SL252-2023 — Corte Suprema

SL252-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 3771 de 2007Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra demostrado que el accionante no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por semanas de cotización, pues no acreditó la densidad mínima de semanas exigida en el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 para extender el beneficio de la transición hasta el año 2014, como quiera que tan solo reunió 725,31 de las setecientas cincuenta necesarias Tesis: «Como lo precisó la a quo, en principio el demandante era beneficiario del régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años, dado que, según copia de su documento de identidad, nació el 15 de septiembre de 1951 (folio 3). Como quiera que al 31 de julio de 2010, no había causado la pensión de vejez, pues al menos la edad mínima la cumplió el 15 de septiembre de 2011, se debe establecer si cumple con la exigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 para extender tal garantía hasta el año 2014, esto es, reunir 750 semanas al 29 de julio de 2005. Para ello, la Sala efectúa una revisión conjunta de las historias laborales expedidas por Colpensiones y allegadas al proceso, incluida la remitida por esta entidad en virtud del requerimiento efectuado por la Corte, lo que permite concluir que la entidad accionada reconoció y registró válidamente un total de 691,1 semanas cotizadas hasta el 29 de julio de 2005. En relación con los reparos formulados en la alzada frente a esta contabilización de semanas hasta la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esta corporación encuentra lo siguiente: 1.Aportes en proceso de verificación: Tal como lo afirma el actor, en la historia laboral se registra la observación “Pago en proceso de verificación” en los ciclos marzo, agosto, noviembre y diciembre de 1999; febrero, abril, mayo, julio, agosto, octubre y noviembre de 2000; junio, julio de 2001 y noviembre de 2003 cotizados por José Ezaú Guerrero Realpe y se indican “0” semanas de cotización. Sin embargo, para estos mismos meses, la historia laboral reporta un segundo registro a nombre del demandante como trabajador independiente con la observación “Pago como régimen subsidiado” y efectivamente contabiliza 30 días por cada uno de ellos. Así las cosas, el reparo frente a la observación “Pago en proceso de verificación” no tiene incidencia alguna en la definición del número real de semanas cotizadas, pues al margen de tal registro, Colpensiones sí tuvo en cuenta los ciclos antes relacionados y los contabilizó en la historia laboral. 2. Mora del empleador: 2.1. Febrero y marzo de 1986: En el “reporte de semanas cotizadas periodo 1967-1994” tradicional, expedido por Colpensiones (folios 76 a 83 cuaderno de la Corte), se advierte que la entidad reconoció una deuda del empleador Comavsa de Occidente así: […] Deuda que es admitida por el gerente de Gestión de la Información de la Dirección de Historia Laboral de la demandada, al dar respuesta a los cuestionamientos efectuados por la Corte mediante providencias del 19 de abril y 12 de agosto de 2022 (folio 74 cuaderno de la Corte) Sin embargo, en el mismo “reporte de semanas cotizadas periodo 1967-1994” tradicional, Colpensiones registró una novedad de retiro con este empleador a partir del 1 de marzo de 1986. Por tanto, tan solo sería posible tener en cuenta la existencia de una deuda de Comavsa de Occidente por el mes de febrero de 1986, y no por marzo de ese mismo año, pues por este último desaparece su causa, al no existir relación laboral. Así lo registró la demandada en la “historia laboral actualizada a mayo de 2022” (folios 84 a 94 cuaderno Corte). Siendo ello así, la Sala únicamente puede incluir 4,29 semanas correspondientes al ciclo febrero de 1986 en mora del empleador. 2.2. En el “reporte de semanas cotizadas periodo 1967-1994”, también se incluye la siguiente deuda (folios 76 a 86 cuaderno de la Corte): […] No obstante, para dicho periodo también registra las siguientes novedades de ingreso y retiro bajo la razón social “JOSE E. GUERRERO REALPE”: […] Por tanto, la deuda reconocida por la entidad no puede corresponder a la totalidad del tiempo comprendido entre el 1 de octubre de 1991 y el 31 de marzo de 1994, sino que debe tener en cuenta las anteriores novedades; de hecho, así se hizo en la historia laboral actualizada remitida a esta corporación (folios 84 a 94 cuaderno de la Corte) y se reconoce por el gerente de Gestión de la Información de la Dirección de Historia Laboral de Colpensiones en memorial del 17 de mayo de 2022 (folios 73 a 75 cuaderno de la Corte). […] 3.3. Semanas contabilizadas como trabajador dependiente. Febrero a diciembre 1997 y junio a diciembre 1998: En relación con estos ciclos, las historias laborales, el reporte de pagos en el régimen subsidiado y las comunicaciones expedidas por el ISS los días 21 de agosto de 2013 y 11 de febrero de 2014 arrojan la siguiente información: […] Así, aun cuando por estos ciclos se cancelaron 47,14 semanas con el régimen subsidiado de manera completa, esto es, tanto el subsidio del Estado como la cuota a cargo del afiliado, lo cierto es que no habría lugar a contabilizarlos, pues los mismos ya fueron tenidos en cuenta por Colpensiones en la historia laboral, y en especial la allegada ante el requerimiento de la Sala, incluso en número superior, 73,62 semanas, solo que en calidad de trabajador dependiente de los empleadores Ricardo Cabrera Gómez y Alberto Cruz Tulande. Así lo informó la demandada al actor, mediante comunicaciones de fecha 21 de agosto de 2013 y 11 de febrero de 2014 al dar respuesta a las solicitudes de corrección de historia laboral por él presentadas, pues se le indicó precisamente que los pagos que hizo para los anteriores periodos con el régimen subsidiado, “no se contabilizan en el total de semanas cotizadas de su historia laboral, toda vez que para los mismos registra pagos a su favor efectuados como aportante contributivo con RICARDO CABRERA GÓMEZ /ALBERTO CRUZ”. (folios 69 a 74, 80 y 81) Lo anterior descarta la posibilidad de adicionar en la historia laboral estos periodos sufragados con el régimen subsidiado, pues ya fueron incluidos en ella, solo que, en calidad de trabajador dependiente, no con el régimen subsidiado, tal como incluso lo admite la parte actora en memorial del 27 de mayo de 2022 allegado a esta corporación (folio 43 a 48). 3.4. Semanas pagadas de forma completa con régimen subsidiado: marzo, mayo y junio de 2002, febrero y mayo de 2003: Aunque en el reporte de periodos cotizados en el Régimen Subsidiado expedido por Colpensiones a folios 27 a 34 se registran cotizaciones completas por estos periodos, esto es, tanto el subsidio como el aporte a cargo del afiliado, en la historia laboral no se reconocen estos pagos, así: […] La Sala no aprecia justificación alguna para omitir su contabilización, por lo que deberán incluirse 21,44 semanas en la densidad real de aportes, dado que, al estar probado el pago de la cuota del actor, no era dable disponer la devolución del subsidio como ocurrió según da cuenta la certificación de Fiduagraria S. A (folios 28 a 35 cuaderno de la Corte). 3.5. Ciclo con omisión de pago no notificada y registrado como trabajador dependiente. Octubre 2001: En relación con esta mensualidad, el reporte de periodos cotizados con el régimen subsidiado tan solo registra la cancelación del subsidio a cargo del Estado, sin que el actor hubiese asumido la cuota del aporte que le incumbía (folio 31); omisión de la que no fue informado por Colpensiones, pues así no se desprende de las comunicaciones de los días 21 de agosto de 2013 y 11 de febrero de 2014, ni de ninguna otra prueba. Sin embargo, de estas mismas misivas, así como de la historia laboral actualizada se encuentra que, para octubre de 2001, existe un registro con el empleador Virgilio Alonso Galvis Cruz, lo que descarta la inclusión de este aporte con el régimen subsidiado. Así las cosas, la Sala concluye que además de las 691,1 semanas válidamente registradas en la historia laboral a 29 de julio de 2005, deben incluirse 34,31 semanas, así: […] De lo anterior se colige que al 29 de julio de 2005, el accionante no acreditó la densidad mínima de semanas exigida en el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 para extender el beneficio de la transición hasta el año 2014 (750 semanas), como quiera que tan solo reuniera 725,31 semanas. Por esta razón, no es posible aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 luego del 31 de julio de 2010 y, menos el Acuerdo 049 de 1990 para definir el derecho pensional pretendido. Lo anterior conduce a tener que confirmar la decisión de primer grado. […]». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » COTIZACIONES DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES - Los pagos extemporáneos realizados por los trabajadores independiente, no tienen efectos retroactivos, y por consiguiente, la entidad administradora los debe imputar siempre a mensualidades futuras, según lo estipula el Decreto 1406 de 1999, incluso bajo la vigencia de la Ley 797 de 2003 -las cotizaciones por pagos extemporáneos del trabajador independiente no se tienen en cuenta para el cómputo de semanas necesarias que exija la norma- Tesis: «En todo caso, debe advertirse que se trata de ciclos en que el actor figura afiliado como trabajador independiente, evento en el cual el pago de los aportes está exclusivamente a su cargo, sin que el legislador hubiese previsto acciones de cobro para recaudar lo no pagado en tal calidad. Así se indicó en decisión CSJ SL13542-2014: “Así las cosas, la censura no recrimina la premisa fáctica de la que partió el Tribunal, según la cual el demandante dejó de sufragar la parte del aporte a su cargo durante los ciclos referidos, sino que reprocha que hubiera descartado dichos períodos, no obstante que la jurisprudencia de la Sala tiene adoctrinado que las entidades de seguridad social no pueden negar pensiones por la mora en el pago de los aportes, pues este incumplimiento no puede perjudicar al afiliado. Si bien es cierto, la Sala se ha pronunciado en el sentido que el impugnante refiere, tal solución es viable siempre que de trabajadores dependientes se trate, toda vez que el asalariado cumple con la obligación de prestar el servicio y es a su empleador a quien le incumbe realizar el descuento y junto con la parte que le corresponde pagar, ponerlo a disposición del sistema; empero, en el caso de un trabajador independiente, el pago de la cotización es exclusivamente de su resorte y, además en estos casos, la normatividad no establece acción de cobro a favor de las entidades administradoras para procurar el recaudo de lo no pagado. En este evento, si bien subsidiado, JOSÉ CABRERA tiene la condición de trabajador independiente, y dado que no se discute su incumplimiento en el pago de la fracción del aporte que le competía, no se abre paso la tesis que frente a los trabajadores asalariados tiene asentada la Corte, en tanto, se reitera, es responsabilidad exclusiva del afiliado y no existe el mecanismo persuasivo que hay tratándose de trabajadores dependientes (SL 573-2013. CSJ)”. En igual sentido se explicó en decisión CSJ SL 21 feb. 2012, rad. 36648: “Por ello, tratándose de trabajadores independientes el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, no consagra sanción moratoria por la no consignación de los aportes dentro de los plazos señalados para ese fin. En efecto, la normativa en cuestión prevé que el pago extemporáneo de los aportes, “generarán un interés moratorio a cargo del empleador”, quien conforme al 22 ibídem es la persona responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio, pero se insiste, como (sic) tratándose de los afiliados independientes esa responsabilidad del pago de los aportes dentro del plazo señalado para el efecto, se traslada al trabajador afiliado como independiente. En consecuencia, tampoco aplica lo previsto por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, por lo que las entidades administradoras de los diferentes regímenes no están obligadas a adelantar las acciones de cobro a que se refiere la preceptiva en cuestión, pues esta precisa que la acción se adelantará por el “incumplimiento de las obligaciones del empleador”, sin que incluya a los trabajadores independientes que no sufraguen los aportes dentro del plazo señalado para el efecto”. Por ende, no es dable contabilizar los ciclos anteriores, dado que, aun cuando la demandada afirmó que existía deuda, se trata de periodos laborados como trabajador independiente y en esa medida, no se aplican las consecuencias que operan respecto de los asalariados o dependientes». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » COTIZACIONES DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES » VALIDEZ - Las cotizaciones de trabajadores independientes se entenderán hechas para cada período, de manera anticipada y no por mes vencido, por lo tanto, las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » COTIZACIONES DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES » PAGO EXTEMPORÁNEO - Las cotizaciones realizadas en forma extemporánea por los trabajadores independientes son válidas pero no surten efectos retroactivos, deben imputarse a los pagos a mensualidades futuras PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » SUBSISTEMA GENERAL DE PENSIONES » SUBCUENTA DE SOLIDARIDAD PENSIONAL - Ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, es necesario que el Instituto informe a Prosperar sobre la falta de pago del beneficiario respecto al aporte que le correspondía cancelar Tesis: «3. Aportes devueltos realizados bajo el régimen subsidiado: Contrario a lo indicado en la alzada, Colpensiones no registró en las historias laborales actualizadas ni en el “reporte de semanas cotizadas periodo 1967-1994”, alguna deuda por subsidio a cargo del Estado. Lo que sí se consignó fue la observación de “valor del subsidio devuelto al Estado por Decreto 3771” respecto de varios ciclos anteriores al 29 de julio de 2005, esto es: noviembre y diciembre de 1996; el año 1997; febrero, marzo, junio a diciembre de 1998; octubre de 2001; febrero, marzo, mayo a agosto y octubre de 2002 y febrero a julio de 2003. Al indagar tanto a la demandada como a la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, la Corte pudo establecer que, en efecto, dichas devoluciones de subsidios se dieron por la falta de pago de la cuota correspondiente al actor, tal como lo certificaron las referidas entidades a folios 28 a 38 del cuaderno de la Corte; las cuales se hicieron efectivas el 11 de mayo de 2017 como lo informó Fiduagraria S. A. el 5 de diciembre de 2022 (folios 132 a 135). Al respecto y de acuerdo con lo establecido en los artículos 23 y 24 del Decreto 3771 de 2007, mediante los cuales se consagran las posibilidades de suspensión y pérdida del derecho al subsidio, entre otras causales, cuando el beneficiario deja de cancelar el aporte respectivo, para que dicha suspensión sea válida resulta presupuesto indispensable que la administradora de pensiones, informe, no solo al fondo de solidaridad pensional sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar, sino que también debe poner en conocimiento de tal situación al interesado, para que adopte la conducta que estime pertinente en aras de no comprometer su condición de beneficiario del régimen subsidiado y para que, además, ejerza su derecho de contradicción y de defensa ante dicha circunstancia. Lo anterior significa que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio, en asuntos como el presente, operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que la eventual falta de pago sea notificada al afectado para que actúe como lo estime necesario, en procura de no perder su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión. Así se explicó en la sentencia CSJ SL13542-2014, reiterada en las decisiones CSJ SL17912-2016 y CSJ SL605-2022: “En concreto, en lo que a la subcuenta de solidaridad concierne, el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar las cotizaciones al sistema de pensiones de trabajadores subordinados o independientes de los sectores rural y urbano de los grupos de población más desprotegidos, que por su especial situación de insuficiencia de recursos no pueden realizar íntegramente el aporte. Es uno de los desarrollos del principio de solidaridad, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y se encuentra regulado por el Decreto 3771 de 2007, en cuyo precepto 13 consagra los requisitos para hacerse merecedor de los beneficios de la subcuenta de solidaridad, a saber: (i) Ser mayor de 35 años y menor de 55 si se encuentran afiliados al ISS; o menores de 58 años si se hallan en los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan. (ii) Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si lo están a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan y (iii) Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El artículo 23 del mismo Decreto, consagra la posibilidad de suspender la condición de beneficiario cuando, durante un tiempo, adquiera capacidad para sufragar el aporte completo o “cuando suspenda voluntariamente la afiliación por no contar con recursos para realizar el aporte”, pero podrá reactivar su calidad, avisando a la entidad que administra los recursos del Fondo. Según el artículo 24 ibídem, se pierde el derecho al subsidio, cuando se adquiere capacidad para pagar íntegro el aporte, cuando cese la obligación de cotizar, se cumpla el plazo máximo para devengar el subsidio, o se deje de cancelar durante 6 meses el aporte correspondiente, caso en el que “la administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a suspender su afiliación al programa. En todo caso, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio durante este período”. Significa lo anterior que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que el Instituto informe a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar. Para la Sala es claro, especialmente en situaciones que involucran la afectación de un derecho de una connotación esencial como el de acceder a la pensión de una persona de la tercera edad, la necesidad de brindar la posibilidad de ponerse al día en el pago de la fracción de la cotización a su cargo, lo cual impone que la eventual falta de pago sea puesta en conocimiento del interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en perspectiva de no comprometer su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión de vejez. En todo caso, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa, que