CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2518-2021 Radicación n.° 84819 Acta 21 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CECILIA DEL SOCORRO DIAGO BOZZI contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de septiembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Cecilia del Socorro Diago Bozzi demandó a las entidades mencionadas, con el fin de que se declare la nulidad o ineficacia de su traslado del Régimen Solidario de Prima Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 2 Media con Prestación Definida al de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por consiguiente, se declare que las cosas vuelven al estado en que se encontraban, entendiéndose que siempre ha permanecido en aquel.

En consecuencia, solicitó se condene a Old Mutual S. A. y a Colfondos S. A. a devolver a Colpensiones todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones y sumas adicionales recibidas por aportes y rendimientos; que se ordene a Colpensiones a reactivar su afiliación y corregir su historia laboral; y se impongan las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 25 de abril de 1956; que prestó servicios a diferentes empleadores desde el 21 de agosto de 1978 hasta el 30 de marzo de 2016, tiempo equivalente a 1231 semanas de cotización; que estuvo afiliada al RPM desde el 2 de enero de 1980 hasta el 26 de mayo de 1993; que «en mayo de 1997, por no tener información técnica y adecuada» se afilió a Colfondos S. A.; que «en el mes de mayo de 1997 ingresó a trabajar a Colfondos S. A., razón por la que se vio influenciada para afiliarse a su Fondo de Pensiones»; que posteriormente se trasladó a Skandia Pensiones y Cesantías S. A., hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., donde permanecía para el momento de presentación de la demanda.

Adujo que una vez empezaron a funcionar los fondos de pensiones ejercieron una publicidad muy agresiva; que su vinculación a las entidades demandadas se hizo porque consideró que era mucho más beneficiosa que la del régimen Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 3 de prima media; que el «promotor u asesor» de Colfondos S. A., persona encargada de su afiliación y traslado, no contaba con un título de formación profesional o con la capacitación adecuada que le permitiera «informar o suministrar información completa, veraz y suficiente» para que pudiera tomar la decisión de trasladarse; que en ningún caso le advirtieron de los riesgos que existían al cambiarse de régimen y, menos aún, le informaron que la pensión podría ser inferior a la del RPM.

Adujo que los asesores no le comunicaron que eventualmente no se podría pensionar por no tener el capital suficiente; que tampoco le indicaron que el monto de la prestación dependía de la modalidad pensional que escogiera y, por su puesto, nunca le explicaron las diferentes clases de pensiones; y no le avisaron acerca de que la negociación del bono pensional implicaba un importante sacrificio financiero, ni que tenía el derecho de retracto.

Expuso que además de haberle omitido la anterior información, también fue engañada porque se le informó que su condición pensional era más ventajosa; que el régimen de prima media desaparecía; que su pensión sería por un monto superior; que en ningún caso su situación sería desventajosa frente al otro régimen; que solo tenía que firmar un documento; y que podía aspirar a una pensión anticipada.

Argumentó que la falta de información y el engaño hicieron que renunciara a una mejor pensión en el régimen de prima media, pues tomó la decisión de trasladarse Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 4 cautivada por las supuestas bondades del RAIS, con lo cual su consentimiento fue inducido en error. Agregó que su situación era sumamente desventajosa, dado que las condiciones para acceder a la pensión son muy inferiores a las de Colpensiones.

Finalmente, señaló que presentó reclamaciones ante Colfondos S. A. el 12 de octubre de 2016 y a Old Mutual S. A. el 23 de septiembre del mismo año, las cuales fueron resueltas en forma negativa; y que lo propio ocurrió con Colpensiones. Al dar respuesta a la demanda (f.º 125), Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y la reclamación y su respuesta.

Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa manifestó que la determinación de traslado de régimen fue válida por cuanto se realizó con el cumplimiento de los requisitos legales; que la demandante estuvo vinculada laboralmente con esa entidad, desempeñando el cargo de asesora; que en tal «calidad recibió la capacitación sobre el régimen que administra mi representada y que precisamente fue su campo de desarrollo laboral»; que no puede predicarse «ignorancia sobre el régimen o engaño por parte de COLFONDOS cuando la actora estuvo contratada precisamente para buscar afiliaciones al régimen de ahorro individual»; y que ella suscribió de manera libre, consciente e informada el formulario de afiliación; y que Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 5 se le brindó toda la información sobre las características, obligaciones, derechos, ventajas y desventajas, y en general, de las condiciones para acceder a los derechos prestacionales que el RAIS reconoce; y que «la decisión de pertenecer a este régimen y el conocimiento del mismo se confirma con su permanencia por un prolongado tiempo».

Al respecto impetró las excepciones de mérito que denominó así: inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S. A., cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, prescripción y caducidad, buena fe y la innominada o genérica. Por su parte, Colpensiones, al contestar el escrito inaugural (f.º 165), se opuso a la totalidad de las pretensiones; y en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante y las reclamaciones a los fondos demandados y sus respuestas.

Frente a los otros supuestos de hecho dijo que no eran ciertos o no le constaban. En defensa de sus intereses propuso las siguientes excepciones: inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica. Así mismo, Old Mutual S. A. al responder la demanda inicial (f.º 190), se resistió al éxito de los pedimentos; y con relación a los supuestos de orden fáctico afirmó que solo aceptaba la densidad de semanas que la actora alegaba, Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 6 según la historia laboral adjunta al escrito inaugural, así como la reclamación y su respuesta.

Frente a los restantes hechos adujo que no le constaban, no eran ciertos o no los aceptaba. Para amparar sus intereses señaló que la accionante no allegó una sola prueba que sustentara la nulidad de la afiliación por vicio en el consentimiento; que ella se trasladó y se mantuvo afiliada al régimen de capitalización, trasladándose entre administradoras, con lo cual «convalidó su decisión de seguir perteneciendo al RAIS» y que en la demanda no se desarrolló en ninguna «oportunidad el actuar por parte de Old Mutual Pensiones y Cesantías que haya conllevado a los vicios del consentimiento que invoca el demandante», máxime que no participó en el cambio de régimen pensional.

Como excepciones de fondo impetró las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa de inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de abril de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la señora CECILIA DEL SOCORRO DIAGO BOZZI del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 7 administrado por la sociedad COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS y por la sociedad OLO MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora CECILIA DEL SOCORRO DIAGO BOZZI, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES afiliar nuevamente a la señora CECILIA DEL SOCORRO DIAGO BOZZI al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir las cotizaciones provenientes de la sociedad OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las EXCEPCIONES de PRESCRIPCION, COBRO DE LO NO DEBIDO, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION EN CABEZA DE COLFONDOS S.A y BUENA FE formuladas por COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA e IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS formuladas por COLPENSIONES.

DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de PRESCRIPCION, COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, formuladas por OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.

QUINTO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a pagar a la demandante las costas del proceso en la suma de $2.000.000 como agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Colfondos S. A. y Colpensiones, mediante Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 8 providencia del 26 de septiembre de 2018, decidió revocar la sentencia del Juzgado y, en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, sin imponer costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si había lugar a declarar la nulidad de la afiliación efectuada por la señora Cecilia del Socorro Diago Bozzi al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el «consecuente traslado al régimen de prima media administrado por Colpensiones».

