SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2519-2020 Radicación n.° 65280 Acta 25 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARGARITA ALICIA CUELLAR GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, trámite al cual se vinculó a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en calidad de vocera del PAR de ésta última empresa.

Se aceptan las renuncias a los poderes presentadas por los abogados María Teresa de Jesús Vargas Contreras y Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 2 Orlando Becerra Gutiérrez, apoderados de Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes de la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y del Instituto de Seguros Sociales en liquidación, respectivamente, al mandato que les fue conferido, conforme a los memoriales que obran a folio 73 y 107 del cuaderno de la Corte.

Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso cuarto del artículo 76 del CGP, en el sentido de aportar copia de la comunicación enviada a su poderdante. Así mismo, se reconoce personería adjetiva para actuar dentro del proceso de la referencia, a la abogada Lina Marcela Bustamante Arias, como apoderada de la Nación –Ministerio de Salud y de la Protección Social –ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 76 del cuaderno de la Corte.

Por último, se niega la solicitud de desvinculación que formuló la Fiduciaria La Previsora S.A., en la medida en que, si bien, de conformidad con el otrosí No. 12, anexado al contrato de fiducia mercantil 114 de 2008, quedó exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes –la cual fue cedida al Ministerio de Salud y de Protección Social- aún conserva las demás obligaciones que emanan del referido contrato, entre ellas, efectuar los pagos originados en los gastos judiciales, la defensa judicial y las sentencias en firme que se profieran en contra del fideicomitente en dichos procesos.

Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 3 I.

ANTECEDENTES Margarita Alicia Cuellar Giraldo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y solidariamente, a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, con el fin de que se declare que entre ella y las demandadas existió un contrato de trabajo ejecutado entre el 10 de junio de 1994 y el 30 de septiembre de 2007, el cual terminó por decisión unilateral de la ESE demandada y sin justa causa que respaldara esa determinación; que es beneficiaria de las convenciones colectivas celebradas entre el ISS y sus trabajadores y que el salario base para la liquidación de sus prestaciones sociales, corresponde a la suma de $868.860 o el valor que devengaba para el momento de su vinculación laboral, una auxiliar de servicios administrativos, en aplicación del principio «a trabajo igual, salario igual».

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pide que se condene a las accionadas al pago de los siguientes beneficios convencionales: auxilio de cesantías y sus respectivos intereses (artículo 62); las vacaciones (artículo 48); las primas de vacaciones, de servicios, extralegal y de navidad (artículos 49 y 50), las horas extras laboradas del 10 de junio de 1994 al 30 de septiembre de 2007; los incrementos salariales causados entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de septiembre de 2007, el valor de las pólizas que tuvo que pagar para garantizar cada uno de los contratos de prestación de servicios, los aportes a salud y pensión, los valores descontados a título de retención en la fuente, el Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 4 auxilio de transporte, las dotaciones, la indemnización por despido injusto, la indemnización moratoria, la indexación de las condenas, el reconocimiento de los salarios devengados por un auxiliar administrativo de planta, lo ultra o extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus peticiones, informó que el 10 de junio de 1994 ingresó a laborar al Instituto de Seguros Sociales, en la Clínica San Pedro Claver, desempeñando el cargo de auxiliar de servicios administrativos y a través de la suscripción de 17 contratos de prestación de servicios, el último de los cuales estuvo vigente hasta el 30 de septiembre de 2007.

Refirió que el 30 de junio de 2003 y en virtud de la escisión del ISS dispuesta en el Decreto 1750 del mismo año, fue incorporada sin solución de continuidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, empresa en la cual permaneció hasta el momento de su despido. Precisó que siempre tuvo la condición de trabajadora oficial y, por ende, tiene derecho al reconocimiento de beneficios convencionales; que las funciones que desempeñaba eran las mismas asignadas a un trabajador de planta designado en el cargo de auxiliar de servicios administrativos, entre ellos, atender la recepción de pacientes, entregar boletas para visita y admisión en ventanilla para el servicio de urgencias médicas, funciones de archivo y registro en la oficina, efectuar inventario, entre otras actividades ordenadas por su jefe inmediato.

Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 5 Adujo que la relación que tuvo con las accionadas fue dependiente y subordinada; que debía cumplir un horario de trabajo y estaba sometida al mismo régimen disciplinario que el personal de planta; que los contratos de prestación de servicios constituían cláusulas de adhesión de obligatoria suscripción y, en síntesis, que tiene derecho a los salarios y prestaciones sociales de orden convencional que reclama en la presente demanda.

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, sólo admitió los relacionados con la escisión del ISS, los demás, los negó o dijo no constarle. Explicó que la actora siempre ostentó la condición de trabajadora independiente, pues su vinculación se hizo a través de la suscripción de varios contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, descartando que hubieran sido ejecutados mediante la subordinación del Instituto.