en esta ocasión fue menoscabado por la enjuiciada, en la medida en que no adelantó alguna diligencia para notificar al demandante de la supuesta irregularidad en el pago de sus aportes; es decir, le aplicó una sanción sin enterarlo sobre las razones que la inspiraron. Se revela, entonces, palmaria la indebida aplicación del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, en tanto le hizo producir efectos sin detenerse a verificar si se había cumplido el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significancia que podía llevar a la pensión de una persona de la tercera edad, en manifiesta situación de precariedad económica. En consecuencia, el cargo es fundado (subraya la Sala)”. Así las cosas, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales reseñados, es evidente que para dar aplicación a la sanción prevista en el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, esto es, la pérdida del derecho al subsidio por la ausencia del aporte correspondiente es indispensable que la entidad administradora de pensiones informe al afiliado sobre la supuesta falta de pago. Precisado lo anterior, de las pruebas allegadas al expediente en primera instancia, así como de las recibidas en atención a los requerimientos de esta corporación, se evidencia la siguiente información en relación con cada uno de los periodos por los que se registró y certificó la devolución del subsidio al Estado por falta de pago de la cuota a cargo del actor: 3.1. Falta de notificación de la ausencia de pago de la cuota a cargo del afiliado. Noviembre - diciembre de 1996 y enero 1997: En la historia laboral actualizada emitida por Colpensiones se registra la devolución del valor del subsidio, y así lo certificó Fiduagraria S. A. a folios 28 a 35 del cuaderno de la Corte, explicando que dicha administradora le informó que la causa de ello era la falta de pago de la cuota a cargo del afiliado. Y revisado el “reporte de periodos cotizados con el régimen subsidiado” emitido por el ISS en el año 2006, se aprecia que el actor no canceló el aporte que le incumbía por estos ciclos (folios 27 a 34). Sin embargo, tal como se explicó, esta omisión no implica la pérdida automática del subsidio, pues era deber de la administradora de pensiones poner en conocimiento del interesado tal circunstancia, pero no lo hizo, o al menos no existe prueba de ello en el expediente respecto de estos tres ciclos; razón por la cual, contrario a lo resuelto por Colpensiones, estos periodos, que equivalen a 12,87 semanas, deben ser contabilizados para determinar la densidad real de cotizaciones. 3.2 Falta de pago de la cuota del afiliado debidamente comunicada al actor: febrero y marzo de 1998, febrero, julio, agosto y octubre de 2002 y marzo, abril, junio y julio de 2003: De las pruebas aportadas al proceso no se encuentra que el actor hubiese asumido el valor de la cuota que le correspondía para ser beneficiario del subsidio del Estado. Ello soporta la exclusión de estos ciclos de su historia laboral, más cuando en relación con estos la demandada cumplió su deber de dar aviso al afiliado sobre la supuesta falta de pago del aporte, previamente a la devolución del subsidio, para que el interesado pudiera actuar de conformidad y ejerciera su derecho de contradicción y defensa, como lo ha resaltado la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, ante las solicitudes de corrección de historia laboral, Colpensiones emitió dos comunicaciones dirigidas a José Ezaú Guerrero Realpe, el 21 de agosto de 2013 y el 11 de febrero de 2014, las cuales fueron aportadas junto con la demanda inicial, y en ellas se advierte la explicación frente a diferentes periodos faltantes en la historia laboral, y en relación con los ciclos febrero y marzo de 1998, febrero, julio, agosto y octubre de 2002 y marzo, abril, junio y julio de 2003, coincidió en informar al actor lo siguiente: “Verificadas las bases de datos de Colpensiones, no se observa registro de pagos a su nombre como afiliado al régimen subsidiado para los ciclos […]; por tal razón, si posee copia legible de los documentos probatorios de la relación laboral y de aquellos con que se realizaron los pagos, le sugerimos enviarlos como soporte y radicarlos en una solicitud de historia laboral en uno de nuestros puntos de atención al ciudadano”. Tal notificación o aviso se surtió antes de que se hiciera efectiva la sanción de pérdida del subsidio, como lo certificó Fiduagraria S. A., pues, en respuesta al requerimiento de la Sala al respecto, informó que “la devolución de subsidios pensionales girados en su momento en favor de José Ezaú Guerrero Realpe se efectuó por Colpensiones al fondo de Solidaridad Pensional el 11 de mayo de 2017” (folios 132 a 135 cuaderno de la Corte). De ahí que, en relación con los mencionados periodos la entidad sí atendió las previsiones jurisprudenciales que exigen dar aviso previo al afiliado sobre la presunta falta de pago, y no se evidencia que el señor Guerrero Realpe hubiese allegado ante la entidad o en este proceso, prueba alguna que desvirtuara la omisión señalada por Colpensiones. Adicionalmente, en relación con el periodo febrero de 1998 el gerente de Gestión de la Información de la Dirección de Historia Laboral de Colpensiones, presentó las explicaciones solicitadas por esta corporación y certificó que: i) los valores registrados en algunas de las historias laborales corresponden al subsidio por parte del Estado, sin que el demandante hubiese asumido el pago de la cuota que le correspondía y que, ii) con el empleador Alberto Cruz solamente se reportó una novedad de retiro pero sin pago alguno, por lo que no se contabilizan semanas en la historia laboral (folio 73 a 75 cuaderno de la Corte). De esta forma se corrobora la falta de pago de la cuota a cargo del afiliado, la cual, como se dijo, le fue debidamente informada. Debe aclararse que, aunque en la comunicación del 11 de febrero de 2014, la entidad también incluyó el ciclo octubre de 2002 entre aquellos que “se encuentran acreditados correctamente en su historia laboral”, tal afirmación no corresponde con lo indicado en este último documento, pues no se registra el pago de la cotización respectiva, y ello tampoco se deriva del “reporte de pagos del régimen subsidiado”, pues allí se advierte la falta de cancelación de la cuota a cargo del actor. Por tanto, lo que se debe concluir es la falta de pago de este periodo por el demandante, debidamente notificada a él. Así, no resulta equivocado excluir estos periodos, pues no se pagó la cuota correspondiente al interesado y de ello se le dio aviso para que ejerciera los actos pertinentes». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » PAGO EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO - Para la suspensión o pérdida del pago de los aportes a pensión en el régimen subsidiado, es indispensable que el consorcio o fiducia a cargo, entere de manera clara y previa a los beneficiarios, no solo del tiempo por el que se prolongará su subsidio, sino de eventuales cambios o permanencia del mismo y su suspensión o pérdida, con el propósito primordial que puedan objetar esas determinaciones y abogar por la permanencia del beneficio RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La prosperidad del recurso no implica que la Corte acceda a las pretensiones o finalidades del mismo Tesis: «Es pertinente aclarar, que no siempre que se halle fundado un cargo o acusación en sede extraordinaria y ello conlleve la casación de la sentencia impugnada; necesariamente en sede de instancia, donde la Corte puede actuar con mayor amplitud y sin las limitaciones que tiene en sede de casación para valorar la totalidad de las pruebas, tenga que proferir una decisión favorable a los intereses del recurrente en casación (sentencia CSJ AL, 9 oct. 2007, rad. 30961), ya que como quedó visto, en este caso José Ezaú Guerrero Realpe, finalmente no acreditó los requisitos exigidos para mantener el régimen de transición luego del 31 de julio de 2010, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, y, por ende, no es dable aplicar el Acuerdo 049 de 1990. Así se expuso en sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 40942 al precisar que: “Ya en sede de instancia, ha de recordar la Sala, sin embargo, que, la prosperidad del recurso extraordinario no implica, indefectiblemente, el que la Corte acceda a las pretensiones o finalidades del recurso, pues bien puede llegar a las mismas conclusiones y decisiones del sentenciador, pero por diferentes razones o, como en este caso habrá de hacerse, deberá declarar la nulidad de lo actuado en las instancias, total o parcialmente”. En ese orden, la Sala confirmará la decisión absolutoria proferida de la juez de primera instancia. Las costas de la primera instancia serán a cargo de la parte actora. En la alzada no se causan».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL252-2023 Radicación n.° 86724 Acta 4 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Corte profiere la sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral instaurado por JOSE EZAÚ GUERRERO REALPE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, dentro del cual se dictó decisión CSJ SL1328-2022, que casó la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 31 de julio de 2019.