Al efecto, afirmó que fundamentaba su decisión en la totalidad de los elementos de prueba allegados al expediente, el interrogatorio absuelto por Cecilia del Socorro Diago Bozzi y los testimonios de Sonia Amparo Peña Peña y William González Alvarado. Asimismo, dijo que como premisas normativas tenía en cuenta los artículos 61 y 376 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508, 1509 del Código Civil; y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Precisó que no era objeto de discusión que la demandante se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pues así se desprendía de los «formularios de afiliación» (f.os 26 y 27); y que era beneficiaria del régimen de transición porque para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad (f.º 25). Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 9 Discurrió que la demandante no estaba «incursa» en alguna de las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia del sistema no tenía 55 años de edad ni gozaba de pensión por invalidez; que diligenció el formulario vinculación con Colfondos S. A. y luego se trasladó a Old Mutual S. A., de manera voluntaria, tal como se desprendía de los formularios de afiliación (f.os 26-27, 135 y 209); y que ella tenía la facultad para permanecer en el Instituto de Seguros Sociales a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Adujo que las anteriores circunstancias permitían «inferir que el traslado al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, y cumple con los presupuestos legales para su validez», conforme lo señalaba el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Acto seguido indicó que debía determinar si efectivamente se dio la falta de asesoría o si existían vicios del consentimiento.

En relación con el primer tema discurrió que las pruebas indicaban todo lo contrario, pues en el interrogatorio de parte la demandante aceptó que laboró para Colfondos S. A. como asesora comercial; que tuvo capacitación sobre el régimen de ahorro individual, al punto que los testigos, «si bien afirmaron que no estuvieron presentes al momento en que se afilió la demandante», si expresaron sobre las características de la capacitación, de la cual «se deduce que Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 10 le explicaron los elementos propios de los sistemas», dado que «para poder mostrar las fortalezas del régimen de ahorro individual, conocieron […] sobre las debilidades del Instituto de Seguros Sociales, entre ellas, de que era un fondo común, versus al régimen de prima de ahorro individual que es una cuenta individual».

De lo anterior se colige que la demandante conocía la esencia de la administración del régimen de pensiones por los fondos privados, ya que se le capacitó sobre las diferencias entre los regímenes; y le hablaron sobre la Ley 100 de 1993, la cuenta individual, la bolsa común del ISS y sobre bonos pensionales, es decir, «que conocía los aspectos propios del régimen de ahorro individual con solidaridad», por lo que no resultaba admisible señalar que «no recibió la información adecuada, cuando tomó la decisión de afiliarse a Colfondos S. A. Expuso que, si bien señaló que no se le comunicó sobre las desventajas del régimen de ahorro individual, dicha información no resultaba creíble, «pues la demandante fue contratada por Colfondos, precisamente para afiliar personas al régimen de ahorro individual, es decir, este era su campo de acción».

Por tanto, no podía afirmarse que desconocía las normas que regían la materia, donde se consulta las características de cada régimen, máxime que siguió cotizando en el régimen de ahorro individual y realizó un traslado en el año 2011, donde nuevamente dejó constancia de lo que fue enterada, en especial, sobre las implicaciones del régimen de transición, «resultando extraño que sólo hasta Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 11 el año de 2017, presente una demanda por presunta falta de asesoría».

En consecuencia, coligió que tanto el traslado como su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad fueron de manera informada, aunado a que la demandante suscribió de manera voluntaria, libre y sin presiones el formulario de afiliación con la AFP Colfondos y con Skandia (f.º 135 y 209), de manera que «dada su experticia, como asesora comercial, no es creíble que haya dejado constancia, sin recibir la información adecuada».

Recordó que cuando entre particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, de manera que la falta de asesoría se desvirtuaba porque, así no hubiese sido escrita, con el interrogatorio y los testimonios se acreditaba que fue suministrada.

Argumentó que como una de las razones de inconformidad de la recurrente era que el monto de la pensión era inferior a la que podía obtener en prima media, debía tenerse en cuenta que la forma de calcularla en uno y otro régimen era distinta, por lo que cualquier proyección podía estar afectada por diferentes variables ajenas al momento de la manifestación de la voluntad de traslado, entre ellas, «por la obligación de permanencia en los regímenes en periodos previos a adquirir el derecho»; deber que, aseveró, Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 12 se declaró exequible en sentencia C 1024–2004.

Por tanto, consideró que tal hecho no tenía incidencia en la validez de la voluntad de traslado de régimen pensional, pues incluso la ley establece «un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen y este recurso no fue agotado por la demandante». En relación con los vicios del consentimiento, indicó que las pruebas documentales no acreditaban que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir las solicitudes, ni tampoco se allegó medio probatorio del que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error, fuerza o dolo, y menos aún, «cuando en el segundo traslado llevado a cabo ante Old Mutual S.A., dejó constancia que la solución del régimen de ahorro individual con solidaridad, lo efectuó de manera libre, espontánea y sin presiones».

Finalmente agregó que, si en gracia de discusión se aceptara que la demandante incurrió en un error al decidir trasladarse de régimen, el mismo sería de derecho, por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, el cual no viciaba el consentimiento; por tanto, debía revocar la sentencia de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 13 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria del Juzgado y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica.

La acusación se resuelve de manera conjunta por cuanto se atribuye la violación de las mismas disposiciones, persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 271 de la misma ley; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1, 3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, 61, 90, 97, 113, 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 63, 1502, 1508, 1509, 1603 y 1604 del Código Civil; 48, 53 y 335 de la Constitución.; 167 del Código General del Proceso y 61, 145 del Código Procesal del Trabajo.

Se atribuye al sentenciador la comisión de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 14 1. No dar por demostrado estándolo que los fondos privados (en especial COLFONDOS S.A.) no demostraron el cumplimiento al deber de información profesional. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante era experta en el tema de pensiones. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que el traslado inicial al RAIS cumplió con los presupuestos legales exigidos para la fecha de afiliación a COLFONDOS S.A. 4. Dar por demostrado sin estarlo que el traslado inicial al RAIS cumple con los presupuestos legales para su validez según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. 5. Dar por demostrado sin estarlo que los fondos privados (en especial COLFONDOS S.A.) dieron asesoría adecuada, clara, oportuna, veraz y suficiente sobre las consecuencias, positivas y negativas, del traslado de régimen pensional. 6.

No dar por demostrado estándolo que la asesoría entregada a la demandante al momento de afiliarse a COLFONDOS S.A. fue parcial e incompleta al no advertir de las desventajas o consecuencias negativas del traslado de régimen pensional. 7. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante se afilió a los fondos privados (en especial a COLFONDOS S.A.) de manera libre y voluntaria. 8.

No dar por demostrado estándolo que la demandante no recibió de COLFONDOS asesoría de forma técnica y adecuada. 9. No haber dado por demostrado estándolo que el promotor del fondo privado de pensiones no contaba con la idoneidad necesaria para asesorar a mi representado al momento de seleccionar el fondo de pensiones. 10. No haber dado por demostrado estándolo que el fondo en ningún momento le hizo a mi representado las advertencias sobre los riesgos por el traslado de régimen pensional, entre los cuáles estaba que perdería el régimen de transición y que podría tener una pensión inferior a la del régimen de prima media. 11.

No haber dado por demostrado estándolo que el fondo no informó sobre las características del régimen de ahorro individual. 12. No haber dado por demostrado estándolo que a la parte demandante el fondo privado en ningún momento le informó sobre las diferentes modalidades de pensión vigentes en el RAIS. 13. No haber dado por demostrado estándolo que a la parte Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 15 demandante no se le informó sobre lo que es un bono pensional ni cómo pensionarse anticipadamente. 14.

No dar por demostrado estándolo que los fondos privados (en especial COLFONDOS S.A.) engañaron a la demandante al prometerle beneficios que no se darían (mejor pensión). 15. Dar por demostrado sin estarlo que el cargo que tuvo la demandante al servicio de COLFONDOS S.A. garantizaba el conocimiento sobre las ventajas y desventajas del RAIS al momento de trasladarse de régimen pensional.