En su defensa, invocó las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho reclamado, buena fe del ISS y falta de legitimidad en la causa. Mediante auto del 3 de agosto de 2010, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, tuvo por no contestada la demanda por parte de la Fiduciaria la Previsora S.A., en calidad de vocera del patrimonio autónomo de remanentes de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 6 Sarmiento, ante la presentación extemporánea del escrito remitido para tales fines.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2011, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la entidad demandada ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO a pagar a favor de la demandante MARGARITA ALICIA CUELLAR GIRALDO, las siguientes sumas de dinero por concepto de: 1. La suma de $3.692.655 por concepto de cesantías. 2. La suma de $443.118 por concepto de intereses a las cesantías. 3. La suma de $3.692.655 por concepto de primas. 4.

La suma de $1.846.327 por concepto de vacaciones.

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO a indexar las anteriores sumas de dinero a partir de la fecha de terminación del contrato y hasta cuando se efectúe el pago, para lo cual habrá de tenerse en cuenta el IPC certificado por el DANE.

TERCERO. ABSOLVER a la entidad demandada ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO de las demás pretensiones incoadas en su contra, conforme lo analizado en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción en forma total, en relación con la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, conforme a lo considerado en la parte motiva de la presente sentencia.

QUINTO: ABSOLVER a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, conforme a lo analizado en la parte motiva de la presente providencia.

SEXTO: CONDENAR a la entidad demandada ESE LUS CARLOS GALÁN SARMIENTO a pagar las costas del proceso. Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante y de la Fiduciaria La Previsora S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo de 2013, modificó el numeral primero de la decisión del a quo, en el sentido de indicar que la condena se impondría en contra de la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de vocera del patrimonio autónomo de remanentes de la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

Confirmó en lo demás, la sentencia apelada y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En primer lugar, advirtió que la pretensión de la demandante consistía en que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, desde el 10 de junio de 1994 hasta el 30 de septiembre 2007, el cual no tuvo solución de continuidad pues, aunque laboró al servicio del Instituto de Seguros Sociales y de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, aduce que operó una sustitución patronal.

Precisó que, aunque no era clara la redacción del fallo de primer grado, sí era posible inferir que el a quo estimó que en este caso se habían desarrollado dos relaciones diferentes: la primera, con el Instituto de Seguros Sociales, entre el 10 de junio de 1994 y el 30 de junio de 2003 –cuyos derechos y prestaciones declaró prescritos- y la segunda, con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, del 1 de julio de 2003 al 30 de septiembre de 2007, sobre los cuales dispuso el pago de cesantías, intereses, primas y vacaciones.

Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 8 Agregó que, si bien el juez de primer grado no hizo ninguna valoración en lo que tiene que ver con la condición de trabajadora oficial o empleada pública de la demandante durante su vinculación con la ESE, lo cierto es que en el escrito de alzada nada se discutió sobre ese punto, esto es, «no reclama que se declare la existencia de un verdadero contrato de trabajo durante el tiempo que la actora prestó sus servicios al ISS, ni tampoco la demandada Fiduciaria La Previsora manifestó alguna inconformidad en cuanto a la existencia del contrato o respecto a la calidad de empleada pública de la demandante» (f.º 35, cuaderno del Tribunal), por lo que esos puntos se mantendrían incólumes.

Luego de transcribir los artículos 53 del Decreto 2127 de 1945 y 17 del Decreto 1750 de 2003, indicó que el legislador previó la incorporación automática, sin solución de continuidad, de los servidores públicos que venían vinculados con el ISS en las respectivas Empresas Sociales del Estado. Sin embargo, puntualizó que como, en razón de la declaratoria de prescripción ordenada por el juez de primera instancia, quien no hizo ningún análisis respecto de la existencia de un contrato de trabajo entre el ISS y la demandante –y ello no había sido objeto de apelación- no era posible analizar si existió sustitución de empleadores, en la medida en que ello operaría simplemente para «servidores públicos que estuvieran en la planta de personal del ISS al momento de su escisión y que pasaran sin solución de Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 9 continuidad a las nuevas ESE que se crearon» (f.º 37, cuaderno del Tribunal).

Añadió que, como el cargo que desempeñó la actora durante su vinculación con la ESE demandada fue el de auxiliar de servicios administrativos, estimó que el mismo no se ajustaba a los parámetros legales para que aquella pudiera ser considerada una trabajadora oficial en la ESE demandada, dado que no se trataba de un cargo relacionado con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, lo que permitía concluir que su relación con esta empresa fue de carácter legal y reglamentario, esto es, que su calidad era la de empleada pública, lo que excluía la sustitución patronal invocada.

