embargo, precisó que no se profundizó en ese aspecto porque «conforme al problema jurídico a resolver, lo que interesaba más que las funciones propias efectivamente desarrolladas, era el entendimiento del conjunto normativo que reguló la vinculación de la demandante con el ISS y del que, además se precisa, nunca hubo discusión en cuanto se trató de una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial».

Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia revoque el fallo del juzgado y acoja en su totalidad las pretensiones de la demanda como consecuencia del reconocimiento de la condición de trabajadora oficial.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, los cuales se estudiarán en conjunto, pues, a pesar de que se orientan por vía diferentes, denuncian similar conjunto normativo, persiguen la misma finalidad y su sustentación se complementa. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa por interpretación errónea del artículo 1 de Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 y el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 en relación con el artículo 467 de CST, 33 de la Ley 33 de 1985 y 12 de la Ley 6ª de 1945.

Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 10 En la demostración del cargo, el censor discrepa de las apreciaciones jurídicas del Tribunal, pues considera que fueron consecuencia de un entendimiento erróneo del Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 de esa misma anualidad. Indica que en el artículo 3 del Decreto 1651 de 1977, se creó una categoría especial de servidores públicos para el ISS denominada funcionarios de la seguridad social y se estableció que estarían vinculados a la administración por una regulación legal y reglamentaria de naturaleza especial.

La norma citada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-579-1996, en la cual se indicó que el tratamiento general de los servidores del ISS como empleados de seguridad social comportaba un tratamiento desigual con respecto a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado. Resalta que, con base en la sentencia de constitucionalidad, los servidores del ISS pasaron a adquirir como regla general, la condición de trabajadores oficiales en relación con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

Luego, con la expedición del Decreto 416 de 1997, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 145 de 1997, se estableció que los servidores del ISS tendrían como regla general la condición de trabajadores oficiales y por excepción, la de empleados públicos, quienes desempeñaran los cargos enlistados en el literal A del artículo 1 de citado Acuerdo.

Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 11 Sin embargo, el Tribunal le dio un alcance equivocado al citado decreto al entender que «la regla general que contiene respecto a los trabajadores oficiales, sólo es aplicable a las personas que se vincularon laboralmente al ISS con posterioridad a la vigencia de esta norma o a quienes con anterioridad tenían la condición de trabajadores oficiales», pues, la clasificación contenida en Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de esa misma anualidad, es aplicable a todos los servidores de la entidad, inclusive a aquéllos que tuviesen vínculo laboral vigente para el momento en que se emitió la sentencia de inexequibilidad y para la fecha en que entró en vigencia el citado Acuerdo.

Explica que constituye un yerro manifiesto del Tribunal afirmar que por tener la condición de funcionaria de la seguridad social con anterioridad a la vigencia del Decreto 416 de 1997, pasó a ostentar la condición de empleada pública. Pues, la interpretación correcta de las citadas normas es que los servidores que tenían la calidad de funcionarios de la seguridad social pasaron a ostentar el carácter de trabajadores oficiales, con excepción de aquéllos que desempeñaran alguno de los cargos de excepción relacionados en el literal A de la norma señalada.

Añade que, aunque el Tribunal hizo referencia a que la parte demandante no cumplió con la carga de demostrar las funciones desempeñadas y las inherentes al cargo en el que fue nombrada, tal alusión no constituyó el pilar de la sentencia. Y de estimarse que tal consideración tuvo que ser atacada, debía advertirse que para efectos de calificar a la Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 12 demandante como trabajadora oficial bastaba con demostrar que el cargo efectivamente desempeñado no se encontraba clasificado como uno de aquellos susceptibles de ser ejecutados por un empleado público y porque estatutariamente no se encontraban descritas las funciones de los cargos de excepción. Por último, luego de citar la sentencia CS SL, 15 may. 2013, rad. 50095, concluye que, para efectos de valorar la condición de empleado público de un servidor de una empresa industrial y comercial del Estado, no basta con que se relacione un cargo como de libre nombramiento y remoción, sino que es necesario que en los estatutos de la entidad se hubiere precisado las actividades de dirección o confianza susceptibles de ser desempeñada por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

VII. RÉPLICA La entidad recurrente sostiene que, se evidencia una grave falla técnica del recurso en la medida que el recurrente hace una numeración de normas violadas y dentro de la argumentación del cargo no aparece mencionada ninguna, tampoco indica cómo el Tribunal hubiera incurrido en los errores en su interpretación. Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del mismo elenco normativo del cargo anterior. Afirma que las violaciones de la ley sustancial se produjeron como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal: 1. No dar por demostrado estándolo que a partir del 20 de febrero de 1998 a la demandante se le ordenó por parte del ISS cumplir sus funciones en el Departamento de Atención Ambulatoria- Central de autorizaciones de la entidad y efectivamente laboró en esta dependencia hasta que terminó su relación laboral con la entidad. 2.

No dar por demostrado estándolo que a partir del 20 de febrero de 1998 la demandante no estuvo adscrita a la Gerencia Seccional. Señala que los anteriores errores se cometieron por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Oficio 0083748 del 20 de febrero de 1998 suscrito por el Gerente Seccional Administrativo (fs. 173). 2.

Comunicación del 23 de junio de 1998 dirigida a la demandante por el Jefe de Departamento de Recursos Humanos de la Entidad (fs. 175). 3. Comunicaciones suscritas por la demandante como funcionaria de la Central de Autorizaciones Unidad Renal (fs. 58 a 64; 67 a 75; 84 a 92; 95 y 96; 108 a 121; 130 a 141). 4. Oficios suscritos por la demandante como funcionaria de la Central de Autorizaciones Unidad Renal conjuntamente con otros funcionarios de la entidad (fs. 142 a 144; 145 a 167).

