SCLAJPT-10 V.00 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2518-2024 Radicación n.° 100985 Acta 34 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por WALTER ÁLVARO TORRES RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 23 junio de 2023, en el proceso que adelantó contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva a Godoy Córdoba Abogados S.A.S. en representación de Porvenir S. A. y a la firma Casación Laboral Estudio S.A.S. para que actúe en nombre de Colpensiones, en los términos y para los efectos del artículo 74 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 5 de la Ley 2213 del 2022. Radicación n.° 100985 SCLAJPT-10 V.00 2 Se admite el impedimento de la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme el artículo 141, numeral 1, del Código General del Proceso.

I.

ANTECEDENTES El recurrente pidió declarar ineficaz su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). En consecuencia, solicitó el traslado de sus aportes al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), junto con los rendimientos financieros, frutos e intereses y gastos administrativos. Reclamó condena en costas.

Relató que el 30 de octubre de 2001 se trasladó al RAIS, sin que las demandadas le suministraran información clara, oportuna y completa sobre los «beneficios, desventajas y/o consecuencias del traslado». Dijo que elevó petición el 4 de noviembre de 2021 a Porvenir y a Colpensiones, para obtener detalles sobre «la pensión y la aceptación del posible traslado», pero recibió respuesta negativa.

Porvenir S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, compensación, inexistencia de la obligación y buena fe. Negó los hechos y aseveró que la afiliación fue el resultado de una decisión libre e informada, después de haber recibido amplia asesoría sobre las implicaciones de su elección, el funcionamiento del RAIS y las condiciones pensionales, tal como se detalla en el formulario 01625878.

Radicación n.° 100985 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones rechazó las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, «improcedencia declaratoria ineficacia del traslado bajo los actuales lineamientos contenidos en la sentencia SL-373-2021», «inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP Porvenir S.A. ante Colpensiones, en caso de ineficacia del traslado de régimen», «responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social», cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Aceptó la reclamación administrativa, pero aclaró que fue presentada el 5 de noviembre de 2021. Negó los demás hechos, sostuvo que la afiliación al RAIS fue válida y agregó que el actor no adujo prueba de la existencia de un engaño o vicio del consentimiento por parte de la AFP. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de julio de 2022, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, falló:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación del demandante WALTER ÁLVARO TORRES RODRÍGUEZ (…), en el régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuada el 29 de octubre del año 2001, en la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, (…).

SEGUNDO: En consecuencia, se ordena a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, trasladar los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros gastos de administración, saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pertenecientes a la cuenta del demandante a la ADMINISTRADORA Radicación n.° 100985 SCLAJPT-10 V.00 4 COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, (…).

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A a devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la última afiliación o vinculación válida de la demandante (sic), como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, esto es con los rendimientos que se hubieran causado ello al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

CUARTO: Ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- que, una vez, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A, dé cumplimiento a lo ordenado en el numeral que precede, proceda aceptar a WALTER ÁLVARO TORRES RODRÍGUEZ como su afiliado.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A.

SEXTO: Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 365 del C.G. del P. Fíjese como agencias en derecho a cargo de PORVENIR S.A., y a favor de la demandante, la suma de $1.000.000.

SÉPTIMO: Consúltese esta providencia si no fuere apelada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación presentados por Porvenir S.A. y Colpensiones y en grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, el Tribunal revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas. Gravó con costas de ambas instancias al demandante.

Para concluir que el juez de primer nivel erró en su decisión, inició por copiar pasajes de la sentencia SL4211- 2021 y anticipó que, si se accediera a las pretensiones, el Radicación n.° 100985 SCLAJPT-10 V.00 5 accionante quedaría sin afiliación al régimen pensional, en tanto su primera y única vinculación fue con Porvenir S.A. Memoró que la consecuencia jurídica de la ineficacia del traslado es la devolución de los aportes efectuados por el trabajador al régimen al que pertenecía, de suerte que imponerle a este la obligación de responder por una prestación que no «se construyó bajo su imperio», afectaría el principio de sostenibilidad financiera del sistema.

Por último, asentó que si el accionante sufrió perjuicios imputables a la administradora de fondos de pensiones (AFP), debe demostrarlo en otro contexto procesal, dado que esas pretensiones no formaron parte de la demanda inicial. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme la del a quo. Propone un cargo, que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Por vía indirecta, sostiene que por «falta de apreciación de prueba determinada por error de hecho», el Tribunal violó el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, en relación con los Radicación n.° 100985 SCLAJPT-10 V.00 6 artículos 15 el Acuerdo 049 de 1990, 8 de la Ley 153 de 1887 y 48 y 53 de la Constitución Política.