Frente a la posibilidad de que a la demandante le fueran aplicados los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores, puso de presente que, aunque el juez de primer grado no se pronunció al respecto, había que precisar que el cambio de régimen al que fueron sometidos los trabajadores que venían al servicio del ISS y que con la creación de las ESE pasaron a ser empleados públicos, era una situación constitucional, por lo que no cabía su inaplicación. Indicó que no había lugar a favorecer a la actora con dichos beneficios convencionales, toda vez que, insistió, el juez de primer grado únicamente declaró la existencia de un contrato de trabajo, a partir del 1 de julio de 2003 y sólo en lo que respecta a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 10 decisión que no había sido objeto de apelación y que, por ende, permanecía incólume, de manera que no era posible afirmar que su calidad, en esa época, fue la de trabajadora oficial.

Añadió que, como quiera que, en virtud de la escisión del referido Instituto, esta persona pasó a ser empleada pública, se descarta la aplicación de la convención colectiva de trabajo y «cualquier análisis adicional escapa de la órbita de competencia de esta jurisdicción» (f.º 40, cuaderno de la Corte). Frente a la pretensión de la actora de que se impusiera condena a título de indemnización moratoria, reiteró que, dado que se encuentra demostrado que su vinculación con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento operó mediante una vinculación de tipo legal y reglamentario -por lo que ostentó la calidad de empleada pública- «cualquier derecho laboral de la demandante escapa a las competencias de esta jurisdicción ordinaria laboral» (f.º 41, cuaderno de la Corte).

Por último, advirtió que, de conformidad con el contrato de fiducia mercantil 114 del 30 de diciembre de 2008, a Fiduprevisora S.A. le asiste el deber de responder por las condenas provenientes de procesos judiciales adelantados contra la ESE extinta, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo que administra para tales efectos, sin que sea admisible entender, como lo sugiere dicha demandada, que esa obligación está restringida a aquellos trámites que se iniciaron con anterioridad a la liquidación definitiva de la empresa que representa.

Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 11 Precisó que, en todo caso, la presente demanda inaugural se había presentado antes de que hubiera operado esa liquidación, por lo que la llamada a responder por las condenas impuestas en este proceso, era precisamente la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de fiduciaria de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

En ese aspecto, anunció, modificaría el fallo apelado. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La accionante pretende que la Corte case parcialmente la decisión recurrida, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente el fallo de primer grado y, en su lugar «dicte una nueva sentencia y acoja la totalidad de las súplicas de la demanda inicial» (f.º 24, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica de parte de ambas entidades demandadas y serán analizados de manera conjunta, en tanto adolecen de imprecisiones técnicas que, como se verá, impiden su estudio de fondo. Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. PRIMER CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 2 y 16 del Decreto 1750 de 2003; 26 de la Ley 10 de 1990; 195 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 3135 de 1968, en relación con el Decreto 2127 de 1949, la Ley 80 de 1993, los artículos 53, 122 y 125 de la Constitución Política, 7 del Decreto 1950 de 1973; 19 de la Ley 909 de 2004; 2 del Decreto 1042 de 1978; 448 del CST y 151 del CPTSS.

Como fundamento de su acusación, refiere que si bien al Tribunal le asistió razón cuando definió que en este caso se estaba ante un verdadero contrato de trabajo, erró al no declarar la continuidad de dicha relación en lo que tiene que ver con el Instituto de Seguros Sociales y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, toda vez que, en su criterio, el vínculo no puede limitarse simplemente a los extremos laborales comprendidos entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2007, lo que considera limitativo de sus derechos.

Dice que no es cierto que, dentro de sus pretensiones, no se encontrara aquella relativa a la declaratoria de un contrato de trabajo frente al ISS, pues si se observa el folio 338 del cuaderno principal, es posible inferir que allí se afirma expresamente que no hubo solución de continuidad en la relación de trabajo, esto es, que la misma se desarrolló entre el 10 de junio de 1994 y el 30 de septiembre de 2007, Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 13 por lo que, aduce «no se puede limitar el verdadero contrato» (f.º 25).

En consecuencia, estima que lo que resultaba más favorable en su caso, era declarar la existencia de una sustitución de empleadores, refiriendo que el Tribunal se equivocó cuando dijo que esa figura sólo operaba en el caso de servidores de planta, desconociendo que lo que se exige en tales eventos es que exista un cambio de empleador, la continuidad en la empresa y del trabajador y no la calidad de servidor público.

Agrega que, si bien es legalmente admisible acudir a la contratación prevista en la Ley 80 de 1993, las autoridades judiciales han fijado límites para evitar el abuso de las modalidades que allí se prevén, de modo que no se defrauden los derechos de los trabajadores. Al respecto, cita los artículos 2 y 19 del Decreto 1042 de 1978, sobre la noción de empleo público.

Precisa que para que una persona desempeñe un cargo en calidad de empleado público, es necesario que ingrese a través de una designación avalada por la ley, esto es, nombramiento o elección, según sea el caso, seguida de la respectiva posesión, lo que no ocurrió en su caso, pues su vinculación se hizo a través de la suscripción de un contrato de prestación de servicios, es decir, una relación contractual administrativa.