Para demostrar su acusación explica que conforme al Acuerdo 145 de 1997 los cargos de secretarias ejecutivas del Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 14 ISS de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director están clasificados como empleados públicos. Sin embargo, no advirtió que, desde el 20 de febrero de 1998, fue trasladada a prestar sus servicios como secretaria ejecutiva al departamento de atención ambulatoria- central de autorizaciones, como «inequívocamente» lo evidencia el documento obrante a folio 173, que no fue apreciado por el Tribunal.

Agrega que en el oficio del 23 de junio de 1998 suscrito por el jefe del departamento de recursos humanos del ISS, la entidad reconoció que la demandante prestaba sus servicios en la central de referencia y no en la gerencia de EPS, dependencia para la cual fue nombrada. Afirma que la misma situación la corroboran las comunicaciones suscritas por la demandante como funcionaria de la central de autorizaciones de la unidad renal (f.° 58 a 64, 67 a 75, 84 a 92, 95, 96, 108 a 121, 130 a 141) y los oficios por ella suscritos.

Alude que, la falta de apreciación de los documentos le impidió al Tribunal advertir que la recurrente no cumplió las funciones del cargo en la dependencia del gerente, sino en la central de autorizaciones, como tampoco le permitió apreciar que esas funciones, no están enlistadas dentro de los cargos susceptibles de ser desempeñados por empleados públicos.

Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 15 IX. RÉPLICA La entidad recurrente aduce fallas de orden técnico en la formulación del cargo, pues en su entender simplemente se hace una relación de normas, pero no hace mención en que forma fueron aplicadas indebidamente, lo mismo ocurre con las pruebas denunciadas, pues dice no comprender cómo pudieron ser indebidamente apreciadas en relación con las normas que presume transgredidas.

Además, sostiene que la actora fue nombrada en un cargo de empleado público de conformidad con las normas que regulaban las relaciones en el ISS; siempre ejerció el cargo de secretaria ejecutiva y, su remuneración fue superior a la del cargo de trabajador oficial que pretende se le reconozca. X. CONSIDERACIONES La Sala advierte que no le asiste razón a la opositora en relación con los reproches de técnica aludidos, por cuanto de ellos se aprecia claramente un cuestionamiento tanto desde el punto vista jurídico como fáctico, según la vía de ataque escogida, así, el primer cargo mantiene un desarrollo coherente con la proposición jurídica, y en el segundo, además, de enumerar las pruebas calificadas como no apreciadas elabora un análisis crítico respecto de la conclusión probatoria del Tribunal.

Es decir, reúnen las condiciones formales para su estudio de fondo. Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 16 Hechas las anteriores precisiones, están fuera de cualquier discusión los siguiente supuestos fácticos: i) la vinculación de la demandante al ISS el 19 de noviembre de 1984, inicialmente como mecanógrafa clase II grado 12 y su nombramiento posterior al 5 de marzo de 1988 en el cargo de secretaria ejecutiva grado 17; ii) que desde el año 1997 la entidad le dio el tratamiento de empleada pública y, iii) que su retiro del ISS se dio el 30 de diciembre de 2004 por el reconocimiento de la pensión de jubilación. El Tribunal para confirmar la decisión del juez de primera instancia consideró que, con la declaratoria de inexequibilidad en cuanto a la categoría de funcionarios de la seguridad social, se había generado un nuevo panorama para quienes se vincularon al ISS a partir de 1997, con la entrada en vigencia del Decreto 416 del mismo año, por medio el cual, se dispuso una clasificación para entender cuáles servidores correspondían a la calidad de empleados públicos y cuáles a la de trabajadores oficiales.

Explicó que la interpretación respecto del artículo 1 de Decreto 416 de 1997, procede para los servidores que comenzaron su vinculación con el ISS a partir de la vigencia de la norma, o para quienes tenían un contrato anterior como trabajadores oficiales, situación que no era el caso de la actora pues pasó de ser funcionaria de la seguridad social a empleada pública.

Además, que, tratándose de una discusión en relación con las funciones desempeñadas, la parte actora debía acreditar cuáles eran las actividades que realizaba, carga probatoria que no había cumplido. Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 17 Por su parte, la censura expone que el Tribunal se equivocó en la interpretación que hizo del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de esa misma anualidad, pues indica que la clasificación allí contenida, es aplicable a todos los servidores de la entidad, inclusive a aquéllos que tuviesen vínculo laboral vigente para el momento en que se emitió la sentencia de inexequibilidad y que entró en vigencia el citado Acuerdo, dado que, quienes tenían la calidad de funcionarios de la seguridad social pasaron a ostentar el carácter de trabajadores oficiales, con excepción de aquéllos que se desempeñaban en alguno de los cargos de excepción relacionados en el literal A de la norma señalada.

Añade desde el punto de vista fáctico, que el Colegiado erró al no haber advertido que la demandante cumplió sus funciones en la central de autorizaciones como secretaria ejecutiva y no en la gerencia seccional EPS. También, al no apreciar que las actividades que desarrolló no estaban enlistadas dentro de los cargos susceptibles de ser desempeñados por empleados públicos desde el 20 de febrero de 1998.

Acorde con lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal erró en la interpretación del artículo 1 del Decreto 416 de 1997 al considerar que solo cobijaba a los servidores que comenzaron su vinculación con el ISS a partir de la vigencia de este, o para quienes tenían un contrato anterior como trabajadores oficiales y si, además, se equivocó en la valoración de las pruebas al no haber Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 18 apreciado que la recurrente desde 20 de febrero de 1998 desempeñó actividades que no estaban enlistadas dentro de los cargos susceptibles de ser desempeñados por empleados públicos.