Se reconocen como sucesores procesales del demandante José Ezaú Guerrero Realpe a Dora Nancy y José Reynaldo Guerrero Garzón, en su condición de hijos del causante, por haber acreditado tal calidad, en los términos del artículo 68 del CGP (folios 50 a 57 cuaderno de la Corte). Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES José Ezaú Guerrero Realpe promovió demanda ordinaria laboral para que se declare la existencia de inconsistencias en su historia laboral, atribuibles a la demandada, que afectaron su derecho pensional y que es beneficiario del régimen de transición, el cual mantuvo en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, por cuanto cotizó más de 750 semanas al momento en que entró en vigor dicha reforma constitucional.

En consecuencia, solicitó que se condene a la demandada a reconocer y pagar la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, a partir del momento en que cumplió los requisitos allí previstos; las mesadas adicionales, reajustes anuales, los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones. La a quo consideró que, en principio, el actor era beneficiario del régimen de transición, dado que contaba con la edad exigida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, para el momento en que entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, solo reunía 726,57 semanas, por lo que, en los términos de dicha disposición, no conservó dicho beneficio más allá del 31 de julio de 2010.

Precisó que en la demanda inicial no se determinaron las semanas que pudieron dejar Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 3 de cotizarse por algún empleador, ni se dejó en claro en qué tiempo pudo existir mora patronal. En esa medida, adujo que no era procedente acudir al Acuerdo 049 de 1990 para reconocer la pensión solicitada, precisamente porque no conservó la transición. De ahí que la prestación se regulaba por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, pero bajo tal norma el actor no reunió las semanas mínimas requeridas, pues en toda la vida laboral solo alcanzó 1053,57 semanas.

Esta decisión fue apelada por la parte actora. Señaló que contrario a lo concluido por la juzgadora, el demandante sí contaba con el mínimo de 750 semanas exigido por el AL 01 de 2005, para mantener el beneficio de la transición. Afirmó que se debía tener en cuenta que la entidad accionada adujo la existencia de mora y de omisiones del empleador, que no podían afectar su derecho pensional y que a la juez le correspondía constatar cada uno de los ciclos aportados a julio de 2005.

Agregó que, frente a las inconsistencias advertidas en la historia laboral, Colpensiones aceptó la contabilización de algunos periodos, sin embargo, existen deficiencias en el consolidado de semanas bajo argumentos como: i) aportes en proceso de verificación; ii) mora del empleador y iii) periodos efectuados a través del régimen subsidiado, sin pago por parte del Estado.

Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 4 El Tribunal Superior de Popayán confirmó la decisión de primer grado, pues concluyó que el demandante no conservó el régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010 en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, dado que no acreditó un mínimo de 750 semanas al momento en que entró a regir esta reforma constitucional, que adujo, lo fue el «25» de julio de 2005.

Esto, teniendo en cuenta que la sumatoria de las semanas reconocidas e incluidas por Colpensiones en la historia laboral, con las que el colegiado encontró que fueron pagadas pero que no se registraron en la historia laboral, no permitía arribar a la densidad mínima antes mencionada. Siendo ello así, advirtió que no era posible acceder a sus pretensiones en los términos del Acuerdo 049 de 1990, dado que no cumplió los requisitos mínimos allí previstos antes del 31 de julio de 2010.

En sede extraordinaria la Corte resolvió el recurso de casación presentado por el demandante José Ezaú Guerrero Realpe contra la sentencia del colegiado y decidió casarla. En esencia esta Sala encontró que una acertada apreciación de las pruebas le habría permitido al colegiado advertir la existencia de información contradictoria y deficiente suministrada por la misma entidad frente a la historia laboral del actor, la cual resultaba vital para definir su permanencia en el régimen de transición y a su vez, establecer si causó el derecho pensional.

Por ello, estimó que no era dable acudir exclusivamente al reporte de la historia Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 5 laboral de 2017 y excluir sin razón alguna los demás. Por el contrario, era deber del colegiado constatar la información indicada en el documento en que apoyó su decisión, en cuanto a la validez de los ciclos por los que existían datos contradictorios, como, por ejemplo, enero de 1997, febrero de 1998 y octubre de 2002 o la existencia de mora patronal para los años 1986 y 1991 a 1994.

En instancia, para mejor proveer, y ante la necesidad de esclarecer el verdadero número de semanas cotizadas por el demandante, esta Sala dispuso: 1.- Requerir a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que suministrara la siguiente información: i) Historia laboral o reporte de semanas cotizadas actualizada, con el detalle mensual de cada uno de los aportes realizados por el asegurado José Ezaú Guerrero Realpe identificado con cédula de ciudadanía 10.524.717 desde su afiliación el 21 de julio de 1970. ii) Relación o reporte de los pagos de aportes efectivamente realizados por el actor a través del régimen subsidiado de pensiones, indicando expresamente a qué periodo o ciclo fue imputado cada uno de estos pagos. iii) Certificación en la que indique si en todos los eventos en que se efectuó el pago a través de dicho régimen, se recibió tanto el subsidio por parte del Estado como la Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 6 cuota o aporte a cargo del afiliado. iv) Adicionalmente, se le solicitó explicar ante la Corte las siguientes situaciones: a. Por qué razón el pago efectuado como cotización para el ciclo febrero de 1998 se tuvo como «saldo a favor del Estado y del afiliado», y por qué se registra al empleador Alberto Cruz con 0 semanas para este mismo periodo. b. Cuál fue el motivo o causa específica por la que, en este caso, Colpensiones reconoció que por los periodos febrero a marzo de 1986 y octubre de 1991 a marzo de 1994, existía un «tipo de deuda: debido cobrar».

Y si, eventualmente, adelantó alguna acción de cobro, en cuyo caso, informaría su resultado con los soportes documentales respectivos. c. A qué corresponde la observación «inconsistencia en el grupo poblacional», registrada en la historia laboral. 2.- Al Consorcio Colombia Mayor o a quien haga sus veces, como administrador del fondo de solidaridad pensional, se le solicitó allegar lo siguiente: i) Certificación de la fecha en que José Ezaú Guerrero Realpe se afilió al régimen subsidiado y, en especial, la calenda a partir de la cual empezó a cotizar y si lo hizo en el Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 7 monto debido para cada ciclo. ii) Reporte de cada uno de los ciclos por los cuales el fondo de solidaridad pensional efectuó el pago del subsidio para pensión a su favor con destino a Colpensiones. iii) Precisar si, durante el tiempo de vinculación al régimen subsidiado, el accionante perdió el derecho al subsidio y por qué razón, especificando los ciclos por los que ello pudo ocurrir. iv) En el evento en que se hubiera optado por devolver el subsidio al Estado por no haber pagado el demandante su cuota respectiva, precisar si se notificó previamente esa decisión al afiliado, aportando el soporte documental respectivo.