Como medios de convicción equivocadamente valorados se acusan los siguientes: - Escrito de demanda obrante a folios 3 al 24 del expediente. - Respuesta a la demanda de COLFONDOS S.A. de folios 125 a 134 del expediente. - Respuesta a la demanda por parte de COLPENSIONES, obrante a folios 165 a 174 del expediente. - Respuesta a la demanda por parte de OLD MUTUAL obrante a folios 190 a 208 del expediente. - Respuesta de OLD MUTUAL fechada en agosto 26 de 2016 que contiene proyección de mesada pensional.

Folio 222 y ss. - Formulario de solicitud de afiliación o traslado a COLFONDOS S.A. Folio 26. Repite en folio 135. - Formulario de solicitud de afiliación a SKANDIA. Folio 27. Repite en folio 209 y 225 y 235. - Declaración de SONIA AMPARO PEÑA PEÑA y WILLIAM DARÍO GONZÁLEZ ALVARADO. - Interrogatorio de parte a la demandante. Señala que no discute el supuesto dado por acreditado por el Tribunal, según el cual era beneficiaria del régimen de transición. Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 16 Luego de citar algunos apartes de la sentencia recurrida dice que las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador son equivocadas por lo siguiente: Alega que no se analizó en debida forma la demanda y sus respuestas, dado que en aquella se formularon negaciones indefinidas que obligaban a la parte demandada a demostrar lo contrario, conforme lo prevé el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC.

Al efecto, transcribe los hechos relacionados en los numerales 2.4, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.17 y 2.18, junto con las respectivas contestaciones dadas por Colfondos S.A. y Old Mutual S. A. Afirma que el Tribunal no apreció en debida forma la demanda inaugural y sus respuestas, pues los hechos contienen negaciones indefinidas que fueron contestadas mediante afirmaciones carentes de prueba; que el sentenciador se limitó a señalar que la demandante declaró haber recibido información sobre el RAIS, resultándole suficiente para concluir que «se había cumplido con la exigencia legal sobre la libertad informada y desvirtuar así las negaciones indefinidas».

Aduce que Colfondos aceptó que en el caso de la demandante «no era necesario efectuar una asesoría como se hace a otra persona (respuesta al hecho 2.4.)» porque ella había sido capacitada para conocer todo lo relacionado con el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, circunstancia que no fue probada y que el hecho de que el fondo tuviese un departamento especializado que capacitaba Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 17 a los asesores, ello no significa que la información haya sido dada a los potenciales afiliados.

Asevera que el sentenciador debió percatarse de que los demandados tenían la carga procesal de demostrar los hechos contrarios a las negaciones indefinidas; que los fondos no arrimaron medio probatorio que demuestre o acredite hechos contrarios a las negaciones (errores 8 al 13). Con relación al documento obrante a folio 222, calendado el 26 de agosto de 2016, mediante el cual Old Mutual S. A. respondió un derecho de petición, dice que allí se aprecia que su mesada pensional en el RAIS sería de $1.593.000, mientras que en el RSPMCPD le correspondería $3.196.000, lo que deja en evidencia una diferencia de $1.603.000.

Afirma que la misma codemandada Old Mutual S. A. deja certidumbre sobre el engaño del asesor del fondo de pensiones, quien le prometió que no tendría desventaja alguna y que el valor de la mesada sería, incluso, mejor que la del ISS. En cuanto al formulario de solicitud de afiliación a Colfondos S. A. (f.os 26 y 135), esboza que se trata de una proforma elaborada por la entidad en la que se piden los datos del afiliado, del vínculo laboral, los beneficiarios de la pensión y la voluntad de afiliación; que «contiene la afirmación preimpresa de que la selección hecha por el trabajador ha sido "en forma libre, espontánea y sin Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 18 presiones"».

Agrega que lo que verdaderamente se extrae del documento es que no se cumple con lo establecido formalmente en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues al no haber existido información clara, transparente, veraz, completa y oportuna, no puede hablarse de libertad en la elección; que el documento no permite demostrar una elección libre, dado que la formalidad de la leyenda preimpresa no significa que realmente se cumplió con el mencionado deber.

Con relación al formulario de afiliación a Skandia (f.os 27, 209, 225 y 235) dice que también se trata de una proforma elaborada por ese fondo, en la cual se asientan los mismos datos a los que se alude respecto de anterior. Expone que lo único que demuestra dicho documento es la materialización de la voluntad de afiliarse al fondo privado, pero no que su consentimiento estuvo informado en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314).

Arguye que en el espacio de firma del trabajador se lee la constancia, según la cual «la escogencia del régimen la hace de forma "libre, espontánea y sin presiones"», lo cual no informa acerca de que su afiliación se realizó con el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, ni que su vinculación se realizó de manera libre y voluntaria y, menos aún, que conocía las ventajas y desventajas del RAIS.

Afirma que lo que verdaderamente se extrae del documento es que no se Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 19 cumple con lo establecido en la ley y la jurisprudencia acerca de que la información era clara, transparente, veraz, completa y oportuna, pues lo único que puede indicar el formulario es su suscripción, pero no la satisfacción del deber de información exigido.

Argumenta que lo dicho por la demandante en el interrogatorio de parte no permite arribar a las conclusiones del juzgador, pues ella nunca confesó que le habían hablado de las diferencias entre los dos regímenes pensionales y, menos aún, que le hubieren dicho acerca de las desventajas del RAIS; que el Tribunal confundió la capacitación que le dieron luego de haber sido vinculada laboralmente, con lo que le dijeron al momento de afiliarse a Colfondos.

Asevera que no se puede perder de vista que fue vinculada para trabajar como asesora comercial desde noviembre de 1997, momento en el que la capacitaron sobre las ventajas del RAIS, pero no le indicaron las desventajas ni le hicieron un cálculo o le enseñaron a realizarlo; y por tanto, de lo dicho en el interrogatorio de parte no era posible tener por demostrada la asesoría debida en los términos del cumplimiento al deber de información profesional de que tratan las normas legales y la jurisprudencia. Con relación a los testimonios de Sonia Amparo Peña Peña y William Darío González Alvarado, sobre los que el sentenciador coligió que la actora conocía de aspectos propios del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, señala que los deponentes no estuvieron presentes al Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 20 momento de su afiliación y, por tanto, es equivocado el razonamiento que hizo al concluir la debida asesoría y, además, supone que ellos le trasladaron la información que les dieron para desempeñar el cargo de asesores comerciales al servicio de Colfondos S. A., lo cual sólo existe en el terreno de las especulaciones pero no en el de las pruebas.

Añade que los declarantes fueron coincidentes en afirmar que en las capacitaciones no les informaron sobre las desventajas del RAIS, por lo que no se podía concluir que había tenido «una libertad informada para escoger el cambio de régimen pensional». Concluye que es evidente el error en la valoración probatoria, pues la documental y testimonial recaudadas no demuestran el cumplimiento al deber de información profesional que tenían los fondos demandados VII.

RÉPLICA Colpensiones, quien se opone de manera conjunta a los dos cargos, afirma que la acusación no debe prosperar porque la demandante no acreditó ningún vicio del consentimiento, carga que le correspondía según el CGP; que los fondos privados cuentan con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el asentimiento de los afiliados respecto del traslado de régimen pensional, dado que las normas del momento no exigían nada diferente; que el deber de asesoría se debe analizar en cada caso en particular, pues no en todos los casos el afiliado es la parte Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 21 débil, tal como ocurrió en el presente caso, en el que la demandante tenía posibilidades para ilustrarse y asesorarse de la mejor manera.