En cuanto al primer cuestionamiento, cabe resaltar que, conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, cuando ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza, empleados públicos. Se trae a colación lo anterior dado que, artículo 1 del Decreto 2148 de 1992, modificó la naturaleza jurídica del ISS, al establecer que, en adelante, funcionaría como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculado al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

Así, en ejercicio de las facultades que le otorgó el numeral 13 del art. 9 ibidem, la entidad adoptó sus estatutos mediante el Acuerdo 003 de 1993, en cuyo artículo 33 clasificó a sus servidores en los siguientes términos: Art. 33.- Son empleados públicos: 1. El Presidente del Instituto; 2. El Secretario General; 3. Los Subdirectores Nacionales; 4.

Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local; 5. Los Asistentes de la Dirección General; 6. Los Gerentes Seccionales; 7. Los Subgerentes Seccionales; 8. Los Secretarios Generales Seccionales; 9. Los Directores de Unidad Programática Institucional; 10. Los Directores de Unidad Programática Local; Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 19 11.

Los Directores de Unidad Programática Zonal; 12. Los directores de Unidad Programática de Naturaleza Especial; 13. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 14. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 15. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 16.

Los Directores de Clínica u Hospital; 17. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales; 18. Los Aprendices; 19. Los Capellanes, y 20. Los practicantes. Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal.

Por su parte, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, determinó que los trabajadores del ISS, mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social y en el artículo 275 de la misma norma, definió a esa entidad como una empresa industrial y comercial del Estado y señaló que «el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977».

De esa manera, el artículo 1º del Decreto 1754 de 1994, refirió textualmente: El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así: Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales. Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la Planta de Personal del ISS: Presidente del Instituto, Secretario General, Vicepresidente, Gerente I, Gerente II, Gerente III, Gerente IV, Gerente V, Gerente Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 20 VI, Gerente VII, Gerente VIII, Gerente IX, Gerente X, Gerente XI, Asesor y Director I y Director II.

Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las personas que desempeñen los cargos que a continuación se señalan: Gerente Grado 38 y Gerente Grado 39, Secretario Seccional, Director Grado 38 y Grado 39, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán, Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales Administrativos (regente de farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, supervisor de obra).

Igualmente son cargos discrecionales los de despachos de los empleados públicos. Son cargos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social los demás. Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan: Ayudante (Operador de Calderas, Operador de Máquinas, Acarreador, ascensorista, Empacador, Aseo, Cafetería, Lavandería y Ropería, Mantenimiento, Alimentación a Pacientes, Jardinero, Cocina), Conductor, Mecánico de Ambulancias y Portero.

No obstante, la Corte Constitucional, mediante Sentencia CC C-579 de 1996, declaró inexequibles, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2 del artículo 3 del Decreto Ley 1651 de 1977 mencionado. Dicha providencia estableció en su parte resolutiva que sólo produciría efectos hacia el futuro, esto es, a partir de su ejecutoria, es decir, desde el 20 de noviembre de 1996.

Es por esta razón que el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales dispuso en el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de ese año que: Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 21 Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1.

Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinadores Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de Servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13.

Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. “B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional en la referida sentencia CC C- 579 de 1996 que fijó sus efectos a partir de su ejecutoria, 20 de noviembre de 1996, se deduce, como en un principio lo indicó el ad quem, que la demandante tuvo la calidad de funcionaria de la seguridad social, desde su vinculación hasta el 19 de noviembre de 1996.

Sin embargo, como ampliamente lo ha sostenido la Sala, así por ejemplo, en la sentencia CSJ SL6494-2015, reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL15623-2017, CSJ SL2041-2018, CSJ SL3837-2018 y CSJ SL130-2020, de acuerdo con la regla general consagrada en el inciso 2º del Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 22 artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, dichos funcionarios de la seguridad social adquirieron la categoría de trabajadores oficiales, a no ser que, ocuparan los cargos de la planta de personal del ISS catalogados en el artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 de 1997.

Al respecto, la Corte en sentencia CSJ SL6494-2015 clarificó la situación: Empero, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579/1996, declaró inexequibles, el parágrafo del art. 235 de la L. 100 /1993 y el inc. 2º del art. 3º del D.L. 1651/1977 citado. Dicha providencia estableció en su parte resolutiva que sólo produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria.

Finalmente, el art. 1º del A. 145/1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el D. 416 /1997, dispuso: Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. ( ) De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968.

Entonces, como quiera que el reseñado art. 19 del D. 1653/1997, estableció que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el servidor hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó reseñado, tal exigencia no fue cumplida por el demandante, los cargos devienen imprósperos.

(Negrilla de la Sala). Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 23 De manera que, como bien lo indica la censura, el Tribunal erró en la interpretación que hizo del citado Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de esa misma anualidad, pues, en efecto, la norma denunciada no estableció que aquellos empleados cuya naturaleza correspondía a la de funcionarios de la seguridad social, «mutaron» a empleados públicos una vez entró en vigor la norma.

Pues de acuerdo con los criterios orgánico y funcional el Consejo Directivo del ISS estableció qué cargos en la planta de personal del ISS eran desempeñados por empleados públicos, de lo contrario, ostentarían la condición de trabajadores oficiales, ello, según la regla general de clasificación establecido en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

En síntesis, desde el plano jurídico el Tribunal se equivocó al definir que el citado Acuerdo solo aplicaba a aquellos trabajadores que se vincularon con posterioridad a su entrada en vigor, dado que, en la norma simplemente se estableció qué cargos, por excepción, tendrían la calidad de empleados públicos, de lo contrario, se aplicaría la regla general consagrada en el inciso 2º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968.