Añade que, luego de la escisión del ISS, continuó en la ESE demandada, por lo que, en realidad, no existió ninguna solución de continuidad. Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales en liquidación, considera que el Tribunal no interpretó erróneamente las normas que componen la proposición jurídica, toda vez que, desde la escisión del ISS, la demandante dejó de ser trabajadora oficial y, por mandato legal, pasó a ser empleada pública, por lo que no hay lugar a obtener derechos de tipo convencional.

Indica que el cargo de auxiliar de servicios administrativos no tiene que ver con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, lo que confirma esa condición de empleada pública. Por su parte, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento indica que la recurrente incurrió en un error de técnica pues, aunque denunció una infracción directa de las normas, no lo sustentó en debida forma y señala que las normas que enuncia, son aquellas que regulan el régimen aplicable a los empleados públicos por lo que, estima, se trata de una conclusión que habría sido aceptada por la propia demandante en su recurso.

VIII. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 177 y 178 del CPC y 1757 del CC; en relación con los artículos 2, 3 y 53 del Decreto 2127 de 1945, Ley 6ª de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el artículo 1 del Decreto Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 15 797 de 1949, modificado por el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, 53 de la Constitución Política y 151 del CPTSS.

Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, plenamente probados los elementos de la dependencia y subordinación de la demandante a la demandada. Dar por no establecido un hecho que sucedió y que está plenamente probado, que existió un verdadero contrato de trabajo. Indica que los anteriores yerros se cometieron por la falta de apreciación de los contratos de prestación de servicios (f.º 38 a 80); la certificación laboral (f.º 23, 36 y 37); copia de la convención colectiva de trabajo (f.º 142 a 218) y copias de agendas de turnos de trabajo (f.º 97 a 125).

Señala que si bien, prestó sus servicios en favor de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, hecho que el Tribunal tuvo por demostrado, no se tuvo en cuenta que previo al 1 de julio de 2003, venía laborando al servicio del ISS, lo que se demuestra con la certificación laboral obrante a folios 23, 36 y 37 del plenario y a los contratos de prestación de servicios suscritos con dicho Instituto.

De modo que, aduce, tuvo dos empleadores, a saber, el ISS y la ESE accionada. Considera que en el recurso de apelación manifestó que, en su caso, no hubo solución de continuidad (fº 338) desde el momento en que ingresó al ISS y hasta su desvinculación definitiva, por lo que no es cierto que no se hubiera alegado Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 16 la existencia de un solo vínculo, como equivocadamente lo adujo el ad quem.

Dice que a folios 311 y 312 del plenario, es posible advertir que el juez de primera instancia se pronunció respecto de la prescripción de los derechos, en lo que tiene que ver con el ISS. Luego de reiterar algunos cuestionamientos invocados en el primer cargo, precisa que: Sin embargo, respecto a los hechos encuentra probada la relación laboral con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007, subordinación jurídica que fue confirmada para el Tribunal, para lo cual no se discute, tan solo en debate probatorio es con respecto al Instituto de Seguros Sociales, para determinar la continuidad o no con una sustitución patronal.

Al contrario, está probado que es un error probatorio del Tribunal negarle a la demandante las acreencias laborales, si en el análisis de prescripción del fallo de primer grado, se entiende que opera una sustitución patronal, por consiguiente al pago de prestaciones extralegales, en efecto el segundo empleador asuma el pago que tenga el trabajador, que eventualmente no fueron canceladas por el primero y este segundo puede repetir contra el primero. Al caso sub lite, el Honorable Tribunal de las consideraciones, da por demostrado, sin estarlo, que la demandante no se hace merecedora de estas prestaciones extralegales, contrario sensu, la actividad desplegada por la demandante señora Margarita Alicia Cuellar ha sido personal, permanente en el tiempo y no temporal, que por dicha labor ha recibido una remuneración o pago tal como está en cada contrato el valor estipulado y, además, está probado que en la relación con los dos empleadores se dio el contrato de trabajo (f.º 33, cuaderno de la Corte).

Por último, expresa los valores que, a su juicio, deben serle reconocidos a título de salarios y prestaciones sociales de origen extralegal. Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales en liquidación descarta que en este asunto se hubieran presentado los yerros fácticos denunciados, pues es claro que la razón que tuvo el Tribunal para no estudiar la presunta existencia de un contrato de trabajo entre la accionante y dicho Instituto, fue porque ese tema no fue objeto de debate en el recurso de alzada, de modo que no era posible modificar los términos de la condena, en virtud del principio de consonancia. Agrega que en la proposición jurídica se enuncian varias normas que, luego, no son referidas en la argumentación «desconectándose por completo de todos los demás aspectos jurídicos, razón para que la H. Corte se inhiba de pronunciarse sobre tales preceptos legales» (f.º 58).

La Fiduciaria La Previsora S.A. estima que el juez de segundo grado aplicó la norma que era vigente en este asunto, toda vez que la demandante no logró demostrar su calidad de trabajadora oficial y con ello, que fuera beneficiaria de las prestaciones extralegales que reclama, de modo que quedan en firme las conclusiones que sobre ese punto infirió el Tribunal.