Con posterioridad a la cita textual de los artículos 1604 del CC y 4 del Decreto 2241 de 2010, dice que el silencio de los afiliados en el transcurso del tiempo se entiende como una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado y que la única manera desvirtuar esa regla es demostrar la existencia de un vicio del consentimiento, circunstancia que no se presenta.

Termina señalando que el sentenciador dio una correcta aplicación a las normas que regulan el traslado de régimen pensional y, además, la demandante no tenía una expectativa legítima por cuanto era beneficiaria del régimen de transición únicamente por razón de la edad y que la ineficacia vulnera el principio de sostenibilidad financiera. Por su parte, Skandia aduce que el primer cargo no debe salir avante porque la recurrente no combate todos los argumentos esenciales de la sentencia; y que no demuestra los yerros fácticos imputados.

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa la infracción directa de los artículos 4 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; y 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 13, 33, 90 y 91 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; 3 del Decreto 1161 de Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 22 1994; 167 del CGP; y 60, 61 y 145 del CPTSS; y 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Dice la censura que los argumentos expuestos por el colegiado desconocen el contenido de los artículos 4 del Decreto 656 de 1994, y 63, 1502, 1603 y 1604 del CC, los cuales cita literalmente, dado que las sociedades administradoras tienen el deber de brindar una información veraz, oportuna, clara y suficiente a los potenciales afiliados. Afirma que el Tribunal no se enteró de que el Decreto 656 de 1994 asigna a las administradoras de pensiones obligaciones especialísimas en cuanto al deber de información, respondiendo hasta por la culpa leve; que los fondos de pensiones fueron creados con características, requisitos y obligaciones exclusivas; por tanto, su responsabilidad es específica y debe mirarse con mayor rigidez a la hora de definir las consecuencias de sus actuaciones.

Después de citar el literal d) del artículo 91 de la Ley 100 de 1993, reiterado por el artículo 50 del Decreto 656 de 1994, dice que dicha disposición expresamente señala que las sociedades administradoras deben contar con personal que brinde la mejor asesoría de los futuros y presentes afiliados, exigencia que se ratifica en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Agrega que dicha norma no fue tenida en cuenta, a pesar de que establece la obligación de suministrar información suficiente amplia y oportuna al potencial afiliado. Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 23 Aduce que las sociedades administradoras tienen que ser absolutamente diligentes en el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, siendo una de las más importantes la de brindar una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia a las personas que lo requieran; por tanto, ellas tienen la carga de demostrar que actuaron con la debida diligencia y cuidado al asesorar a una persona sobre las condiciones en las cuales se pensionaría si se afilia a ellas y, especialmente, de que cumplieron con la obligación de informar sobre las consecuencias negativas del acto de traslado de régimen pensional.

Argumenta que la falta de información calificada impide que el usuario se afilie de manera libre y voluntaria al no tener los elementos de juicio que le permitan edificar con solidez un conocimiento de las consecuencias que genera la decisión, la que impacta directamente su calidad de vida en el periodo de vejez. Luego de citar literalmente los artículos 13, literal b, y 271 de la Ley 100 de 1993, expone que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales es libre y voluntaria, so pena de que quede sin efecto; que los fondos de pensiones deben indicar, entre otros asuntos, el valor de la mesada pensional en cada régimen, el derecho al retracto, la pérdida del régimen de transición. Adiciona que la conclusión del Tribunal sobre la falta de prueba que acredite el vicio del consentimiento o el engaño, así como la carencia de información desconoce las normas denunciadas.

Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 24 Explica que si el sentenciador hubiese aplicado las normas que caracterizan a los fondos de pensiones, habría concluido que los demandados tenían el deber de informar y demostrar que actuaron con la necesaria diligencia y cuidado que se le exige, carga de la prueba que les era propia y, por lo tanto, al no haberla cumplido, la necesaria conclusión era acceder a lo pedido (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y 22 nov. 2011, rad. 33083;

CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292; CSJ SL12136-2014). IX. RÉPLICA Skandia alega que el recurrente edifica su argumento bajo el supuesto de que el sentenciador no tuvo en cuenta la obligación de las demandadas de brindar información suficiente, siendo que lo que adujo fue que a la demandante se le brindó la debida información, dado que por sus funciones conocía el RAIS y que al trasladarse fue enterada de las implicaciones que tenía esa decisión respecto del régimen de transición; y que la actora siempre demostró su interés de permanecer en el régimen privado; por consiguiente, la acusación no puede prosperar.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el traslado de la actora al RAIS con los presupuestos legales que regulaban el tema, resultaba eficaz en la medida que la demandante al absolver el interrogatorio de parte admitió haberle prestado servicios a Colfondos S. A. como asesora Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 25 comercial, calidad en la que fue capacitada respecto del sistema; que además los testigos explicaron sobre los elementos del adiestramiento dado a la actora, de lo que se deducía que le expusieron los «elementos propios de los sistemas» toda vez que «para poder mostrar las fortalezas del régimen de ahorro individual, conocieron […] sobre las debilidades del Instituto de Seguros Sociales, entre ellas, de que era un fondo común, versus al régimen de prima de ahorro individual que es una cuenta individual».

Insistió en que Diago Bozzi conocía la esencia del régimen de capitalización, dado que al formarla como asesora comercial para afiliar personas al RAIS, se le habló sobre la cuenta individual, la bolsa común del ISS y los bonos pensionales, es decir, «que conocía los aspectos propios del régimen de ahorro individual con solidaridad», por lo que no resultaba admisible señalar que «no recibió la información adecuada»; que además, con posterioridad se trasladó a otro fondo, en el año 2011, donde nuevamente dejó constancia de haber sido instruida; y que de manera voluntaria, libre y sin presiones suscribió los formularios de afiliación con Colfondos S. A. y Skandia.

Finalmente, señaló que las pruebas no acreditaban que la demandante hubiese sido presionada o engañada al momento de firmar las solicitudes y, por ende, que su consentimiento no estuvo viciado por error, fuerza o dolo. Por su parte, la censura funda el ataque asegurando que el sentenciador cometió errores fácticos y jurídicos Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 26 derivados de la indebida apreciación de la demanda inicial y sus contestaciones, el interrogatorio de parte absuelto por la actora y las versiones rendidas por los testigos, pues de ellos se evidencia que las demandadas no demostraron haberle brindado una asesoría técnica adecuada, clara, oportuna, veraz y suficiente sobre las consecuencias positivas y negativas del traslado de régimen pensional, al momento del traslado, en especial, porque no le avisaron sobre los riesgos, entre los cuales estaba la pérdida del beneficio del régimen de transición y que podría tener una pensión inferior a la que le ofrecía el sistema de prima media.

Agrega que el juez plural se limitó a señalar que la demandante declaró haber recibido información sobre el RAIS, resultándole suficiente para concluir que había cumplido con la exigencia legal; que las demandadas tenían la carga procesal de demostrar los hechos contrarios a las negaciones indefinidas reseñadas en la demanda inaugural; que los formularios de vinculación solo acreditan su voluntad de afiliarse a los fondos privados, pero que no dicen nada acerca de que su consentimiento haya sido instruido, conforme los lineamientos jurisprudenciales y legales.