Ahora, de las pruebas denunciadas como no apreciadas por parte del Tribunal, se puede colegir que en realidad la actora, desde el 20 de febrero de 1998 no cumplió sus funciones como secretaria ejecutiva adscrita a la gerencia de la EPS, para considerar que tuviera la calidad de empleada pública, como se pasa a explicar. Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 24 - Oficio 00183748 del 20 de febrero de 1998 (f.° 173) La prueba denunciada corresponde a una comunicación suscrita por el gerente seccional administrativo y el jefe de departamento de recursos humanos de la entidad, de fecha 20 de febrero de 1998, por medio de la cual, se le comunicó a la recurrente que pasaba a prestar sus servicios en el departamento de atención ambulatoria, con el mismo cargo, nivel e intensidad horaria.

Además, se le indicó «por lo anterior, debe coordinar lo pertinente con su jefe inmediato y presentarse ante el Doctor Jorge Juan de Bedoud Quiroga quien le asignará las funciones específicas a desempeñar». - Comunicación del 23 de junio de 1998 dirigida a la demandante por el Jefe de Departamento de Recursos Humanos (f.° 175). Del anterior documento se destaca que corresponde al oficio n.° 00217337 de fecha 23 de junio de 1998, suscrito por el jefe de departamento de recursos humanos de la entidad (Jorge Uriel Urrego Herrera), dirigido a la accionante en la «unidad renal- central de referencia», en respuesta a la comunicación radicada por la trabajadora el día 18 de junio del mismo año, por medio de la cual, le informó que aunque estuviera prestando sus servicios en la central de referencia, su nombramiento había sido radicado en la gerencia de EPS, Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 25 por lo que se clasificaba como empleada pública según el Decreto 416 de 1997.

Al respecto, se indicó: De acuerdo con su solicitud de clasificación como Trabajadora Oficial según comunicación del día 18 de junio; le informo que aunque esté laborando en la Central de Referencia su nombramiento está radicado en la Gerencia de E.P.S. y como usted bien los sabe el Decreto 416 la clasifica como Empleada Pública. La Resolución No. 005 de enero de 1998 ha abierto la posibilidad de cambio de régimen, es decir, que pueda pasar a ser trabajadora oficial, en una de las vacantes existentes, procedimiento que se dará a conocer más adelante cuando finalice el tema de Reubicación, Promoción y Ascenso. - Comunicaciones suscritas por la demandante como funcionaria de la central de autorizaciones de la unidad renal (folios 142 a 167).

Corresponden a una serie de oficios suscritos por la demandante juntamente con otros funcionarios de la entidad, en su condición de secretaria ejecutiva unidad renal- centro de autorizaciones, seccional Antioquia y del jefe de contracción del ISS, Carlos Herrera Samudio. Asimismo, se relacionan unos documentos denominados «formato para reportar irregularidad», dirigidos desde la unidad renal- central de autorizaciones, a diferentes departamentos, áreas y gerencias del Instituto, suscritos por la accionante como secretaria ejecutiva de dicha unidad y otros funcionarios de la entidad, como, por ejemplo: FORMATO PARA REPORTAR IRREGULARIDADES Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 26 DE: UNIDAD RENAL- CENTRAL DE AUTORIZACIONES PARA: GERENCIA DE PENSIONES NOMBRE DEL PENSIONADO: [ ] CÉDULA: [ ] DIRECCIÓN Y TELÉFONO: [ ] IRREGULARIDAD: [ ] Cordialmente, LIBIA MARÍA CÁRDENAS RESTREPO Secretaria Ejecutiva Unidad Renal Central de Autorizaciones LUIS FERNANDO ZULUAGA JARAMILLO Médico Unidad Renal – Central de autorizaciones NÉSTOR ELADIO GÓMEZ ARIAS Coordinador de Central de Autorizaciones.

Hasta aquí, de las pruebas analizadas se puede deducir que la accionante desde el 20 de febrero de 1998, se desempeñó como secretaria ejecutiva en la unidad renal - central de autorizaciones de la seccional, de ello también dan cuenta los documentos obrantes a folios 58 a 64, 67 a 75, 84 a 92, 95 a 96, 108 a 121, 130 a 141, de los que se puede observar que se trata de comunicaciones dirigidas por la recurrente desde dicha central al equipo jurídico de la seccional Medellín, en el marco de acciones constitucionales adelantadas por los diferentes pacientes, cuya función correspondía detallar el resumen de la historia clínica de cada uno de ellos.

Lo anterior, toma gran relevancia si se tiene en cuenta que, precisamente las pretensiones de la demanda se Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 27 orientan a que, a partir del 20 de febrero de 1998, la señora Cárdenas Restrepo desempeñó funciones en calidad de trabajador oficial, es decir, que al Tribunal le correspondía, además de analizar si se trató de una relación legal y reglamentaria desde la óptica jurídica, estudiar desde el punto de vista fáctico, si en verdad sus funciones eran las propias de un trabajador oficial.

Dicho yerro le impidió analizar los medios de prueba, de los cuales, como se explicó, se puede inferir que en realidad la trabajadora, a pesar de estar adscrita a la gerencia de la EPS como secretaria ejecutiva grado 17, no desempeñó sus funciones en dicha dependencia, a partir del 20 de febrero de 1998, sino, en la unidad renal- central de autorizaciones, pues así se lo hicieron saber el gerente seccional administrativo y el jefe de departamento de recursos humanos del Instituto, a través del oficio 00183748 del 20 de febrero de 1998.

Además, quedó claro con los demás medios de prueba denunciados, que sus actividades desde dicha data estuvieron ligadas a la unidad renal. Recuérdese que de conformidad con la descripción de los empleados del ISS prevista en el artículo 1 Decreto 416 de 1997, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13, puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, además, Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 28 que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 2.° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968 (Sentencia CSJ SL5545-2019).