Aduce que el ad quem construyó su decisión exclusivamente sobre el historial de vinculaciones expedido por Asofondos, que no estaba actualizado. Por ello, sostiene, dicho fallador ignoró la historia laboral emitida por Porvenir S.A. y arrimada al plenario, donde se observa que el actor laboró para la Contraloría General de Santander desde el 23 de enero de 1990 hasta el 1 de julio de 1991 y realizó aportes a la caja de previsión social de dicha entidad.

También, que cotizó como independiente al Instituto de Seguros Sociales del 1 al 30 de septiembre de 2001. Por tal razón, dice, surge incontrastable que su selección inicial fue por el modelo de régimen de prima media. Destaca que las enjuiciadas confesaron que precedió la afiliación a dicho régimen antes del traslado. VII. RÉPLICA Colpensiones afirma que la demanda de casación presenta errores técnicos profundos e insalvables.

De todos modos, asevera, la decisión del Tribunal está ajustada a derecho y, por lo tanto, debe mantenerse incólume. Porvenir S.A comparte los reparos técnicos formulados por la AFP pública y señala que el acervo probatorio impone concluir que Torres Rodríguez nunca perteneció al régimen de prima media (RPM). Radicación n.° 100985 SCLAJPT-10 V.00 7 VIII.

CONSIDERACIONES Aunque la sustentación del recurso no se destaca por ceñirse en estrictez a la técnica de la casación, dada la indeterminación de los errores de hecho, la falta de individualización de las pruebas que habrían sido mal valoradas o preteridas, dada la flexibilización de las exigencias técnicas y formales del recurso de casación, la Sala resolverá de fondo los cuestionamientos elevados contra el pronunciamiento confutado.

Vistas las razones que tuvo el Tribunal para revocar el pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial y los argumentos de la censura, a la Sala corresponde elucidar si aquel operador de justicia erró por haber colegido que Walter Álvaro Torres nunca perteneció al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que no se abría paso la declaratoria de ineficacia del traslado implorada.

En la historia laboral del actor (fls. 221-222 cdno. 1.ª inst.), la Sala observa el reporte de aportes al RPM entre el 23 de enero de enero de 1990 y el 1 de julio de 1991, por servicios prestados a la Contraloría de Santander. Cotizó 79.2 semanas en ese régimen, 75 ‹‹válidas para bono» a emitir por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Evidentemente, el contenido del documento echa por tierra la inferencia del juzgador de la alzada, en tanto ignoró que, según el historial de aportes a pensiones emitido por la Radicación n.° 100985 SCLAJPT-10 V.00 8 administradora privada, se colige sin hesitación que el actor sí perteneció al régimen de prima media, a través de una caja de previsión social, antes de afiliarse a Porvenir S. A. en octubre de 2001.

Tal dislate resulta relevante, porque impidió al Tribunal percibir que las cajas de previsión social se consideran parte del régimen de prima media. Esto fue confirmado en la sentencia CSJ SL4334-2021, en un caso con características similares. Aunque el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que la administración general del régimen de prima media con prestación definida correspondía al ISS, las diversas cajas, fondos o entidades de previsión fueron autorizadas para seguir administrando este régimen mientras permanecieran en funcionamiento.

Así se hizo con el propósito de proteger la expectativa pensional de los afiliados, aunque ello no impedía que se decidieran por otra de las opciones generadas por el estatuto integral de la seguridad social. En sentencia CSJ SL3179-2023, la Sala discurrió: Como puede advertirse, las cajas de previsión al igual que el ISS administraban el régimen de prima media en las condiciones descritas y hacían parte del sistema de pensiones en los términos del literal b) del artículo 6. ° del Decreto 692 de 1994.

De ahí que no es posible considerar que la afiliación de la actora a Porvenir S.A. corresponda a una selección inicial de régimen, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, pues, se insiste, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones aquella pertenecía al régimen de prima media con prestación definida y, por esa razón, al afiliarse a la mencionada AFP ocurrió un verdadero traslado de régimen pensional -de prima media al de ahorro individual-.

Además, el hecho de que la actora no estuviera afiliada o cotizara previamente a Colpensiones -conforme no se discute en casación- Radicación n.° 100985 SCLAJPT-10 V.00 9 tampoco es obstáculo para declarar la ineficacia del traslado de régimen con la consecuente orden de que dicha entidad reciba el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, toda vez que en aquel ente recae la obligación de garantizar la permanencia y el derecho fundamental a la seguridad social de aquellas personas que deben retornar al régimen de prima media con prestación definida, por ser el único ente que hoy administra tales afiliaciones de acuerdo con lo establecido en la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011 (CSJ SL4334- 2021).