Insiste en que ninguno de los medios de convicción acredita que fue debidamente enterada sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen. Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al establecer que el traslado de régimen pensional de la demandante se realizó con el pleno de los requisitos establecidos para su validez, especialmente, Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 27 porque fue capacitada en razón al cargo que desempeñaba en Colfondos S. A. de asesora, sobre las ventajas y desventajas que para ella implicaba el cambio de sistema pensional, por lo que su consentimiento no estuvo viciado al tomar dicha decisión. Previamente, se advierte que, pese a que uno de los cargos está encaminado por la vía indirecta, no son objeto de discusión los siguientes supuestos de hecho que encontró acreditados el colegiado: i) la demandante nació el 25 de abril de 1956 y, por tanto, era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; ii) estuvo afiliada al ISS desde el 2 de enero de 1980 hasta el 26 de mayo de 1993, iii) se trasladó del régimen solidario de prima media administrado por el ISS, al de ahorro individual con solidaridad a cargo de Colfondos S. A., conforme se infiere de los «formularios de afiliación», en el momento en que ingresó a laborar como asesora comercial a dicho fondo; y iv) se pasó a Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., en diciembre 2011.

En primer lugar, recuerda la Sala que la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se deriva fundamentalmente de la ausencia comunicación y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. Al respecto, es preciso señalar que la información que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 28 óptica de que quien la suministra sabe de su importancia y valor, a fin de orientarlo en aquellos aspectos que pueden encaminar a consecuencias adversas como sería la pérdida de un régimen, evento en el que la administradora tiene el deber de dar información e ilustración suficiente sobre las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente son de los que se duele la demandante, tanto que insiste en que no se le advirtió sobre los riesgos que acarreaba su traslado, dado que era beneficiaria del régimen de transición. Sobre el particular, se trae a colación la providencia CSJ SL2611-2020, cuyo texto señala: Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

En efecto, esta Sala desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber de dar información e ilustración suficiente sobre las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente es de los que se duele la demandante, no acontecieron en su caso.

En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL1421-2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018, sostuvo: “Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 29 jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 30 brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.

Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.

Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además, el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición. De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existe Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 31 ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional (subrayado de la Sala).

En segundo lugar, no es dable argumentar que existió una decisión informada y consciente y, por ende, una manifestación libre y voluntaria por parte de un afiliado para trasladarse de régimen, con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos, en el que se plasma la firma del trabajador, puesto que es obligación del fondo de pensiones acreditar que le dieron a conocer, de manera clara y suficiente, los efectos que podía acarrear ese cambio, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989), tal como de manera pacífica lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la providencia CSJ SL17595-2017, cuyo tenor literal dice: “[…] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;

(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 32 en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).

De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen”.

Así, resulta claro el engaño del que fue víctima la demandante, el cual proviene de la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, por tanto, no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente, como lo pretende hacer ver la apoderada de la parte demandada en su apelación. Por consiguiente, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado, entendido como un Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 33 procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.

En tercer lugar, también se ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a la expedición de las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Esto significa que, de acuerdo con la fecha en la que la accionante cambió del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad -noviembre de1997-, la obligación de Colfondos S. A. se enmarcaba en el primer periodo, durante el cual debía brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.

Al efecto, en providencia CSJ SL1948-2021, se dijo lo siguiente: […] ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad –mayo de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.

Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 34 Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Sala explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Para la Corte, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.º del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Finalmente, aludió a que Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público (subrayado de la Sala).

Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 35 En cuarto lugar, el hecho de permanecer en el régimen de capitalización o que el afiliado cambie de fondo de pensiones no permite establecer que se cumplió con el deber de suministrar una información adecuada, clara y suficiente para el momento del traslado, tal como lo señala la providencia CSJ SL1949-2021, así: Adicionalmente, tal como lo advirtió el juez de segundo grado, el hecho que la demandante efectuara varios traslados entre AFP tampoco conlleva a determinar que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con los formularios de afiliación a cada una de estas -visibles a folios 273 y 300- lo que se evidencia en ellos son los datos e información general que la afiliada suministró a Pensiones y Cesantías Santander hoy Protección S.A. y Colpatria Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A., respectivamente, tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y beneficiarios y un párrafo pre impreso en el que se plasmó que la interesada efectuó «de forma libre, espontánea y sin presiones» la elección del fondo privado, pero de manera genérica y sin más detalles.

Además, ello no contrarresta el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual como ya se advirtió, debe ser oportuno e integral al momento del traslado. Así mismo, es preciso recordar que en reciente providencia CSJ SL2021-2021, se dijo que para la época en que ocurrió el traslado de la demandante -noviembre de 1997-, de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tenían la facultad de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les conviniera y consultara sus intereses, expresión que «presupone conocimiento, lo que solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole».

Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 36 Por ello, en múltiples decisiones la Corte ha señalado que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, «mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Por tanto, en el presente caso se debe establecer si para el momento del cambio de régimen, según las normas vigentes para el año 1997, la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. Bajo los anteriores lineamientos se entran a estudiar las piezas procesales y los medios de convicción acusados, así: 1.- Demanda inicial y sus contestaciones (f.º 3, 125, 165 y 190).

Esta corporación ha manifestado que el error de hecho se puede configurar por la falta de apreciación o errónea valoración de piezas procesales -demanda, contestación y el escrito de apelación-, tal como se aprecia en la providencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada por en la CSJ SL14542-2016, cuyo texto señala: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 37 producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. Así las cosas, revisado el escrito de demanda inicial se observa que los supuestos fácticos relacionados en los numerales 2.4, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.17 y 2.18 refieren a que la demandante en «mayo de 1997», por no tener información técnica y adecuada se afilió a Colfondos S. A.; que «en el mes de mayo de 1997» ingresó a trabajar a ese fondo de pensiones, razón por la que se vio influenciada para afiliarse a esa su entidad; que posteriormente se trasladó a Skandia Pensiones y Cesantías S. A., hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., donde permanecía para el momento de presentación de la demanda; que su vinculación se hizo porque consideró que era mucho más beneficiosa que la del régimen de prima media; que el promotor o asesor de Colfondos S. A., no tenía la capacitación que le permitiera «informar o suministrar información completa, veraz y suficiente» para que pudiera tomar la decisión de trasladarse; que en ningún caso le advirtieron de los riesgos que existían al cambiarse de régimen y, menos aún, le avisaron que la pensión podría ser inferior a la del RSPMPD, Adujo que los asesores no le comunicaron que eventualmente no se podría pensionar por no tener el capital suficiente; que tampoco le indicaron que el monto de la Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 38 prestación dependía de la modalidad pensional que escogiera y, por su puesto, nunca le explicaron las diferentes clases de pensiones; y que no le anunciaron acerca de que la negociación del bono pensional implicaba un importante sacrificio financiero, ni que tenía el derecho de retracto.

Adicionalmente, argumentó que fue engañada porque se le informó que su condición pensional era más ventajosa; que el régimen de prima media desaparecería; que su pensión sería por un monto superior; que en ningún caso su situación sería desventajosa frente al otro régimen; y que podía aspirar a una pensión anticipada. Agregó que la falta de información y el engaño hicieron que tomara la decisión de trasladarse cautivada por las supuestas bondades del RAIS, con lo cual su consentimiento fue inducido en error.

Colfondos S. A., al contestar los anteriores supuestos dijo que no eran ciertos o no le constaban; que la determinación de traslado fue válida porque se realizó con el cumplimiento de los requisitos legales; que la demandante estuvo vinculada laboralmente con esa entidad, desempeñando el cargo de asesora; que en tal «calidad recibió la capacitación sobre el régimen que administra mi representada y que precisamente fue su campo de desarrollo laboral»; que no podía predicarse «ignorancia sobre el régimen o engaño por parte de COLFONDOS cuando la actora estuvo contratada precisamente para buscar afiliaciones al régimen de ahorro individual»; y que ella suscribió de manera libre, consciente e informada el formulario de afiliación; y que se le brindó toda la información sobre las obligaciones, derechos, Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 39 ventajas y desventajas, y en general, de «las condiciones características del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad»; y que «la decisión de pertenecer a este régimen y el conocimiento del mismo se confirma con su permanencia por un prolongado tiempo».