X. TERCER CARGO Denuncia la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 del CST, el numeral tercero del Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 18 artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que condujo a la falta de aplicación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 (modificatorio del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945) y 768 del CC.

Refiere, en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, que el Tribunal entendió que la entidad actuó de buena fe, conforme a lo analizado por el juez de primera instancia, bajo la convicción de estar ante la ejecución de contratos de prestación de servicios. Señala que, si bien el ordenamiento jurídico permite acudir al contrato civil de prestación de servicios, se han impuesto límites para evitar el abuso de dicha modalidad y, con ello, evitar el desconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores.

Estima que, en este caso, resulta aplicable una presunción de mala fe, al tratarse de un error en el que la demandada hizo incurrir a la trabajadora, el cual, en virtud del artículo 768 del CC, no admite prueba en contrario. Cita extractos jurisprudenciales sobre el concepto de la buena fe y la indemnización moratoria y, por último, señala que el empleador no probó un actuar correcto en su comportamiento, por lo que la condena solicitada a ese título, la estima procedente.

XI. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales en liquidación Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 19 considera que, en este evento, correspondía a la parte demandante demostrar el supuesto de hecho en el que fundamentaba la pretensión indemnizatoria, lo que no se acreditó. Añade que las pruebas obrantes en el plenario permiten deducir que el ISS actuó de buena fe, toda vez que la trabajadora fue vinculada mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios y por ende, aquél actuó bajo el convencimiento de que no existía ninguna relación de naturaleza laboral.

La Fiduciaria La Previsora S.A. explica que el Tribunal entendió que, como la demandante era empleada pública, se encontraba inhibida para pronunciarse respecto de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, en tanto dicha normativa no resulta aplicable en su caso. Dice que, en todo caso, no es posible predicar mala fe en el actuar de la fiduciaria, en tanto simplemente actúa como vocera del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

XII. CONSIDERACIONES Debe recordarse que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. De ahí que, al evidenciar falencias de tal orden, la prosperidad del ataque no tiene lugar (sentencia CSJ SL8293 -2017).

Esa Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 20 circunstancia se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación: 1. Esta Corte ha precisado que, en sede de casación, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda, en el que el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, sin que le sea permitido a esta Sala crearlo, ampliarlo o modificarlo oficiosamente.

En este asunto, el alcance de la impugnación se formuló de manera inapropiada, pues aunque se pide que se case parcialmente la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, se revoque parcialmente la emitida por el a quo, en realidad su pretensión va dirigida a que se declare la existencia de una única relación laboral en la que operó la sustitución de empleadores entre el ISS y la ESE Luis Carlos Galán, de modo que no se advierte cuáles puntos del fallo de primer grado deberían permanecer inalterables.

Por lo demás, aunque pide que se case parcialmente la providencia del Tribunal, no indica en qué aspectos la misma debe mantenerse, máxime que el fallo del a quo, que modificó fue parcialmente condenatorio, lo que, además, resulta inexplicable, porque en los cargos acusa todos los aspectos que fueron resueltos por dicha Corporación, sin que se evidencie respecto de cuáles sí estaría de acuerdo. 2.

En la proposición jurídica de los cargos primero y segundo, la actora refiere, dentro de las normas que Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 21 considera vulneradas, de forma genérica, el Decreto 2127 de 1945, la Ley 80 de 1993 y la Ley 6ª de 1945, esto es, sin precisar los artículos que considera infringidos. Al respecto se tiene que no es admisible en casación denunciar leyes y decretos en forma global, porque es necesaria la identificación del precepto que se considera violado con la decisión atacada, pues la lógica propia del recurso le impide a la Corte suponer cuál puede ser la disposición legal que la recurrente estima quebrantada (sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 34610). 3.

Ahora bien, aunque el primer cargo fue formulado por la senda directa y se pretende promover un debate de tipo jurídico, también se relacionan aspectos de orden fáctico, concretamente, se hace alusión a medios de prueba, como lo es el documento obrante a folio 338 del plenario, generando con ello una confusión en cuanto al recurso planteado.

Ahora, si lo que buscaba era poner de presente que el fallo cuestionado adolecía tanto de yerros probatorios como de derecho, era necesario que lo hiciera a través de cargos independientes, pero no en uno sólo, confundir ambas acusaciones. En efecto, las vías directa e indirecta de violación de la ley son excluyentes, habida cuenta que la primera conlleva un error jurídico mientras que la segunda implica la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado (sentencia CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543).

Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 22 4. En el cargo segundo, formulado por la senda indirecta, la censura enuncia la comisión de yerros fácticos y de elementos de prueba, pese a lo cual, el ataque resulta insuficiente e inapropiado para quebrar las conclusiones de orden probatorio que soportan el fallo impugnado. Así, aunque enuncia como pruebas no apreciadas por el Tribunal, la convención colectiva de trabajo y la agenda de turnos, lo cierto es que, al momento de su argumentación, no vuelve a referirse a tales elementos de prueba, por lo que no es posible establecer en qué consiste su reproche apreciativo y, menos aún, la incidencia que ello tuvo en la decisión impugnada.