Fiduagraria S. A. como administradora fiduciaria del Fondo de Solidaridad Pensional, el 4 de mayo de 2022 remitió la información registrada ante dicho fondo por el tiempo en que el demandante estuvo vinculado al régimen subsidiado. Indicó que esta afiliación tuvo lugar a partir del 1 de noviembre de 1996 como trabajador independiente rural y que se retiró el 9 de febrero de 2012 por causal voluntaria, en razón a que reportó que estaba en trámite la prestación económica ante el sistema general de pensiones.

Además, allegó una relación de los subsidios desembolsados a Colpensiones entre los años 1996 y 2012, en la cual se advierten varios ciclos con anotación «Estado: devolución», frente a lo cual la entidad explicó que ello obedeció a que Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 8 Colpensiones reportó que el beneficiario no pagó el aporte que le correspondía (folio 28 a 35 cuaderno de la Corte).

Adicionalmente explicó que no tenía acceso a los soportes de los pagos efectivamente realizados por los afiliados al régimen subsidiado, pues su recaudo compete únicamente a Colpensiones. El 19 de mayo de 2022 la entidad demandada presentó una consulta realizada en la «plataforma de Fiduagraria» sobre los pagos de subsidios realizados por el actor, así como los devueltos por no pago de la cuota correspondiente al afiliado.

Sin embargo, omitió atender las demás solicitudes de esta corporación. De lo anterior se corrió traslado a las partes, frente a la cual la parte actora manifestó que: i) en el reporte allegado por Fiduagraria se observa una serie de subsidios devueltos, muchos de los cuales se hicieron cuando existía una relación de trabajo, pues no era procedente su pago a través del régimen subsidiado; ii) existen 19 periodos por los que se registra devolución del subsidio por no pago del aporte correspondiente al afiliado, pese a que en el proceso sí está acreditada su cancelación con el correspondiente sticker y fecha.

Afirma que así ocurre, por lo menos con los periodos marzo, abril, mayo y junio de 2002, febrero y mayo de 2003 y; iii) no existió ninguna comunicación al afiliado respecto de la devolución del subsidio en pensión. Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 9 Mediante auto del 12 de agosto de 2022, la Corte requirió nuevamente a Colpensiones para que diera respuesta completa a lo ordenado en providencia anterior, y, además, certificara: i) si los aportes efectuados por el actor mientras él estuvo vinculado al régimen subsidiado, se realizaron en el monto debido para cada ciclo y ii) si notificó previamente al demandante su decisión de devolver el subsidio al Estado porque no asumió su cuota respectiva.

En respuesta, mediante comunicación del 15 de septiembre de 2022, la demandada Colpensiones allegó la misma relación de subsidio pagados y devueltos que presentó Fiduagraria, así como: i) «el reporte de semanas cotizadas periodo 1967-1994» o historia tradicional y ii) la historia laboral unificada y actualizada a mayo de 2022, en la que se relacionan las cotizaciones hechas por el demandante durante toda su vida laboral, entre el 21 de julio de 1970 y el 31 de diciembre de 2020, para un total de 1104,14 semanas.

De igual manera brindó las explicaciones solicitadas así: Ciclo febrero de 1998: adujo que por este periodo no existía cotización del afiliado. Aclaró que lo registrado en la historia laboral era el valor del subsidio girado por el Estado, pero devuelto al fondo de solidaridad pensional, por cuanto no hubo pago del actor. En cuanto al empleador Alberto Cruz, indicó que tan solo reportó una novedad de retiro sin Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 10 pago, por lo que no acredita semanas cotizadas.

Ciclos febrero y marzo de 1986, octubre y noviembre de 1991, julio de 1992 y marzo de 1994: indicó que consultó sus sistemas de información, base de datos y a la Dirección de Ingresos por aportes, «determinándose que en los ciclos citados presenta deuda en el pago de aporte por parte de los citados empleadores». Además, explicó que la observación «Inconsistencia en el Grupo Poblacional» se presenta cuando un pago ingresa con un valor diferente al asignado en su momento por la entidad Fiduagraria (administradora del fondo de solidaridad pensional).

Sin embargo, aclaró que para el caso del actor no se presenta dicha novedad. A pesar de las anteriores explicaciones, omitió responder si los aportes realizados por el actor al fondo de solidaridad pensional se hicieron en el monto debido para cada ciclo y si notificó previamente al afiliado, la falta de pago y su decisión de devolver el subsidio al Estado.

De estas nuevas respuestas se corrió traslado a las partes, sin que se hubiesen pronunciado. Finalmente, teniendo en cuenta la información suministrada a esta corporación, mediante auto del 16 de noviembre de 2022 esta Sala solicitó a Colpensiones y a Fiduagraria, que informaran en qué fecha exacta, la primera de las entidades hizo la devolución del subsidio al Estado por los ciclos de noviembre y diciembre de 1996, el año 1997, Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 11 febrero, marzo, junio a diciembre de 1998; octubre de 2001, febrero, marzo, mayo a agosto y octubre de 2002 y febrero a julio de 2003, por no haber recibido el pago de la cuota a cargo del afiliado.

El 1 de diciembre de 2022, Colpensiones presentó la misma respuesta que brindó el 19 de mayo de 2022, sin atender el requerimiento efectuado en esta última providencia. Sin embargo, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, sí lo hizo, y a través de escrito del 5 de diciembre de 2022 certificó que: «la devolución de subsidios pensionales girados en su momento en favor del señor José Ezaú Guerrero Realpe se efectuó por Colpensiones al Fondo de Solidaridad Pensional el 11 de mayo de 2017».

Lo anterior, con fundamento en el memorando n.° 201750985 – IN-002 del Consorcio Colombia Mayor 2013, del cual allegó copia. De estos documentos se corrió traslado a las partes, sin que se hubiesen pronunciado al respecto, por lo que están dadas las condiciones para proferir la decisión de instancia. II. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta lo resuelto en sede extraordinaria, así como las consideraciones de la decisión de primer grado y las inconformidades planteadas por la parte actora en la alzada, le corresponde a la Sala, obrando en sede de instancia, establecer si el demandante acredita o no la densidad de semanas mínima exigida por el Acto Legislativo Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 12 01 de 2005 para conservar el beneficio de la transición más allá del 31 de julio de 2010 y hasta el año 2014, y por ende, si es posible acudir al Acuerdo 049 de 1990 para definir el derecho pensional pretendido.

Como lo precisó la a quo, en principio el demandante era beneficiario del régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años, dado que, según copia de su documento de identidad, nació el 15 de septiembre de 1951 (folio 3). Como quiera que al 31 de julio de 2010, no había causado la pensión de vejez, pues al menos la edad mínima la cumplió el 15 de septiembre de 2011, se debe establecer si cumple con la exigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 para extender tal garantía hasta el año 2014, esto es, reunir 750 semanas al 29 de julio de 2005.

Para ello, la Sala efectúa una revisión conjunta de las historias laborales expedidas por Colpensiones y allegadas al proceso, incluida la remitida por esta entidad en virtud del requerimiento efectuado por la Corte, lo que permite concluir que la entidad accionada reconoció y registró válidamente un total de 691,1 semanas cotizadas hasta el 29 de julio de 2005.

En relación con los reparos formulados en la alzada frente a esta contabilización de semanas hasta la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esta corporación encuentra lo siguiente: 1.Aportes en proceso de verificación: Tal como lo afirma el actor, en la historia laboral se registra la observación «Pago Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 13 en proceso de verificación» en los ciclos marzo, agosto, noviembre y diciembre de 1999; febrero, abril, mayo, julio, agosto, octubre y noviembre de 2000; junio, julio de 2001 y noviembre de 2003 cotizados por José Ezaú Guerrero Realpe y se indican «0» semanas de cotización. Sin embargo, para estos mismos meses, la historia laboral reporta un segundo registro a nombre del demandante como trabajador independiente con la observación «Pago como régimen subsidiado» y efectivamente contabiliza 30 días por cada uno de ellos.