Por su parte, Old Mutual S. A. contestó que no le constaban, no eran ciertos o no aceptaba los hechos aducidos por la demandante, y que aquella no allegó una prueba que sustentara la nulidad de la afiliación por vicio en el consentimiento; que al revisar la solicitud de vinculación a ese fondo de pensiones, en el formulario aparece la declaración del consentimiento expreso; que el no estar de acuerdo con el monto de la mesada pensional no configuraba causal de anulación o ineficacia del traslado; y que no era válido que después de haber transcurrido más de diez años, cuando la accionante evidenció que no lograba cumplir con sus objetivos de ahorro fijados, pretendiera que se declarara la nulidad del traslado, basada en una indebida asesoría que jamás existió. De las anteriores piezas procesales luce inequívoco que la pretensión de nulidad o ineficacia de traslado de régimen pensional se soportó en que no se le brindó a la demandante una información completa, veraz y suficiente para que pudiera tomar la decisión de trasladarse; que en ningún momento le advirtieron de los riesgos que existían al cambiarse y, menos aún, le informaron que la pensión podría ser inferior a la que obtendría en el RSPMPD; y que la falta Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 40 de información y el engaño hicieron que tomara la decisión de cambiarse de régimen.

Siendo ello así, los argumentos esbozados en el escrito inaugural refieren tanto a la existencia de vicios del consentimiento como a la inexistencia u omisión por parte de Colfondos S. A. en su deber de información al momento de producirse el traslado de régimen pensional, de manera que le permitieran al afiliado dar su consentimiento bajo la convicción de conocer las incidencias de tan importante decisión (CSJ SL2611-2020).

De tal manera que, como queda sentado en la síntesis de la providencia fustigada, el sentenciador de segundo grado acertó al realizar el análisis desde las dos aristas planteadas en el escrito inaugural, esto es, la falta de información y los vicios del consentimiento. Tampoco se equivocó al realizar el análisis de las contestaciones a la demanda, dado que partiendo del hecho de que los fondos alegaron que el traslado era validó porque la demandante, en virtud de que laboró para Colfondos S. A. como asesora comercial, fue capacitada, brindándole toda la información sobre las obligaciones, derechos, ventajas y desventajas, y en general, de «las condiciones y características del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad», era necesario incursionar en el estudio de los medios de convicción allegados al expediente.

Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 41 Ahora, frente al discernimiento de la censura, según el cual el sentenciador debió percatarse de que los demandados tenían la carga procesal de demostrar los hechos contrarios a las negaciones indefinidas reseñadas en los fundamentos fácticos de la demanda, basta señalar que precisamente con base en lo contestado por los fondos fue que consideró que debía estudiar el acervo probatorio en aras de verificar si en el presente caso se había o no suministrado la debida información, frente a lo cual concluyó que el traslado se realizó con el cumplimiento de los presupuestos legales y jurisprudenciales.

Por consiguiente, la Sala no advierte error en la apreciación de las anteriores piezas procesales. 2 – Formularios de vinculación a Colfondos S. A. Y Skandia (f.os 26 y135, 27, 209, 225 y 235). Estos formatos no contienen información alguna que permita inferir o dar por acreditado el cumplimiento del deber de información, pues de su contenido solo es posible extraer los textos preimpresos, que como quedó sentado en la jurisprudencia reseñada solo permiten establecer la voluntad de la demandante para cambiarse de régimen pensional, pero en manera alguna dan cuenta de cuál fue la información que se le dio a la accionante y, menos aún, si fue clara, cierta, compresible y adecuada.

En otras palabras, de tales documentos no puede concluirse que Colfondos S. A. cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 42 de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. Ahora, lo que sí se puede establecer del formato de vinculación a Colfondos S. A. es que la solicitud fue diligenciada el 18 de noviembre de 1997 y que en el acápite donde se registra la información del contrato laboral figura como empleador Colfondos S. A., con fecha de inicio el mismo 18 de noviembre de 1997.

Esto permite concluir que el traslado de régimen pensional y la vinculación laboral de la demandante como asesora comercial al fondo demandado ocurrió el mismo día de noviembre de 1997 y no en el mes de mayo de esa anualidad, como se afirmó en el escrito inaugural. Por consiguiente, el colegiado erró al valorar los referidos formularios, dado que de ellos solo es dable extraer la intención de la demandante de cambiarse de régimen, pero en manera alguna dan cuenta de que haya sido suficientemente informada de las consecuencias negativas de su decisión. 3.- Interrogatorio de parte absuelto por la demandante (f.º 140 CD min. 12).

La señora Cecilia del Socorro Diago manifestó que estuvo vinculada como asesora comercial a Colfondos S. A. desde noviembre de 1997 a enero de 1999; que su función consistía en traer clientes para que se vincularan al régimen privado de pensiones; y que durante dicho lapso estuvo afiliada a dicho fondo «con la parte de pensiones». A continuación dijo literalmente lo siguiente: Diga si para desarrollar esas funciones en calidad de asesora comercial, tenía pleno conocimiento de lo que implicaba el Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 43 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, para efectos de ejercer esas funciones como asesora comercial? Nosotros habíamos tenido, o había tenido una pequeña inducción en donde se nos daban a conocer las ventajas de este régimen y la idea era captar clientes porque yo ganaba por cada cliente que traía a Colfondos S. A. Pero la pregunta es, si usted conocía el funcionamiento del RAIS para desarrollar esas funciones de asesora comercial?.

Si conocía las ventajas de ese régimen y en ese momento, pues era, había salido al mercado y se promocionaba como algo bueno, como algo que traía ventajas. Teniendo en cuenta que durante dos años o cerca a los dos años usted desarrolló esas funciones de asesora comercial, por qué razón, cuando dejó de trabajar, no se devolvió para el régimen de prima media con prestación definida, sino que años después tomó la opción de trasladarse para otro régimen de pensiones de carácter privado? Inicialmente me retiré de Colpensiones, no había cumplido el tiempo requerido para hacer el cambio de régimen y luego, en la labor en que desarrollaba, nunca tuve asesoría de parte de Colfondos y mi trabajo me impedía dedicarme a mis asuntos personales.

Pero la pregunta es clara, si usted era asesora comercial y conocía el funcionamiento del régimen de ahorro individual con solidaridad, por qué no optó por regresarse una vez podía, pasados los primeros cinco años […] sino que optó fue por trasladarse a otro fondo privado? Porque las veces que llamé a la asesoría de Colfondos no recibí atención, por eso fue que yo decidí luego cambiarme a Old Mutual, y había hecho una solicitud a Colpensiones, en ese momento Seguro Social, y ellos me respondieron que habían dado traslado de la solicitud a otra dependencia, pero nunca me respondieron, que yo lo tenía que hacer a través de mi entidad.

Bueno, y por qué no insistió en ese trámite, cuando tenía la posibilidad de hacerlo antes de cumplir los diez años, teniendo en cuenta que tenía pleno conocimiento del régimen de ahorro individual? La verdad, teniendo conocimiento de los beneficios, no tuve un cálculo de qué era mejor y más conveniente para mí cambiarme de régimen que mantenerme en ese régimen de ahorro individual (resaltado de la Sala).

Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 44 Del estudio integral de las respuestas dadas por la demandante, encuentra la Sala que la accionante admitió que para desempeñar el cargo de asesora comercial recibió una «pequeña inducción» en la que le dieron a conocer las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues la idea era «captar clientes» porque devengaba por cada uno que afiliara a Colfondos S. A.; y que cuando los fondos salieron al mercado se promocionaron como «algo que traía ventajas»; de donde no se puede evidenciar confesión alguna, esto es, la aceptación de una situación que la perjudique, pues en ninguna de sus respuestas admitió, que en su caso en particular le hubieren indicado las consecuencias negativas que le representaba el trasladarse de régimen.

Es más, la deponente fue enfática en señalar que nunca recibió asesoría personalizada por parte de Colfondos y que no tuvo un «cálculo» del que pudiera establecer que era mejor quedarse en el régimen de prima media. Tampoco existe el más mínimo vestigio de que haya sido informada de que el cambio le implicaba la pérdida del régimen de transición y, menos aún, de las consecuencias que tal decisión le generaba.

Así mismo, se precisa que la instrucción que recibió la actora sobre las particularidades del régimen de capitalización le fue impartida después de haberse trasladado del régimen de prima media, pues la formación se llevó a cabo con el fin de atraer nuevos clientes, y con posterioridad a la vinculación a Colfondos S. A. Téngase en cuenta que tanto el diligenciamiento del formulario de traslado de régimen como el ingreso laboral de la Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 45 demandante como asesora comercial al fondo demandado ocurrieron el mismo día, esto es, el 18 de noviembre de 1997, sin que haya prueba de que con antelación a esa data se le hubiere dado la información necesaria incluso no hay demostración de que hubiere recibido adiestramiento sobre el cargo que desempeñaría. Por consiguiente, queda en evidencia el yerro enrostrado al sentenciador, quien concluyó que sí se le había suministrado capacitación a la demandante y que por ello no le resultaba admisible argumentar que «no recibió información adecuada».

Acreditado el error fáctico con la prueba calificada, la Sala queda habilitada para incursionar en el estudio de las declaraciones de Sonia Amparo Peña Peña y William Darío González Alvarado, quienes afirmaron lo que a continuación se indica. La primera manifestó que conocía a la demandante porque ambas trabajaron en Colfondos S. A. como asesoras comerciales, cuya labor consistía en captar clientes; que para desempeñar sus funciones les daban «una capacitación muy leve realmente del producto, o sea, como nos lo vendían a nosotros, así nosotros lo vendíamos»; que inicialmente el adiestramiento consistió en darles a conocer las bases de la Ley 100 de 1993, en comparación con el seguro social; que cuando recibían la formación no les daban a conocer los riesgos, sino más bien los beneficios del RAIS, tales como: «pensionarse mucho mejor que en el seguro social, que era una Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 46 cuenta individual donde uno la podía manejar, bien sea retirando todo el valor ahorrado o también programando su pensión, de acuerdo a lo que haya ahorrado durante su vida»; que la capacitación que les daban no les permitía hacer proyecciones a los clientes, pues cuando se trataba de casos especiales, tocaba presentarlos con el actuario.

También señaló que cuando se vincularon laboralmente les dijeron que lo más lógico era que se afiliaran a la empresa «para poder ofrecer eso»; que ella no estuvo presente cuando a la demandante «le dieron la orden» de afiliarse a Colfondos S. A. ni cuando «ella suscribió el formulario»; que no tuvo conocimiento del traslado de régimen pensional de la actora; que en la capacitación les dijeron que el Seguro Social era una bolsa común de la que se sacaban las pensiones de otras personas, mientras que la cuenta que se tenía en el fondo era personal, en la que se podían realizar aportes adicionales y, por tanto, «con el tiempo uno podía ahorrar más para tener mejor pensión»; y que con la instrucción que les dieron tuvieron conocimiento de cómo funcionaba el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Por su parte, William Dario González Alvarado dijo que conocía a la actora porque trabajaron en Colfondos S. A. como asesores comerciales; que para el desempeño de sus funciones debían conocer el funcionamiento de la parte de pensiones en el régimen de ahorro individual, «pero a fondo a fondo, no lo conocíamos»; en cuanto a la instrucción que recibió la demandante contestó que «debió ser la misma capacitación que recibían en ese momento, lo básico era Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 47 conocer para qué servía un fondo privado y las fortalezas que tenía en ese momento porque iba a ingresar a esa parte de pensiones, y básicamente las debilidades que tenía en ese momento el seguro social, o sea lo básico para el trabajo»; que ellos no realizaban cálculos pensionales porque Colfondos tenía actuarios, a los que, en sus casos, no tenían acceso; y que trabajaban básicamente con personas que devengaban un salario mínimo, dado que los que tenían sueldos superiores eran atendidos por otros asesores.

Igualmente, dijo que cuando ingresó a laborar le dijeron que lo mejor era que se afiliara a ese fondo de pensiones si estaba convencido de las bondades del RAIS; que cuando se trasladó de régimen no le realizaron ninguna proyección, y que lo que hacían era mostrar las fortalezas del régimen privado con miras a posicionar a Colfondos S. A. en el mercado.

Las anteriores declaraciones no hacen nada distinto a ratificar lo afirmado por la demandante al absolver el interrogatorio de parte, pues lo que ellas muestran es que la capacitación se enfatizó en mostrar las ventajas del RAIS con el propósito de persuadir a eventuales afiliados, es decir, que la instrucción que recibió fue superficial y parcializada, sin que los testigos den cuenta de la información que le dio el fondo de pensiones al momento en que la actora se cambió de régimen.

Así mismo, ninguno de los declarantes da cuenta de que la accionante fuera debidamente informada sobre los efectos que le generaba el cambio, en especial, sobre la pérdida del régimen Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 48 de transición y, menos aún, de las consecuencias que tal decisión le acarrearía. Igualmente, los testigos ratifican que la instrucción que recibió Diago Bozzi sobre las particularidades del régimen de capitalización le fue impartida después de haberse trasladado del régimen de prima media, pues tal como lo evidencia el formulario de afiliación y lo afirmó la actora en el interrogatorio de parte, el traslado se realizó al momento de vincularse laboralmente con Colfondos, no después. Insiste la Sala en que partiendo del supuesto de que la demandante diligenció el formulario de cambio de régimen pensional el mismo día en que se vinculó como asesora de Colfondos S. A. (18 de noviembre de 1997), no es posible considerar que con fundamento en la instrucción que recibió en calidad de subordinada del fondo de pensiones, con el fin de atraer nuevos clientes, haya sido oportuna y, además, debidamente informada sobre las incidencias que en su caso particular y concreto le implicaban tal decisión. Téngase en cuenta que ninguno de los medios de convicción analizados informa acerca de que Colfondos S. A. hubiese suministrado a la demandante, con antelación o para el día de vinculación laboral con aquella, información clara y precisa sobre las condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora.

Tampoco es admisible el argumento de que el traslado Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 49 se dio en forma libre y voluntaria, pues como se explicó, la libertad presupone conocimiento pleno de las consecuencias de una decisión; sin información suficiente no hay autodeterminación (CSJ SL2021-2021). Así mismo, el hecho de que la accionante haya sido instruida sobre las bondades del régimen de capitalización con el fin de atraer nuevos clientes, y si se quiere, sobre las generalidades del régimen de prima media, ello no permite concluir que, para el 18 de noviembre de 1997, se le hubiese suministrado información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos indicados.