Por lo demás, aunque de manera insuficiente se refiere a los contratos de prestación de servicios suscritos con las demandadas y las certificaciones laborales expedidas por el ISS para demostrar que sí prestó servicios en favor de este instituto, los denuncia a fin de acreditar un asunto que no fue analizado de fondo por el Tribunal, esto es, la naturaleza de la relación entre la actora y dicho Instituto, por lo que no tendrían ninguna incidencia para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara a la decisión emitida por esa Corporación. Aunque esto se precisará más adelante, debe recordarse que los motivos que tuvo el juez de segundo grado para no pronunciarse sobre la relación laboral que presuntamente tuvo la demandante con el ISS, fue porque se trataba de un asunto no apelado por la parte interesada, de modo que, en Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 23 virtud del principio de congruencia, la alzada no tenía competencia para hacer un estudio de fondo sobre ese asunto.

En ese orden de ideas, no tiene ninguna relevancia, aludir en esta instancia a los contratos de prestación de servicios y a los certificados laborales que evidenciarían que prestó sus servicios en favor del ISS, ya que, al no existir ningún análisis sobre el particular de parte del juez de segundo grado, mal puede endilgársele error fáctico frente a un asunto que se entendió superado y aceptado por las partes, al no haber sido reprochado en sede de alzada. 5.

Por su parte, aunque el cargo tercero se formula por la senda indirecta, la censura no refiere errores de hecho ni pruebas indebidamente valoradas por el Tribunal, centrando su discurso en transcribir las normas que regulan la condena a título de indemnización moratoria y que definen y fijan las cargas probatorias en materia de buena fe, asuntos que son de orden jurídico.

Entonces, aparte de que no se cumple con los presupuestos que se exigen cuando se propone un ataque por la vía de los hechos, se incurre igualmente en una mezcla inadmisible de argumentos, lo que deja incólumes las conclusiones fácticas sobre tal súplica. Debe recordarse que, acusar la sentencia por la vía indirecta implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 24 conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia (sentencia CSJ SL341 -2019). 6.

Ahora bien, aparte de las deficiencias técnicas de las que adolecen los cargos, individualmente considerados, la Corte advierte que la argumentación de la censura es abiertamente impertinente, pues en nada busca atacar los fundamentos contenidos en el fallo de segundo grado y, más bien, se asemejan a simples alegatos de instancia y a apreciaciones subjetivas que no controvierten el objeto contra el que se dirige el recurso de casación, a saber, por regla general, el fallo de segundo grado y, de manera excepcional, el de primera, en los eventos de casación per saltum.

Para demostrar lo anterior, resulta suficiente relacionar los argumentos que invocó el ad quem para no acceder a las pretensiones de la demandante: el primero, que el asunto relativo a la relación laboral que tuvo esta persona con el Instituto de Seguros Sociales, no fue cuestionado en sede de apelación, por lo que no había lugar a debatirlo; el segundo que, al margen de la corrección jurídica de las condenas que se impusieron frente a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, eso tampoco fue reprochado, en esta oportunidad, por la accionada; tercero, que no había lugar al reconocimiento de prestaciones de carácter convencional, toda vez que la Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 25 trabajadora pasó automáticamente a ser parte de la planta de personal de la ESE demandada y, con ello, su calidad mutó a la de empleada pública y, por último, que tampoco había lugar al pago de la indemnización moratoria, precisamente en virtud de la calidad que ostentó esta persona, de modo que dicha jurisdicción no era la competente para resolver sobre la procedencia y el reconocimiento de las acreencias pensionales solicitadas en la demanda inaugural.

Partiendo de la reseña anterior, es claro que los cuestionamientos de la casacionista resultan inapropiados para controvertir las conclusiones del Tribunal. Así, poco importan al debate las referencias probatorias hechas por la censura para demostrar la dependencia y subordinación a las que, alega, estuvo sometida en vigencia de toda la relación laboral que existió con ambas accionadas, al igual que aquellas en las que se hace alusión a la presunción de la mala fe, a las modalidades contractuales previstas en la Ley 80 de 1993 y a los requisitos legales necesarios para que opere la sustitución de empleadores, pues a través de ellas no se logran atacar los soportes del fallo de segundo grado.