Así las cosas, el reparo frente a la observación «Pago en proceso de verificación» no tiene incidencia alguna en la definición del número real de semanas cotizadas, pues al margen de tal registro, Colpensiones sí tuvo en cuenta los ciclos antes relacionados y los contabilizó en la historia laboral. 2. Mora del empleador: 2.1. Febrero y marzo de 1986: En el «reporte de semanas cotizadas periodo 1967-1994» tradicional, expedido por Colpensiones (folios 76 a 83 cuaderno de la Corte), se advierte que la entidad reconoció una deuda del empleador Comavsa de Occidente así: Aportante Tipo deuda Desde Hasta Deuda IVM Comavsa de Occidente Debido Cobrar 1986/02/01 1986/03/31 $26.581 Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 14 Deuda que es admitida por el gerente de Gestión de la Información de la Dirección de Historia Laboral de la demandada, al dar respuesta a los cuestionamientos efectuados por la Corte mediante providencias del 19 de abril y 12 de agosto de 2022 (folio 74 cuaderno de la Corte) Sin embargo, en el mismo «reporte de semanas cotizadas periodo 1967-1994» tradicional, Colpensiones registró una novedad de retiro con este empleador a partir del 1 de marzo de 1986.

Por tanto, tan solo sería posible tener en cuenta la existencia de una deuda de Comavsa de Occidente por el mes de febrero de 1986, y no por marzo de ese mismo año, pues por este último desaparece su causa, al no existir relación laboral. Así lo registró la demandada en la «historia laboral actualizada a mayo de 2022» (folios 84 a 94 cuaderno Corte).

Siendo ello así, la Sala únicamente puede incluir 4,29 semanas correspondientes al ciclo febrero de 1986 en mora del empleador. 2.2. En el «reporte de semanas cotizadas periodo 1967- 1994», también se incluye la siguiente deuda (folios 76 a 86 cuaderno de la Corte): Aportante Tipo deuda Desde Hasta Deuda IVM José E. Guerrero Realpe Debido Cobrar 1991/10/01 1994/03/31 $14.085 No obstante, para dicho periodo también registra las siguientes novedades de ingreso y retiro bajo la razón social «JOSE E. GUERRERO REALPE»: Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 15 Ingreso 1991/10/29 1992/07/27 1994/03/04 Retiro 1991/11/30 1992/07/31 1994/03/31 Por tanto, la deuda reconocida por la entidad no puede corresponder a la totalidad del tiempo comprendido entre el 1 de octubre de 1991 y el 31 de marzo de 1994, sino que debe tener en cuenta las anteriores novedades; de hecho, así se hizo en la historia laboral actualizada remitida a esta corporación (folios 84 a 94 cuaderno de la Corte) y se reconoce por el gerente de Gestión de la Información de la Dirección de Historia Laboral de Colpensiones en memorial del 17 de mayo de 2022 (folios 73 a 75 cuaderno de la Corte).

En todo caso, debe advertirse que se trata de ciclos en que el actor figura afiliado como trabajador independiente, evento en el cual el pago de los aportes está exclusivamente a su cargo, sin que el legislador hubiese previsto acciones de cobro para recaudar lo no pagado en tal calidad. Así se indicó en decisión CSJ SL13542-2014: Así las cosas, la censura no recrimina la premisa fáctica de la que partió el Tribunal, según la cual el demandante dejó de sufragar la parte del aporte a su cargo durante los ciclos referidos, sino que reprocha que hubiera descartado dichos períodos, no obstante que la jurisprudencia de la Sala tiene adoctrinado que las entidades de seguridad social no pueden negar pensiones por la mora en el pago de los aportes, pues este incumplimiento no puede perjudicar al afiliado.

Si bien es cierto, la Sala se ha pronunciado en el sentido que el impugnante refiere, tal solución es viable siempre que de trabajadores dependientes se trate, toda vez que el asalariado cumple con la obligación de prestar el servicio y es a su empleador a quien le incumbe realizar el descuento y junto con la parte que le corresponde pagar, ponerlo a disposición del sistema; empero, en el caso de un trabajador independiente, el pago de la cotización es exclusivamente de su resorte y, además en estos casos, la normatividad no establece acción de cobro a Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 16 favor de las entidades administradoras para procurar el recaudo de lo no pagado.

En este evento, si bien subsidiado, JOSÉ CABRERA tiene la condición de trabajador independiente, y dado que no se discute su incumplimiento en el pago de la fracción del aporte que le competía, no se abre paso la tesis que frente a los trabajadores asalariados tiene asentada la Corte, en tanto, se reitera, es responsabilidad exclusiva del afiliado y no existe el mecanismo persuasivo que hay tratándose de trabajadores dependientes (SL 573-2013.

CSJ). En igual sentido se explicó en decisión CSJ SL 21 feb. 2012, rad. 36648: Por ello, tratándose de trabajadores independientes el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, no consagra sanción moratoria por la no consignación de los aportes dentro de los plazos señalados para ese fin. En efecto, la normativa en cuestión prevé que el pago extemporáneo de los aportes, “generarán un interés moratorio a cargo del empleador”, quien conforme al 22 ibídem es la persona responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio, pero se insiste, como (sic) tratándose de los afiliados independientes esa responsabilidad del pago de los aportes dentro del plazo señalado para el efecto, se traslada al trabajador afiliado como independiente.

En consecuencia, tampoco aplica lo previsto por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, por lo que las entidades administradoras de los diferentes regímenes no están obligadas a adelantar las acciones de cobro a que se refiere la preceptiva en cuestión, pues esta precisa que la acción se adelantará por el “incumplimiento de las obligaciones del empleador”, sin que incluya a los trabajadores independientes que no sufraguen los aportes dentro del plazo señalado para el efecto.

Por ende, no es dable contabilizar los ciclos anteriores, dado que, aun cuando la demandada afirmó que existía deuda, se trata de periodos laborados como trabajador independiente y en esa medida, no se aplican las consecuencias que operan respecto de los asalariados o dependientes. Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 17 3. Aportes devueltos realizados bajo el régimen subsidiado: Contrario a lo indicado en la alzada, Colpensiones no registró en las historias laborales actualizadas ni en el «reporte de semanas cotizadas periodo 1967-1994», alguna deuda por subsidio a cargo del Estado.

Lo que sí se consignó fue la observación de «valor del subsidio devuelto al Estado por Decreto 3771» respecto de varios ciclos anteriores al 29 de julio de 2005, esto es: noviembre y diciembre de 1996; el año 1997; febrero, marzo, junio a diciembre de 1998; octubre de 2001; febrero, marzo, mayo a agosto y octubre de 2002 y febrero a julio de 2003.

Al indagar tanto a la demandada como a la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, la Corte pudo establecer que, en efecto, dichas devoluciones de subsidios se dieron por la falta de pago de la cuota correspondiente al actor, tal como lo certificaron las referidas entidades a folios 28 a 38 del cuaderno de la Corte; las cuales se hicieron efectivas el 11 de mayo de 2017 como lo informó Fiduagraria S. A. el 5 de diciembre de 2022 (folios 132 a 135).