Por lo anterior, desde el plano fáctico, se tiene que el Tribunal erró al considerar que la recurrente no había acreditado las funciones que desarrolló tanto en uno y otro cargo, pues, como se explicó, le bastaba con probar que había cumplido sus servicios, en la central de autorizaciones de la unidad renal, es decir, sin haber desarrollado actividades de manera directa en los despachos de los titulares de los despachos descritos en el artículo 1 del citado Decreto 416 de 1997.

En consecuencia, los cargos prosperan. Por lo anterior, no hay lugar a imponer costas en sede de casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión del a quo se sustentó básicamente en que, las declaraciones de los testigos y la documental aportada en el proceso mostraban las funciones realizadas por la actora, sin que se hubiera probado cuáles eran aquéllas propias de un trabajador oficial, como tampoco que dentro de la misma área en que prestó sus servicios hubiera personal con las mismas funciones que ostentaran dicha calidad.

Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 29 Explicó que la actora fue notificada de su incorporación a la planta de personal en el cargo de secretaria ejecutiva grado 17 A, que depende de la gerencia regional promotora de salud, por lo que se da pleno cumplimiento al Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 del mismo año. Adicionalmente, que según el informe de auditoría que reposa en el expediente, la dependencia donde laboraba la actora (unidad renal- central de autorizaciones), tenía funciones asignadas directamente por la gerencia de la EPS.

Aludió a que, aunque dicha área no existiera en el organigrama institucional y tampoco tuviera un manual de funciones y procedimientos, no implicaba que contara con actividades que pudiera realizar un trabajador oficial, por lo que claramente sus tareas fueron las de empleada pública. Por su parte, la recurrente señaló en su recurso de apelación que, el ISS tiene la naturaleza jurídica de una empresa industrial y comercial del Estado, lo cual, determina que en principio sus servidores ostenten la condición de trabajadores oficiales y solo por excepción, la calidad de empleados públicos aquellos que ocupan cargos clasificados en los estatutos de la entidad.

Expone que el cargo que el Instituto demandado afirma corresponde a un empleado público, es el de secretaria ejecutiva de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, de manera que, una secretaria adscrita a una dependencia distinta no puede tener dicho estatus. Que, en su caso está acreditado Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 30 que, a partir del 20 de febrero de 1998, fue trasladada al departamento de atención ambulatoria de la central de autorizaciones, por lo que, a partir de ese momento ostentó la calidad de trabajadora oficial y no de empleada pública.

Pues bien, además, de lo expuesto en casación, de acuerdo con la clasificación de empleos del ISS previstos en el Decreto 416 de 1997, en concordancia con la estructuración de la entidad determinada en el Decreto 337 de 1995, para que el cargo de secretaria ejecutiva al que se refiere el artículo 13 del primero de los citados decretos, pueda considerarse como empleado público, debe reunir los siguientes requisitos: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y directores; ii) que se preste el servicio en forma directa a los titulares de los despachos antes referidos y, iii) que sus actividades estén previstas en el inciso 3° del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, que se trate de funciones de dirección, manejo y confianza.

Frente a este puntual aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL2584-2019, expuso: Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 31 excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

En cuanto a tales requisitos se tiene que, la actora fue vinculada al Instituto en el cargo de secretaria ejecutiva grado 17, adscrito al nivel gerencial conforme al artículo 13 del Decreto 416 de 1997. De otra parte, se evidencia de las pruebas analizadas en casación, que sus funciones desde el 20 de febrero de 1998, fueron desarrolladas en la unidad renal- central de autorizaciones, de ello también dan cuenta la declaraciones de las testigos, Piedad del Socorro Echeverri Restrepo (f.° 224) y María Edilma García (f.° 253 y 254), quienes indicaron que la señora Cárdenas Restrepo, prestaba sus servicios en la unidad renal, organizando carpetas de los pacientes, atendiendo a los usuarios, tramitando sus solicitudes, entre otras, bajo las órdenes del coordinador de la central de autorizaciones Néstor Eladio Gómez Arias y el médico de la unidad renal Luis Fernando Zuluaga Jaramillo.

Es decir, que no prestó sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos (presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director), de manera que, sus actividades no eran las previstas en el artículo 1 del Decreto 416 de 1997. De ese modo, y siguiendo los derroteros expuestos por la Sala en sentencia CSJ SL2584-2019 reiterada en sentencia CSJ SL5545-2019, las funciones de las secretarias ejecutivas adscritas a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como la unidad Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 32 renal- central de autorizaciones, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que, los departamentos, coordinaciones, secciones o central de autorizaciones no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, pues entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del Instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae.

Ahora, si bien a la recurrente se le vinculó como secretaria ejecutiva adscrita a la gerencia de EPS, que de acuerdo con el Decreto 416 de 1997, se clasifica como empleada pública, dicha circunstancia por sí sola, no lleva a desconocer que prestó sus servicios en una dependencia, en la que no estuvo bajo órdenes directas de los titulares de los despachos o de la gerencia, como lo estipula la norma, pues como se observa de las pruebas documentales obrantes a folios 142 a 167, y de las declaraciones de las testigos, la actora siempre estuvo bajo órdenes de sus jefes inmediatos, el coordinador de la central de autorizaciones y del médico de la unidad renal.

Por todo lo anterior, se revocará el fallo de primera instancia y en su lugar, se declarará que, Libia María Cárdenas Restrepo ostentó la calidad de trabajadora oficial desde el 20 de febrero de 1998 al 30 de diciembre de 2004, por lo que bajo tal calidad se analizarán sus pretensiones, para lo cual es indispensable partir de estos temas: Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 33 - Reajuste de los beneficios convencionales De acuerdo con el recurso de apelación, se estudiará si le asiste el derecho a la demandante a la aplicación de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad con vigencia año 2001-2004 y, en consecuencia, verificar si procede el pago de la prima de vacaciones, intereses sobre la cesantías, el incremento por antigüedad, el auxilio de alimentación, el reajuste de cesantías, así como, el reajuste de la pensión de jubilación reconocida por la entidad, tomando el salario promedio de los dos últimos años de servicios de conformidad con el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, la indexación y las costas del proceso.