Así las cosas, lo procedente era que la casacionista hubiera rebatido las razones que tuvo el juez de segundo grado para abstenerse de estudiar lo relacionado con el vínculo laboral que existió entre ella y el Instituto de Seguros Sociales, que se centraron exclusivamente en un tema de competencia, al no haber sido tema objeto de alzada. Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 26 Aunque la demandante afirma, de forma tangencial, que sí cuestionó dicho asunto, para lo cual relaciona el folio 338 del plenario, lo cierto es que de la lectura del recurso de apelación no se observa ningún reproche dirigido a debatir ese supuesto en concreto, en tanto su inconformidad la centró en la vigencia de la convención colectiva de trabajo, pese a su vinculación a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y a la procedencia de la indemnización moratoria, limitándose a transcribir apartes jurisprudenciales, sin centrarse en los aspectos concretos del caso.

De hecho, en la proposición jurídica del cargo primero, ni siquiera se anunciaron las normas relacionadas con el principio de consonancia, temática que resultaría pertinente en el evento en que se pretendiera probar que sí se apelaron asuntos que no fueron estudiados por el juez de alzada. En todo caso, si se trataba de una temática que sí fue objeto de apelación y sobre la que el Tribunal no se pronunció, lo pertinente habría sido acudir a los remedios procesales con los que se contaban en el trámite de las instancias, concretamente, la solicitud de complementación y aclaración, de modo que pudiera exigirse pronunciamiento expreso sobre aspectos apelados y omitidos, sin embargo, ello no se hizo.

Por último y, sin perjuicio de lo dicho en precedencia sobre las deficiencias técnicas de los cargos, si se analizara el único aspecto referido por la casacionista que resulta pertinente de cara a los argumentos contenidos en el fallo de Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 27 segundo grado, la Corte encuentra que tampoco le asistiría razón a la censura, por lo siguiente: El artículo 26 de la Ley 10 de 1990 establece que, por regla general, quienes presten sus servicios en entidades territoriales o en sus entes descentralizados tienen la categoría de empleados públicos, a excepción de los servidores que desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, quienes tendrían la calidad de trabajadores oficiales.

Además, resulta pertinente advertir que, al momento en que se expidió dicha normativa, no se habían creado las Empresas Sociales del Estado, las cuales se instauraron con la expedición del Decreto 1750 de 2003, acogiendo la regla transcrita en precedencia, en lo que tiene que ver con la naturaleza de sus trabajadores. Además, sin perjuicio de lo anterior, la Corte debe advertir que tampoco son viables los argumentos de la censura tendientes a acreditar la calidad de trabajadora oficial de la accionante, supuestamente porque su vinculación nunca se hizo a través de un acto legal y reglamentario propio de una empleada pública.

Lo cierto es que, al margen de que en el expediente exista prueba de los contratos de prestación servicios suscritos entre ella y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, tales elementos en nada modificarían la decisión impugnada, pues la definición de la categoría laboral de un servidor y su consecuente forma de vinculación con la administración es un asunto legal, ajeno Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 28 a la voluntad de las partes.

Al respecto, en sentencia CSJ SL1758 -2017, la Sala de Casación Laboral precisó: […] Lo anterior bajo el entendido que los trabajadores oficiales se vinculan a la administración pública mediante un contrato de trabajo, y por ello, para verificar la existencia de tal vínculo y los derechos que puedan derivar de él, es necesario como condición sustancial previa, determinar si conforme a los criterios legales quien demanda es un trabajador oficial o no. Sobre este tópico, resulta importante traer a colación lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 18. mar. 2003, rad. 20173, oportunidad en la cual expresó que las decisiones que resuelven las pretensiones relativas a la existencia del contrato, son de fondo o de mérito y, por ende, son ajenas a los presupuestos procesales: Como el tema de la existencia del contrato de trabajo fue materia de discusión, y el Tribunal absolvió por no encontrarlo demostrado, la sentencia no podía ser calificada de incongruente, porque ese presupuesto es, en los juicios laborales contra entidades oficiales, de fondo o mérito.

Y como la sentencia se pronunció sobre un presupuesto de la pretensión y no sobre uno formal (alguno de los presupuestos procesales), el Tribunal hizo actuar el derecho sustancial, y desde luego para beneficio de la demandada, por lo que no infringió ni el artículo 228 de la Constitución Política ni el 4 del C. de P. C., normas que le indican al juez cómo debe hacer actuar en juicio el derecho sustancial, uno de cuyos aspectos es, naturalmente, el derecho de defensa, con lo cual se le significa al recurrente que ese derecho no es únicamente el que beneficia al trabajador.

La circunstancia de que la entidad demandada haya aportado la copia de un contrato de trabajo en nada podía modificar la decisión impugnada, puesto que la definición de la relación personal de servicio con la administración pública corresponde al legislador y no a las partes. Para controvertir la existencia del contrato de trabajo en una relación de servicios personales con la administración pública no es necesario alegar las excepciones de falta de jurisdicción y competencia. Basta negar ese contrato.

En efecto, la jurisprudencia tiene dicho que, para que el juez laboral asuma la competencia en un juicio contra una entidad de derecho público, al actor le basta afirmar la existencia del contrato de trabajo porque, de controvertirse esa afirmación, al juez le corresponde en la sentencia de fondo declarar si existió o no, y sólo en caso positivo puede reconocer los derechos que emanen de ese contrato.

Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 29 Y ha precisado la jurisprudencia esa particular manera de desarrollarse la relación procesal que vincula a los servidores de la administración pública con ella misma, para poner de presente que la decisión que declare la existencia del contrato, como la que lo niega, es de fondo, con lo cual ha rechazado como previas las excepciones de falta de jurisdicción o competencia. Desde luego tampoco ha admitido que esas excepciones operen al finalizar la instancia, ya que ni la jurisdicción ni la competencia dependen del resultado del juicio.

La sentencia que absuelve a la administración por no haberse demostrado que el demandante le prestó un servicio personal como trabajador oficial es, resultado de lo dicho, una decisión de fondo que implica desestimar las pretensiones de la demanda. Lo anterior explica una irregularidad del cargo ya que éste, equivocadamente, propone la consecuencial infracción directa de las normas sustanciales, y todo porque el acusador asume erradamente que hubo una sentencia formal, sin advertir que hubo una de fondo, en la que se aplicó la ley sustancial en sentido adverso a lo pretendido por él, como actor del juicio (Negrillas propias de la Sala).

La sentencia reseñada sirve para precisar que en estos eventos la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral viene dada desde que el promotor del proceso en la demanda inicial afirma que tiene una relación laboral regida por un contrato de trabajo (ficto- presunto o expreso) con una entidad u organismo de la administración pública, bien sea con miras a obtener el reconocimiento de beneficios y derechos legales o extralegales exclusivos de los trabajadores oficiales o discutir sobre los ya existentes, pretensiones que obviamente invitan al juez a razonar sobre la categoría laboral del funcionario como requisito sustantivo previo a resolver cualquier punto relacionado con el contrato de trabajo.

Significa ello que la sentencia judicial que se pronuncia de esta forma, no define la competencia de esta jurisdicción, sino que determina (de fondo o de mérito) si el demandante que reclama un beneficio exclusivo de los trabajadores oficiales –y por ende derivado del contrato de trabajo- tiene derecho a lo solicitado o no, labor que solo es posible lograr si previamente el funcionario judicial dilucida si el promotor del proceso pertenece a tal categoría laboral de servidor público, y si en consecuencia su relación se encuentra regida por un contrato de trabajo.

Entonces, la presencia de actos externos de las partes y consecuenciales al hecho legal de ser empleado público o Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 30 trabajador oficial, como lo son el nombramiento, la posesión, la suscripción de un contrato de trabajo o la percepción de beneficios convencionales, no constituyen parámetros válidos o relevantes a la hora de establecer la naturaleza del vínculo de los servidores de la administración pública (sentencia CSJ SL 17531 -2017).

La Sala, en decisión CSJ SL, 8 nov. 2006, rad. 28490, reiterada en CSJ SL10610- 2014, indicó que «la ubicación del servidor público como trabajador oficial ora como empleado público, no se define por acuerdos voluntarios, por normas convencionales, por resoluciones o decretos administrativos sino exclusivamente por la Ley». Con todo, en el proceso se logró establecer que la actora ejerció el cargo de auxiliar de servicios administrativos en la empresa demandada, desempeñando funciones que eran ajenas al mantenimiento de la planta física o de servicios generales, conclusión que no fue atacada mediante el presente recurso y que reafirma la corrección de las apreciaciones hechas por el fallador de segunda instancia y, por ende, permanece inmodificable la inferencia consistente en que al momento de desempeñarse en la ESE demandada, ésta no tenía la condición de trabajadora oficial, por tanto, no podía beneficiarse de la convención colectiva de trabajo de la cual la parte demandante pretende derivar los derechos reclamados en esta acción judicial, que no pueden salir triunfantes.

En efecto, en sentencia CSJ SL17538 -2017, al estudiar un asunto similar al presente, se precisó: Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 31 Así tras la conclusión según la cual la actora era empleada pública, en tanto que las funciones que desempeñó eran ajenas al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, en los términos del artículo 83 de la Ley 489 de 1998, el 195 de la Ley 100 de 1993 y el 26 de la Ley 10 de 1990, explicó que correspondía la absolución pese a que aquella aspiraba a que se le diera un tratamiento jurídico diferente, y ello en modo alguno podía afectarse por el hecho de que obrara en el expediente acto administrativo de nombramiento y la posesión, dado que la ley es la encargada de definir los criterios generales y especiales de clasificación y categorización de los servidores del Estado.

Por todo lo anterior, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora y en favor de las opositoras Instituto de Seguros Sociales en liquidación y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento o las entidades que hagan sus veces. Se fija como agencias en derecho, la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró MARGARITA ALICIA CUELLAR GIRALDO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, trámite al cual se vinculó a la FIDUCIARIA LA Radicación n.° 65280 SCLAJPT-10 V.00 32 PREVISORA S.A., en calidad de vocera del PAR de ésta última empresa.

Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.