De lo que viene de explicarse el cargo resulta fundado y próspero, de suerte que se casará la sentencia confutada. Sin costas dada la prosperidad de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo dejó fuera de discusión que el accionante no hizo parte del RPM, como quiera que su primera afiliación al sistema general de pensiones fue a Porvenir S.A. No obstante, advirtió que el legislador previó que la afiliación inicial y el traslado de régimen debe surtirse de manera libre y voluntaria, lo cual no quedó probado.

Concluyó, entonces, que si el acto jurídico no se efectuó bajo esos términos, quedaba «sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador». En ese orden, declaró ineficaz el traslado, para proteger los derechos fundamentales del demandante, por virtud del postulado de tutela jurídica efectiva, «que implica preservar el derecho que pretendía ejercer de afiliarse al sistema».

Por ello, dispuso su vinculación a Colpensiones en cumplimiento de Radicación n.° 100985 SCLAJPT-10 V.00 10 lo que entendió de que era la «voluntad expresa» del actor, conforme lo manifestado en su declaración. En su apelación, Colpensiones argumentó que la declaración de ineficacia era improcedente debido a que la afiliación inicial de Torres Rodríguez fue al régimen de ahorro individual.

Advirtió que, de cara a la solución adoptada, el actor quedaría desprovisto de régimen pensional, a más que como la carga de la prueba es dinámica, el demandante debía demostrar los supuestos fácticos sobre los que construyó su pretensión, en tanto no siempre es la parte más débil en la relación contractual. Porvenir S. A. afirmó que el accionante no demostró la coacción o presión ejercida sobre él, de modo que no podía abrirse paso la declaratoria de ineficacia, ni la nulidad absoluta.

Además, que para la fecha de afiliación no era deber de las administradoras entregar cálculos o proyecciones pensionales, en tanto esta obligación surgió con la expedición del Decreto 1748 de 2014. Además de lo verificado y argumentado en sede de casación, conviene memorar que la Sala ha mantenido un criterio unánime y pacífico en el sentido de que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de suministrar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, sus ventajas y desventajas y los efectos jurídicos de su omisión. Ha sido insistente en sostener que, al momento del traslado, la carga de demostrar el cumplimiento de dicha obligación Radicación n.° 100985 SCLAJPT-10 V.00 11 recae sobre el ente de seguridad social que realiza la vinculación. El fallo CSJ SL1688-2019 enlistó los requisitos que deben satisfacerse cuando se transita entre regímenes pensionales: El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Radicación n.° 100985 SCLAJPT-10 V.00 12 Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.

Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis.

Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Radicación n.° 100985 SCLAJPT-10 V.00 13 Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Radicación n.° 100985 SCLAJPT-10 V.00 14 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 100985 SCLAJPT-10 V.00 15 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Para dar respuesta a la inconformidad de Porvenir S.A. basta memorar que la jurisprudencia ha dicho que la ineficacia del traslado genera la obligación de reembolsar los gastos de administración y las comisiones cobradas, debidamente indexadas con cargo a sus recursos, pues desde su nacimiento el acto es ineficaz; también, debe devolver a Colpensiones el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL3199-2021).

Acertadamente, el juez de primera instancia consideró que la AFP no cumplió el deber de suministrar información, asesoría y orientación sobre las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada régimen de pensiones. No obstante, se equivocó porque creó y aplicó una ficción legal inexistente y contraria a lo asentado por esta Sala de la Corte, en tanto arguyó que aunque el demandante nunca perteneció al RPM, en virtud de la declaratoria de ineficacia, el estatus alcanzado podría retrotraerse al momento de la selección inicial de régimen.

Radicación n.° 100985 SCLAJPT-10 V.00 16 Semejante solución no es posible porque la primera inscripción al sistema fue válida, permanente, vitalicia e irrepetible (CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772). Por las razones expuestas, se confirmará el pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial. Costas a favor del demandante y en contra de Porvenir S. A y Colpensiones, en ambas instancias.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 23 de junio de 2023 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso seguido por WALTER ÁLVARO TORRES RODRÍGUEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la sentencia proferida el 26 de julio de 2022 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, que se confirma en sede de instancia. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO No firma impedimento JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: D5E4BD6C563EDF35945F05844FBEF3503569A854C0B9DB80DC473B92C09F80F0 Documento generado en 2024-09-19