Previo abordar el estudio de las prestaciones reclamadas, conviene precisar lo relativo a la prescripción de los derechos. De acuerdo con la respuesta emitida por la entidad el 10 de marzo de 2006 (f.°14), la accionante presentó reclamación el 24 de febrero de 2006, de manera que, aquellos derechos causados con anterioridad el mismo día y mes de mayo de 2003, se encuentran prescritos, exceptuando las cesantías como se explicará más adelante. - Extensión de la convención colectiva No fue un hecho discutido en el proceso que la actora no estuvo afiliada a una organización sindical por lo menos mientras prestó sus servicios a la Institución, es por ello por lo que, alude al artículo 3 convencional que extiende los Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 34 beneficios allí estipulados a todos los trabajadores oficiales vinculados en la planta de personal por tratarse de un sindicato mayoritario (artículo 1°).

Establecido lo anterior, cabe puntualizar que la actora es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo dada su calidad de trabajador oficial, desde el 20 de febrero de 1998, pues el acuerdo vigente entre 2001-2004, reconoce en su artículo 1 a SINTRASEGURIDAD SOCIAL como «SINDICATO MAYORITARIO», y en el precepto 3 se estipuló lo siguiente: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.

(f.º 272). Esta Sala en casos de similares supuestos fácticos, ya ha tenido la oportunidad de analizar tales disposiciones para concluir la extensión de sus beneficios a todo el personal vinculado mediante contrato de trabajo, debido a tratarse de un sindicato mayoritario. En sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278, CSJ SL5165-2017 y CSJ SL13444-2017, se indicó: Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 35 Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.

Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, Agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el juez”.

Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357.— Subrogado. D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.”(subrayado fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa ( )” (subrayado fuera de texto).

Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.

Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 36 del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó. En ese orden, es clara la extensión de los beneficios convencionales a quien se declare que tuvo la calidad de trabajador oficial, tal y como acontece en el sub lite.

A continuación, la Sala procederá a analizar las súplicas de la demanda, así: 1. Incremento por antigüedad La parte actora reclamó el «incremento por antigüedad», no obstante, se limitó a señalar: «en las convenciones colectivas se encontraba pactado entre otros los siguientes beneficios: … un incremento por antigüedad». Sin embargo, se desconocen los presupuestos precisos que fundamentarían esta prestación, pues la demandante guardó silencio respecto del tiempo laboral que respaldaría su pedimento, sin que la Sala pueda suponer tales aspectos fácticos.

Es más, ni siquiera identificó la cláusula contentiva del incremento solicitado, y si bien, en los artículos 39 y 40 se consagraron unos reajustes del salario básico con un incremento adicional, no se sabe a ciencia cierta si la demandante se refería a tal beneficio, pues tampoco aludió a los aspectos fácticos allí contemplados. Ante la falta de ilustración sobre su pedimento, no queda otra alternativa que absolver.

Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 37 2. Reajuste prima extralegal de vacaciones El artículo 49 de la convención colectiva previó que «Los trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto», contemplando que: a. A quienes tengan cinco (5) años de servicios, veinte días de salario básico. b. A quienes tenga más de cinco (5) años y no más de diez (10) años de servicios el equivalente a veinticinco (25) días de salario básico. c. A quienes tengan más de diez (10) años y no más de quince (15) años de servicios, el equivalente a treinta (30) días de salario básico. [ ] De acuerdo con la cláusula convencional, solo tienen derecho los trabajadores oficiales, de manera que, no se pueden computar los periodos en los que la actora ostentó la condición de funcionaria de la seguridad social y de empleada pública, pues, como se declaró, solo tuvo la calidad trabajadora oficial desde el 20 de febrero de 1998 hasta el 30 de diciembre de 2004, razón por la cual, no se pueden computar todos los años de servicios.

Hechas las anteriores precisiones y como emerge de la lectura de la norma, para aquellos trabajadores oficiales que cuenten con más de 5 años de servicio y menos de 10 años, grupo en el cual se encuentra la actora, tienen derecho a la prima de vacaciones correspondiente a 25 días de salario básico. Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 38 Una vez practicadas las operaciones de rigor, tomando como base los salarios reportados por la coordinadora de nómina visibles a folios 56 a 57, la Sala encontró que el valor cancelado por la demandada fue superior al que arrojó la liquidación que realizó la Sala entre el 24 de mayo de 2003 al 30 de diciembre de 2004, tal y como se observa en el siguiente cuadro: Salario Salario diario n.° días Total Reconocida por el ISS (f° 56-57) Diferencia A favor Año 2003 $ 1.187.339 $ 39.577,97 25 $989.449 $ 1.187.339 $197.889,8 Año 2004 $ 1.248.364 $41.612,133 25 $1.040.303,33 $ 1.248.364 $208.060,6 Dado que conforme a las cuentas realizadas no le asiste razón a la actora en la reliquidación pretendida por tal concepto, se absolverá. 3.

Reajuste de cesantías La Sala ha dicho que la prescripción de las cesantías debe contabilizarse a partir de la finalización del contrato, momento en que el trabajador puede disponer libremente de su importe y, en consecuencia, es cuando efectivamente se hace exigible, en ese orden y como quiera que, se presentó reclamación administrativa el 24 de febrero de 2006, según da cuenta el documento obrante a folio 14 y como, la relación laboral estuvo vigente hasta el 30 de diciembre de 2004, el término trienal aún no se había superado.