Al respecto y de acuerdo con lo establecido en los artículos 23 y 24 del Decreto 3771 de 2007, mediante los cuales se consagran las posibilidades de suspensión y pérdida del derecho al subsidio, entre otras causales, cuando el beneficiario deja de cancelar el aporte respectivo, para que dicha suspensión sea válida resulta presupuesto indispensable que la administradora de pensiones, informe, no solo al fondo de solidaridad pensional sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 18 correspondía cancelar, sino que también debe poner en conocimiento de tal situación al interesado, para que adopte la conducta que estime pertinente en aras de no comprometer su condición de beneficiario del régimen subsidiado y para que, además, ejerza su derecho de contradicción y de defensa ante dicha circunstancia. Lo anterior significa que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio, en asuntos como el presente, operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que la eventual falta de pago sea notificada al afectado para que actúe como lo estime necesario, en procura de no perder su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión. Así se explicó en la sentencia CSJ SL13542-2014, reiterada en las decisiones CSJ SL17912-2016 y CSJ SL605-2022: En concreto, en lo que a la subcuenta de solidaridad concierne, el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar las cotizaciones al sistema de pensiones de trabajadores subordinados o independientes de los sectores rural y urbano de los grupos de población más desprotegidos, que por su especial situación de insuficiencia de recursos no pueden realizar íntegramente el aporte.

Es uno de los desarrollos del principio de solidaridad, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y se encuentra regulado por el Decreto 3771 de 2007, en cuyo precepto 13 consagra los requisitos para hacerse merecedor de los beneficios de la subcuenta de solidaridad, a saber: (i) Ser mayor de 35 años y menor de 55 si se encuentran afiliados al ISS; o menores de 58 años si se hallan en los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.

(ii) Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si lo están a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 19 independientemente del régimen al que pertenezcan y (iii) Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El artículo 23 del mismo Decreto, consagra la posibilidad de suspender la condición de beneficiario cuando, durante un tiempo, adquiera capacidad para sufragar el aporte completo o «cuando suspenda voluntariamente la afiliación por no contar con recursos para realizar el aporte», pero podrá reactivar su calidad, avisando a la entidad que administra los recursos del Fondo.

Según el artículo 24 ibídem, se pierde el derecho al subsidio, cuando se adquiere capacidad para pagar íntegro el aporte, cuando cese la obligación de cotizar, se cumpla el plazo máximo para devengar el subsidio, o se deje de cancelar durante 6 meses el aporte correspondiente, caso en el que «la administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a suspender su afiliación al programa.

En todo caso, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio durante este período». Significa lo anterior que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que el Instituto informe a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar.

Para la Sala es claro, especialmente en situaciones que involucran la afectación de un derecho de una connotación esencial como el de acceder a la pensión de una persona de la tercera edad, la necesidad de brindar la posibilidad de ponerse al día en el pago de la fracción de la cotización a su cargo, lo cual impone que la eventual falta de pago sea puesta en conocimiento del interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en perspectiva de no comprometer su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión de vejez.

En todo caso, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa, que en esta ocasión fue menoscabado por la enjuiciada, en la medida en que no adelantó alguna diligencia para notificar al demandante de la supuesta irregularidad en el pago de sus aportes; es decir, le aplicó una sanción sin enterarlo sobre las razones que la inspiraron.

Se revela, entonces, palmaria la indebida aplicación del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, en tanto le hizo producir efectos sin detenerse a verificar si se había cumplido el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significancia que podía llevar a la pensión de una persona de la tercera edad, en manifiesta situación de precariedad económica.

Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 20 En consecuencia, el cargo es fundado. (subraya la Sala) Así las cosas, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales reseñados, es evidente que para dar aplicación a la sanción prevista en el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, esto es, la pérdida del derecho al subsidio por la ausencia del aporte correspondiente es indispensable que la entidad administradora de pensiones informe al afiliado sobre la supuesta falta de pago.

Precisado lo anterior, de las pruebas allegadas al expediente en primera instancia, así como de las recibidas en atención a los requerimientos de esta corporación, se evidencia la siguiente información en relación con cada uno de los periodos por los que se registró y certificó la devolución del subsidio al Estado por falta de pago de la cuota a cargo del actor: 3.1.

Falta de notificación de la ausencia de pago de la cuota a cargo del afiliado. Noviembre - diciembre de 1996 y enero 1997: En la historia laboral actualizada emitida por Colpensiones se registra la devolución del valor del subsidio, y así lo certificó Fiduagraria S. A. a folios 28 a 35 del cuaderno de la Corte, explicando que dicha administradora le informó que la causa de ello era la falta de pago de la cuota a cargo del afiliado.

Y revisado el «reporte de periodos cotizados con el régimen subsidiado» emitido por el ISS en el Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 21 año 2006, se aprecia que el actor no canceló el aporte que le incumbía por estos ciclos (folios 27 a 34). Sin embargo, tal como se explicó, esta omisión no implica la pérdida automática del subsidio, pues era deber de la administradora de pensiones poner en conocimiento del interesado tal circunstancia, pero no lo hizo, o al menos no existe prueba de ello en el expediente respecto de estos tres ciclos; razón por la cual, contrario a lo resuelto por Colpensiones, estos periodos, que equivalen a 12,87 semanas, deben ser contabilizados para determinar la densidad real de cotizaciones. 3.2 Falta de pago de la cuota del afiliado debidamente comunicada al actor: febrero y marzo de 1998, febrero, julio, agosto y octubre de 2002 y marzo, abril, junio y julio de 2003: De las pruebas aportadas al proceso no se encuentra que el actor hubiese asumido el valor de la cuota que le correspondía para ser beneficiario del subsidio del Estado.

Ello soporta la exclusión de estos ciclos de su historia laboral, más cuando en relación con estos la demandada cumplió su deber de dar aviso al afiliado sobre la supuesta falta de pago del aporte, previamente a la devolución del subsidio, para que el interesado pudiera actuar de conformidad y ejerciera su derecho de contradicción y defensa, como lo ha resaltado la jurisprudencia de esta Sala.

Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 22 En efecto, ante las solicitudes de corrección de historia laboral, Colpensiones emitió dos comunicaciones dirigidas a José Ezaú Guerrero Realpe, el 21 de agosto de 2013 y el 11 de febrero de 2014, las cuales fueron aportadas junto con la demanda inicial, y en ellas se advierte la explicación frente a diferentes periodos faltantes en la historia laboral, y en relación con los ciclos febrero y marzo de 1998, febrero, julio, agosto y octubre de 2002 y marzo, abril, junio y julio de 2003, coincidió en informar al actor lo siguiente: Verificadas las bases de datos de Colpensiones, no se observa registro de pagos a su nombre como afiliado al régimen subsidiado para los ciclos […]; por tal razón, si posee copia legible de los documentos probatorios de la relación laboral y de aquellos con que se realizaron los pagos, le sugerimos enviarlos como soporte y radicarlos en una solicitud de historia laboral en uno de nuestros puntos de atención al ciudadano. Tal notificación o aviso se surtió antes de que se hiciera efectiva la sanción de pérdida del subsidio, como lo certificó Fiduagraria S. A., pues, en respuesta al requerimiento de la Sala al respecto, informó que «la devolución de subsidios pensionales girados en su momento en favor de José Ezaú Guerrero Realpe se efectuó por Colpensiones al fondo de Solidaridad Pensional el 11 de mayo de 2017» (folios 132 a 135 cuaderno de la Corte).

De ahí que, en relación con los mencionados periodos la entidad sí atendió las previsiones jurisprudenciales que exigen dar aviso previo al afiliado sobre la presunta falta de pago, y no se evidencia que el señor Guerrero Realpe hubiese allegado ante la entidad o en este proceso, prueba alguna que desvirtuara la omisión señalada por Colpensiones.

Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 23 Adicionalmente, en relación con el periodo febrero de 1998 el gerente de Gestión de la Información de la Dirección de Historia Laboral de Colpensiones, presentó las explicaciones solicitadas por esta corporación y certificó que: i) los valores registrados en algunas de las historias laborales corresponden al subsidio por parte del Estado, sin que el demandante hubiese asumido el pago de la cuota que le correspondía y que, ii) con el empleador Alberto Cruz solamente se reportó una novedad de retiro pero sin pago alguno, por lo que no se contabilizan semanas en la historia laboral (folio 73 a 75 cuaderno de la Corte).