En consecuencia, al analizar en conjunto los anteriores medios de convicción la Sala encuentra demostrados los yerros enrostrados al sentenciador, dado que ninguno da cuenta de que la demandante recibió la información indispensable, transparente y oportuna respecto de la incidencia de su decisión de cambiarse de régimen pensional. En efecto, y se insiste, del interrogatorio de parte y de las declaraciones testimoniales se puede inferir que la capacitación que recibió la actora fue impartida con posterioridad al traslado; que dicha información se dio de manera general y sobre las posibles ventajas del RAIS, pero no se le advirtió de las consecuencias desfavorables que su decisión le podía traer, en especial, la pérdida del beneficio del régimen de transición. Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 50 Aunado a lo dicho, partiendo de la época en que se realizó el traslado -noviembre de 1997-, como queda visto, en esta etapa era deber de Colfondos S. A. proporcionar a la afiliada una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, la existencia de un eventual régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales, circunstancia que no acaeció. Finalmente, como la recurrente estructura su disenso, entre otros argumentos, en que el sentenciador desconoció que la demanda inaugural se estructuró con fundamento en que la demandada incumplió con el deber de información, es decir, sobre negaciones indefinidas, basta traer a colación la providencia CSJ SL1948-2021, en la que se resolvió una controversia de contornos similares a los aquí debatidos, cuyo texto señala: 2.

¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4806-2020, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad indicó que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.

De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 51 esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).

En ese orden, se observa que le asiste razón a la recurrente cuando asevera que la AFP convocada no desvirtuó que incumplió con el deber de información que le corresponde antes de provocar un traslado de régimen pensional. 3. Era necesario que la accionante ejerciera el derecho de retracto para obtener la declaración judicial que impetra? Como sustento de su decisión, el juez de apelaciones también adujo que la circunstancia que la actora no esté de acuerdo con el «posible monto» de la pensión a la que eventualmente tenga derecho en el año 2023, tiene incidencia en la validez del traslado de régimen pensional, pues, precisamente, la ley estableció el derecho de retracto para regresar al régimen de prima media, que la demandante no ejerció. Dicha conclusión del Tribunal es desafortunada, en la medida en que Angulo Ruiz no demandó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que, por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, el mismo es ineficaz.

Luego, lo que le correspondía al Tribunal dilucidar es si a la accionante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones.

En conclusión, erró el Tribunal al enrostrarle a la actora que no hizo uso del derecho de retracto que la legislación contempla. Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 52 En consecuencia, como el sentenciador incurrió en los yerros jurídicos y fácticos endilgados, los cargos prosperan y, por consiguiente, se casa la sentencia fustigada. Sin costas en sede de casación. XI.

SENTENCIA DE INSTANCIA El sentenciador de primer grado consideró que en el caso bajo estudio existió un incumplimiento notorio por parte de Colfondos S. A. en su deber de proporcionar una información completa y clara a la señora Cecilia del Socorro Diago Bozzi, omisión que influyó en la decisión de trasladarse de régimen pensional; y que además de que incumplió sus deberes de buen consejo y asesoría, la demandada vulneró el principio de transparencia, que gobierna la movilidad entre regímenes.

Afirmó que como la demandante se trasladó de Colfondos S.A. a Old Mutual S. A. en «febrero de 2012» y que el primer fondo realizó el traslado de dinero al segundo, tal cómo se verificaba de la historia laboral consolidada (f.º 212), éste era el que tenía el saldo de sus aportes en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por lo que declaraba «la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad».

Frente a la decisión de primera instancia interpusieron recurso de apelación Colfondos S. A. y Colpensiones. Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 53 El primero manifestó que no había lugar a declarar la «nulidad» porque la demandante conocía perfectamente el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sus características y consecuencias por su actividad laboral como asesora comercial de ese fondo de pensiones, circunstancia que fue confesada en el interrogatorio de parte y avalada por los testigos; que no se le podía imponer el deber de doble asesoría porque se trata de una obligación que surgió en el 2016, cuando el cambio ocurrió en 1997; por tanto, cualquier cálculo que se pudiera haber hecho podía haber variado sustancialmente.

Por su parte, Colpensiones solicitó la revisión de la sentencia y, por consiguiente, se revocaran las decisiones en las que se le impusieron órdenes a esa entidad. Adujo que no era cierto que la demandante desconociera los efectos de su decisión porque se desempeñaba como asesora comercial, por lo que tenía conocimiento de dicho régimen pensional y que los testigos manifestaron que sí se les hizo una comparación de los dos regímenes pensionales.

Por lo demás, avaló los argumentos de Colfondos S. A. Teniendo en cuenta los argumentos planteados por las entidades recurrentes, la Sala considera que los esbozados en sede de casación son suficientes para resolver los recursos de alzada interpuestos y, por tanto, se remite a lo allí expuesto, en donde se afirma que previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 54 de pensiones tenía el imperioso deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Además, para la época en que la accionante se cambió del régimen de prima media al de ahorro individual, esto es, noviembre de 1997, si bien los fondos de pensiones no tenían el deber legal de brindar asesoría y buen consejo, o de brindar doble asesoría, tal como se explicó en sede de casación, lo cierto es que la obligación de Colfondos S. A. se enmarcaba en el primer periodo, durante el cual debía suministrar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales, circunstancia que no ocurrió y, menos aún, le informó sobre los efectos que la decisión tenía en su condición de beneficiaria del régimen de transición. Ahora, como esta corporación debe abordar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, además de lo estudiado, corresponde analizar la ineficacia del traslado como respuesta jurídica a la transgresión del deber de información y las excepciones que propuso, en especial, la de prescripción. Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 55 Con relación a la consecuencia de la inobservancia del deber de información, recuerda la Sala que el sentenciador de instancia discurrió que declaraba la nulidad del traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual.

En esa línea dispuso que Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. debía devolver a Colpensiones todos los valores que hubiese recibido con ocasión de la afiliación de la demandante, tales como: cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual. Por consiguiente, la Sala debe precisar que la decisión correcta es la declaratoria de ineficacia y no la nulidad como lo dispuso el sentenciador de primer grado.

En efecto, esta corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la figura jurídica referida que implica la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. En consecuencia, el examen del acto jurídico del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas.

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró, de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 56 su ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Siendo ello así, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues la ley expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1948-2021).

De otra parte, con relación a la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, se ha considerado, entre otras providencias, tales como: CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4360-2019, que la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 57 de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis.

Las razones hasta aquí expuestas son suficientes para confirmar la declaratoria de no probadas las excepciones que propuso Colpensiones, incluida la de prescripción. En consecuencia, la Sala modificará el numeral primero del fallo del Juzgado, en cuanto declaró la nulidad del traslado de la demandante del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, para, en su lugar, declarar la ineficacia. La confirmará en lo demás. Las costas de primera instancia estarán a cargo de las demandadas, sin lugar a ellas en la alzada por no haberse causado.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de septiembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró CECILIA DEL SOCORRO DIAGO BOZZI contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 58 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de abril de 2018, en cuanto declaró […] la nulidad del traslado de la señora CECILIA DEL SOCORRO DIAGO BOZZI del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por la sociedad COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS y por la sociedad OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Este numeral queda así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de CECILIA DEL SOCORRO DIAGO BOZZI a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS suscrita en noviembre de 1997 y su posterior traslado a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. por los motivos expuestos.

SEGUNDO: DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada CECILIA DEL SOCORRO DIAGO BOZZI nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado. Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Radicación n.° 84819 SCLAJPT-10 V.00 59 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.