El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 dispone: Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 39 ARTICULO 62. CESANTÍA E INTERESES A LA CESANTÍA A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez (10) años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondientes al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.

A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente. Sobre el monto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre del año 2001, el Instituto reconocerá a partir del primero de enero del año 2002, intereses equivalentes al 15% anual.

En el caso de los trabajadores que no gocen de prima técnica, esta tasa de interés se incrementará en un punto. Los intereses aquí señalados se pagarán en el mes de enero del año siguiente, esto es, enero de 2003. En los años subsiguientes, el saldo de dichas cesantías acrecentado con las cesantías parciales pagadas durante la vigencia, causarán intereses a las mismas tasas y para los mismos grupos de trabajadores, antes señalados.

A partir del año 2002 y para efectos del pago de cesantías parciales, se destinará una partida con recursos anuales equivalentes, como mínimo, al 18% del valor de la deuda por concepto de cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 2001. La distribución y asignación de estos recursos se realizará conjuntamente por la empresa y el sindicato.

Para efectos de la liquidación de cesantías se tendrán en cuenta los siguientes factores: - Asignación básica mensual - Prima de vacaciones y de servicio legal o extralegal - Horas extras - Recargos nocturnos - Dominicales y feriados - Auxilio de alimentación y transporte - Viáticos Del texto de la cláusula convencional transcrita, surge claramente que las partes en ejercicio de la libre autocomposición pactaron que a partir del primero de enero del año 2002 se congelaría temporalmente la retroactividad de las cesantías por diez (10) años, ordenando la liquidación Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 40 con el régimen retroactivo de las que ya se encontraban causadas a 31 de diciembre de 2001.

Sin embargo, dicha discusión ha sido ampliamente analizada por la Sala en otros casos, por lo que no será materia de estudio en esta oportunidad. En ese orden y como quiera que, se reclama el reajuste con base en la convención vigente para los años 2001 -2004, será a partir del primer año de tal acuerdo que proceda la liquidación anual descrita en el último inciso transcrito de la norma extralegal.

Para su liquidación, debe indicarse que la misma disposición convencional impone tener en cuenta la asignación básica mensual, las primas de vacaciones y de servicio legal o extralegal, las horas extras, los recargos nocturnos, dominicales y feriados, el auxilio de alimentación y transporte, y los viáticos. Sin embargo, de los valores certificados, solo aparecen causados la asignación básica mensual, la prima de servicios extralegal y de vacaciones.

Este ejercicio, a partir de los salarios que percibió la actora de acuerdo con el promedio de lo devengado aportado al expediente (f.° 55 a 57), arroja un auxilio de cesantía para el año 2001 y subsiguientes de $5.461.767, según se observa en la siguiente tabla: FECHAS DÍAS ASIGNACIÓN BÁSICA PRIMA DE SERVICIOS (1/12) PRIMA DE VACACIONES VALOR AUX.

DE CESANTIAS DESDE HASTA (1/12) 1/01/2001 31/12/2001 360 $ 1.039.799 $ 86.650 $ 86.650 $ 1.213.099 1/01/2002 31/12/2002 360 $ 1.122.037 $ 93.503 $ 93.503 $ 1.309.043 1/01/2003 31/12/2003 360 $ 1.187.339 $ 98.945 $ 115.436 $ 1.401.720 Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 41 1/01/2004 30/12/2004 359 $ 1.306.073 $ 86.713 $ 145.119 $ 1.537.905 TOTAL $ 5.461.767 Sin embargo, tal monto resulta inferior al sufragado por la entidad, tal como se explica enseguida: De acuerdo con la Resolución 3159 de 2004 (f.° 46-47), por medio de la cual se le reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantía definitiva y demás prestaciones sociales, el Instituto liquidó este concepto por todo el tiempo laborado, esto es, por 6.721 días, arrojando un total de $29.118.415.

Ahora, para determinar si el valor que fue pagado por los años respecto de los cuales se pide el incremento, esto es, de 2001 a 2004, al hacer el cálculo con el salario que tuvo en cuenta el ISS, se colige que le pagó la suma de $6.234.399,5, comprendidos en el anterior monto, y conforme se explica enseguida: Cesantías $ 1.559.683 x 1.439 = $ 6.234.400 360 Dicho monto es mayor al establecido inicialmente por la Sala, razón por la cual no hay lugar a impartir condena alguna por este concepto, pues la demandante no probó haber obtenido un salario base de liquidación mayor que permitiera considerar que lo pagado fue inferior a lo que le correspondía. 4.

Reajuste de intereses a las cesantías Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 42 Según el artículo 62 del acuerdo convencional, se paga el 15% anual y en el caso de que los trabajadores no gocen de prima técnica, esta tasa de interés se incrementará en un punto adicional, hipótesis en la que está incluida la actora, dado que, no obra en el expediente prueba que acredite el pago por parte del Instituto de dicha prima, pues si bien, en la certificación obrante a folio 228, se relaciona, lo cierto es que, del registro de pagos acumulados por empleado visible a folios 27 a 38 y 236 a 237, no se evidencia su reconocimiento, como tampoco aparece en la certificación del promedio de lo devengado suscrita por la coordinadora de nómina, de la cual, solo se desprende el pago de la prima de servicios y prima de vacaciones extralegales (f.° 55 a 57).

Como los intereses a las cesantías son exigibles en el mes de enero siguiente a la fecha de su causación, no estarían prescritos los de 2003 y 2004, por este motivo, el ISS deberá reconocer la suma de $470.340 por este concepto. Año 2003 = $1.401.720 x 16% = $ 224.275,2 Año 2004 = $ 1.537.905 x 16% = $ 246.064,8 Total: $470.340 Sumas que deberán indexarse al momento de su pago. 5.