De esta forma se corrobora la falta de pago de la cuota a cargo del afiliado, la cual, como se dijo, le fue debidamente informada. Debe aclararse que, aunque en la comunicación del 11 de febrero de 2014, la entidad también incluyó el ciclo octubre de 2002 entre aquellos que «se encuentran acreditados correctamente en su historia laboral», tal afirmación no corresponde con lo indicado en este último documento, pues no se registra el pago de la cotización respectiva, y ello tampoco se deriva del «reporte de pagos del régimen subsidiado», pues allí se advierte la falta de cancelación de la cuota a cargo del actor.

Por tanto, lo que se debe concluir es la falta de pago de este periodo por el demandante, debidamente notificada a él. Así, no resulta equivocado excluir estos periodos, pues no se pagó la cuota correspondiente al interesado y de ello se le dio aviso para que ejerciera los actos pertinentes. Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 24 3.3. Semanas contabilizadas como trabajador dependiente.

Febrero a diciembre 1997 y junio a diciembre 1998: En relación con estos ciclos, las historias laborales, el reporte de pagos en el régimen subsidiado y las comunicaciones expedidas por el ISS los días 21 de agosto de 2013 y 11 de febrero de 2014 arrojan la siguiente información: Ciclo Aportes según reporte de periodos cotizados en el Régimen Subsidiado (folios 27 a 34) Registro de aportes como trabajador dependiente (H. L. y folios 69 a 74, 80 y 81) Febrero a dic. 1997 30 semanas pagadas (subsidio + aporte del afiliado) 43,59 semanas con empleador Ricardo Cabrera Gómez Junio a dic. 1998 17,14 semanas pagadas (Subsidio + aporte del afiliado) 30,03 semanas con empleador Alberto Cruz Tulande 47,14 semanas 73,62 semanas Así, aun cuando por estos ciclos se cancelaron 47,14 semanas con el régimen subsidiado de manera completa, esto es, tanto el subsidio del Estado como la cuota a cargo del afiliado, lo cierto es que no habría lugar a contabilizarlos, pues los mismos ya fueron tenidos en cuenta por Colpensiones en la historia laboral, y en especial la allegada ante el requerimiento de la Sala, incluso en número superior, 73,62 semanas, solo que en calidad de trabajador dependiente de los empleadores Ricardo Cabrera Gómez y Alberto Cruz Tulande.

Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 25 Así lo informó la demandada al actor, mediante comunicaciones de fecha 21 de agosto de 2013 y 11 de febrero de 2014 al dar respuesta a las solicitudes de corrección de historia laboral por él presentadas, pues se le indicó precisamente que los pagos que hizo para los anteriores periodos con el régimen subsidiado, «no se contabilizan en el total de semanas cotizadas de su historia laboral, toda vez que para los mismos registra pagos a su favor efectuados como aportante contributivo con RICARDO CABRERA GÓMEZ /ALBERTO CRUZ».

(folios 69 a 74, 80 y 81) Lo anterior descarta la posibilidad de adicionar en la historia laboral estos periodos sufragados con el régimen subsidiado, pues ya fueron incluidos en ella, solo que, en calidad de trabajador dependiente, no con el régimen subsidiado, tal como incluso lo admite la parte actora en memorial del 27 de mayo de 2022 allegado a esta corporación (folio 43 a 48). 3.4.

Semanas pagadas de forma completa con régimen subsidiado: marzo, mayo y junio de 2002, febrero y mayo de 2003: Aunque en el reporte de periodos cotizados en el Régimen Subsidiado expedido por Colpensiones a folios 27 a 34 se registran cotizaciones completas por estos periodos, esto es, tanto el subsidio como el aporte a cargo del afiliado, en la historia laboral no se reconocen estos pagos, así: Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 26 Ciclo Aportes según reporte de pagos en el Régimen Subsidiado (folios 27 a 34) Aportes registrados en Historia Laboral Marzo, mayo y junio de 2002. 12,87 semanas pagadas (subsidio + aporte afiliado) 0 semanas Febrero y mayo 2003 8,57 semanas pagadas (subsidio + aporte afiliado) 0 semanas Total 21.44 semanas La Sala no aprecia justificación alguna para omitir su contabilización, por lo que deberán incluirse 21,44 semanas en la densidad real de aportes, dado que, al estar probado el pago de la cuota del actor, no era dable disponer la devolución del subsidio como ocurrió según da cuenta la certificación de Fiduagraria S. A (folios 28 a 35 cuaderno de la Corte). 3.5.

Ciclo con omisión de pago no notificada y registrado como trabajador dependiente. Octubre 2001: En relación con esta mensualidad, el reporte de periodos cotizados con el régimen subsidiado tan solo registra la cancelación del subsidio a cargo del Estado, sin que el actor hubiese asumido la cuota del aporte que le incumbía (folio 31); omisión de la que no fue informado por Colpensiones, pues así no se desprende de las comunicaciones de los días 21 de agosto de 2013 y 11 de febrero de 2014, ni de ninguna otra prueba.

Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 27 Sin embargo, de estas mismas misivas, así como de la historia laboral actualizada se encuentra que, para octubre de 2001, existe un registro con el empleador Virgilio Alonso Galvis Cruz, lo que descarta la inclusión de este aporte con el régimen subsidiado. Así las cosas, la Sala concluye que además de las 691,1 semanas válidamente registradas en la historia laboral a 29 de julio de 2005, deben incluirse 34,31 semanas, así: Ciclo Concepto Número de semanas Noviembre, diciembre de 1996 y enero de 1997 Falta de notificación de la ausencia de pago de la cuota a cargo del actor en régimen subsidiado 12,87 Marzo, mayo y junio de 2002, febrero y mayo de 2003 Semanas pagadas de forma completa con régimen subsidiado 21,44 Semanas adicionales 34.31 Semanas registradas en H.L. 691.1 Densidad real de aportes al 29 de julio de 2005 725.31 De lo anterior se colige que al 29 de julio de 2005, el accionante no acreditó la densidad mínima de semanas exigida en el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 para extender el beneficio de la transición hasta el año 2014 (750 semanas), como quiera que tan solo reuniera 725,31 semanas.

Por esta razón, no es posible aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 luego del 31 de julio de 2010 y, menos el Acuerdo 049 de 1990 para definir el derecho Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 28 pensional pretendido. Lo anterior conduce a tener que confirmar la decisión de primer grado. Es pertinente aclarar, que no siempre que se halle fundado un cargo o acusación en sede extraordinaria y ello conlleve la casación de la sentencia impugnada; necesariamente en sede de instancia, donde la Corte puede actuar con mayor amplitud y sin las limitaciones que tiene en sede de casación para valorar la totalidad de las pruebas, tenga que proferir una decisión favorable a los intereses del recurrente en casación (sentencia CSJ AL, 9 oct. 2007, rad. 30961), ya que como quedó visto, en este caso José Ezaú Guerrero Realpe, finalmente no acreditó los requisitos exigidos para mantener el régimen de transición luego del 31 de julio de 2010, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, y, por ende, no es dable aplicar el Acuerdo 049 de 1990.

Así se expuso en sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 40942 al precisar que: Ya en sede de instancia, ha de recordar la Sala, sin embargo, que, la prosperidad del recurso extraordinario no implica, indefectiblemente, el que la Corte acceda a las pretensiones o finalidades del recurso, pues bien puede llegar a las mismas conclusiones y decisiones del sentenciador, pero por diferentes razones o, como en este caso habrá de hacerse, deberá declarar la nulidad de lo actuado en las instancias, total o parcialmente.

En ese orden, la Sala confirmará la decisión absolutoria proferida de la juez de primera instancia. Las costas de la primera instancia serán a cargo de la parte actora. En la alzada no se causan. Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 29 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia absolutoria proferida por la Juez Primero Laboral del Circuito de Popayán el día 7 de noviembre de 2018, en el proceso ordinario laboral ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

SEGUNDO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 86724 SCLAJPT-10 V.00 30