Reajuste del auxilio de alimentación El artículo 54 de la convención colectiva de trabajo establece: Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 43 El Instituto reconocerá y pagará en todo el país a los Trabajadores Oficiales que desempeñan los cargos de Ayudantes, Auxiliares, Secretarias, Conductores, Porteros y Técnicos hasta el Grado 20 beneficiarios de esta convención, para la vigencia del 1 de enero de año 2002 al 31 de diciembre del año 2002, un auxilio de alimentación equivalente al valor que paga a 31 de diciembre de 2001 incrementado para cada uno de los años de vigencia de la Convención en el IPC nacional causado en el año inmediatamente anterior. […]… Si bien el derecho se estableció para los trabajadores oficiales que desempeñen entre otros, el cargo de secretaria, no se observa en el plenario, prueba que permita determinar cuál era el valor por auxilio de alimentación que se le pagaba a 31 de diciembre de 2001, circunstancia que impide su liquidación. En consecuencia, se absolverá al instituto demandado de esta pretensión. 6.

Reajuste de la pensión de jubilación En la demanda inicial se reclamó que se condene al «reajuste de la pensión de jubilación reconocida por la entidad, cuantificando la misma con el salario promedio de los últimos dos años de servicios, de conformidad con el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo». No se discute en el presente proceso, que la demandante se vinculó al servicio del ISS, el 19 de noviembre de 1984, para ejercer el cargo de Mecanógrafa Clase II Grado 12; que fue promovida al cargo de auxiliar de servicios administrativos clase III grado 13 y que mediante Resolución Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 44 479 del 5 de marzo de 1988, fue nombrada en el cargo de secretaria ejecutiva grado 17 adscrita a la dirección unidad programática zonal, como tampoco que a partir del 20 de febrero de 1998, se le dio el «tratamiento de empleada pública».

Así mismo, no fue objeto de controversia que mediante Resolución 6313 de 2005, por medio de la cual, se modificó la Resolución 543 de 2005, a la demandante se le concedió la pensión de jubilación legal, al acreditar los requisitos establecidos en el Decreto 1653 de 1977. Precisada la anterior situación fáctica que se entiende admitida, no es procedente el reajuste convencional de la pensión de jubilación con el 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio en aplicación del artículo 98 convencional, como lo sugiere la apelante, teniendo en cuenta que, no completó el requisito de los 20 años como trabajadora oficial para tener derecho a dicho reajuste.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL4475-2018 en un caso en el que se reclamaba la reliquidación pensional, cuando se cuenta con tiempos en condición de empleado público y trabajador oficial, indicó: Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que la conclusión del Tribunal según la cual la demandante no era acreedora de la reliquidación pensional en tanto no cumplió la edad ni el tiempo exigido por el artículo 98 de la convención antes de la escisión, es acertada.

Se afirma lo anterior, dado que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, momento en el cual operó Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 45 el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajadores oficiales a la de empleados públicos y en el que fueron incorporados a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, la promotora del proceso no contaba con el tiempo de servicios ni la edad requeridos por la norma convencional, por lo que, no había consolidado el derecho pensional, dado que, fueron supuestos fácticos de la decisión del Tribunal y no controvertidos por la recurrente, que cumplió la edad de 50 años el 5 de marzo de 2008 y no completó los 20 años al servicio del ISS, ya que para la data de la escisión contaba con tan solo 18 años, 4 meses y 21 días.

En el presente caso, la demandante solo estuvo vinculada en calidad de trabajadora oficial, un total de 6 años, 9 meses y 10 días, tiempo insuficiente para consolidar el derecho a la pensión de jubilación convencional a la que alude y sobre lo cual pide que le sea reajustada. En todo caso, como se desprende de la resolución por medio de la cual se le reconoce la prestación de jubilación, la misma es de carácter legal y no convencional, pues la demandante según Resolución 6331 de 2005, cumplió las condiciones del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual, tenía derecho a los beneficios de monto, tiempo y edad contenidos en el Decreto 1653 de 1977, en ese orden, para que se pudiera acceder a la pretensión de la demandante resultaba imperativo que a ésta se le hubiere reconocido el derecho pensional convencional (artículo 98), en condición de trabajadora oficial, al cumplir 20 de servicios continuos o discontinuos y contar con 50 años de edad, lo que no aconteció. Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 46 En consecuencia, no se accede a esta súplica. 7.

Excepciones De acuerdo con lo precisado al inicio de las consideraciones, se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción los derechos exigibles con anterioridad al 24 de mayo de 2003, con excepción de las cesantías, por lo que se declarará probada parcialmente en la parte resolutiva. Dado el resultado del análisis de las prestaciones reclamadas, la Sala está relevada de estudiar las demás excepciones.

Las costas de primera instancia serán a cargo de la parte demandada, sin costas en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de marzo de 2014 por Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIBIA MARÍA CÁRDENAS RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en el recurso extraordinario.

Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 47 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el día 16 de septiembre de 2011 por el Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín. En sede de instancia se RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR que, desde el 20 de febrero de 1998 al 30 de diciembre de 2004, la señora LIBIA MARÍA CÁRDENAS RESTREPO ostentó la calidad de trabajadora oficial al servicio del Instituto de Seguros Sociales en liquidación.

SEGUNDO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, o a quien haga sus veces, a pagar a favor de la demandante por concepto de intereses a las cesantías la suma de CUATROCIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS ($470.340). La cual deberá indexarse al momento de su pago.

TERCERO: Absolver al Instituto de Seguros Sociales en liquidación de las restantes pretensiones.

CUARTO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción frente a los derechos causados con anterioridad al 24 de mayo de 2003. Las demás, se declaran como no probadas.

QUINTO: Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 68603 SCLAJPT-10 V.00 48 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.