SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2517-2020 Radicación n.° 73346 Acta 23 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que le instauró IVÁN DE JESÚS OTÁLVARO GIRALDO.

I.

ANTECEDENTES IVÁN DE JESÚS OTÁLVARO GIRALDO llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de obtener el pago de la pensión Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 2 de vejez, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que solicitó la prestación reclamada en la demanda y que fue negada bajo el argumento que solo había reunido 817 semanas en toda la vida laboral; que, entre los 40 y 60 años, es decir entre el 2 de noviembre de 1986 y el mismo día y mes de 2006, alcanzó una densidad de 509 semanas, pese a que varios empleadores no hicieron los respectivos aportes; que nació el 2 de noviembre de 1946, por lo que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 de edad y los 60 años los alcanzó en el 2006 (f.° 3 a 6 del cuaderno principal).

Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que se le presentó la solicitud prestacional elevada por el actor, pero informó que no le constaba lo relativo a las cotizaciones y, en todo caso, eran insuficientes para causar el derecho. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la pensión de vejez por pérdida del régimen de transición, inexistencia de la obligación de pagar interés de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación, prescripción y compensación (f.° 22 a 30 ibídem).

Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 17 de marzo de 2015 (f.° 45 del cuaderno principal), absolvió a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 31 de julio de 2015 (f.° 88 del cuaderno principal), revocó la del Juzgado y condenó a la demandada al pago de la pensión de vejez a partir del 1° de junio de 2015, en aplicación del régimen de transición y conforme a lo previsto en el Decreto 758 de 1990, en cuantía de un salario mínimo lega mensual vigente, que para esa anualidad correspondiente a $644.350, con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos de ley.

Ordenó reconocer un retroactivo causado entre el 1° de junio de 2015 hasta el 31 de julio del mismo año, por valor de $1.288.700, así como los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la primera fecha mencionada y hasta que se hiciera efectiva el pago de la obligación. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no había duda de que el demandante era beneficiario del régimen de transición, porque al 1° de abril de 1994, contaba más de 40 años; que no había lugar a aplicar el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005 y debía definir, conforme a lo Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 4 dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el cumplimiento de las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60, al no alcanzar las 1000 semanas, esto es, en el lapso comprendido entre el 2 de noviembre de 1986 al mismo día y mes pero del 2006.

Dijo, que el tema crítico era la lectura que debía dársele a la historia laboral aportada por la demandada de folios 93 a 97 del expediente, así como al oficio suscrito por el Consorcio Colombia Mayor (f.° 71 a 76 del cuaderno principal), allegado con ocasión del decreto de pruebas, específicamente con los ciclos cotizados en el régimen subsidiado y algunos de los ciclos posteriores al año 1995, que conforme al demandante en su interrogatorio y en la alzada, no se tuvieron en cuenta por la accionada.

Procedió a cotejar la historia laboral del actor, con la certificación reportada por el consorcio y encontró que no se registraron algunos tiempos efectivamente cotizados por el demandante y subsidiados por el Estado, es decir, 46 semanas, que tendría en cuenta para verificar la procedencia de la prestación solicitada. Lo anterior, lo discriminó de la siguiente forma: para el año 2002-150 días; año 2003-30 días; año 2004-58 días; año 2005-84 días, para un total de 46 semanas.

Respecto a las semanas en mora, halló que entre 1998 y 1999, se dejaron de contabilizar 210 días, que equivalían a 30 semanas, reportándose mora por parte del empleador en Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 5 esos períodos, a pesar que la afiliación fue continua desde 1995; que al analizar con detenimiento la historia laboral, en consonancia con el interrogatorio de parte del demandante, esos lapsos de tiempo fueron efectivamente laborados por éste, siendo viable tenerlos en cuenta para establecer sobre la procedencia o no del derecho.

Agregó que, para el año de 1999, los períodos que no fueron contabilizados, aparecían en la casilla de cotización como pagados, lo que lo conllevó a entender que las semanas reportadas por la administradora, no fueron las realmente cotizados por el demandante. Expresó, que como no hizo las acciones correspondientes para el cobro de los aportes de 1998 y los intereses de mora de 1999, las 30 semanas se sumarian para determinar el cumplimento de los requisitos y, para refrendar su tesis, reprodujo las sentencias de casación con radicación 34270, reiterada en la 43023 y 44190 e hizo lo mismo con la CC T – 860-2005.

Concluyó, que sumadas las semanas reportadas en la historia laboral de COLPENSIONES, con las 46 semanas del régimen subsidiado no contabilizadas y las 30 semanas en mora de empleador, daba un total de 506.14 cotizadas en los últimos 20 años, lo que significaba, que le asistía al actor el derecho al reconocimiento de la pensión de veje, conforme a lo previsto en Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado (f.° 12 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se estudia a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 51, 60 y 61 del CPTSS. Los yerros que le formula al Tribunal, son los siguientes: - No dar por establecido, estándolo, que el actor cotizó cuatrocientas noventa y tres puntos catorce (493.14) semanas entre el 2 de noviembre de 1986 y el 2 de noviembre de 2006. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor cotizó quinientos seis puntos catorce (506.14) semanas entre el 2 de noviembre de 1986 y el 2 de noviembre de 2006.

Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 7 Errores, que soporta en la errada apreciación de la respuesta del Consorcio Colombia Mayor 2013 y la historia laboral del demandante (f.° 71 a 76 -hoy 56 a 61- y 93 a 97 corresponde a los folios 78 a 82 del cuaderno principal). En su desarrollo, dice que el Tribunal determinó, que el actor supuestamente cotizó 506.14 semanas entre el 2 de noviembre de 1986 y el mismo día y mes, pero del año 2006; que los errores de hecho, son manifiestos dado que, el Oficio n.° 661 del Consorcio Colombia Mayor, da cuenta que se deben computar cinco meses del año 2002 y la totalidad del 2003 al 2005, como lo sostuvo el Tribunal; sin embargo, de los 30 días del año 2003, debían restársele 12, en la medida que para el ciclo de junio, solo se cotizaron 18 y, frente al 2004, hacer los mismo con 15 días de abril y 8 de junio, siendo viable adicionar 41 semanas y no 46.

Luego, anota lo siguiente: Y frente al empleador moroso […], la operación matemática es muy simple: si el año completo de cotizaciones asciende a cincuenta y un punto cuarenta y tres (51.43) semanas, y al demandante se le deberían computar tres punto veintiocho (3.28) semanas del año de 1998 [51.43- (12.86 +1.00 +34.29)]9, y veinticuatro punto ochenta y seis (24.86) semanas del año 1999 [51.43 – (16.57 + 8.57 + 1.43)] esto daría un total de veintiocho punto catorce (28.14) semanas, y no de treinta (30).

Es decir, existe una diferencia de un punto ochenta y seis (1.86) semanas. Aduce, que esa situación se da en atención a que al demandante se le contabilizaron 48.15 semanas del año 1998 y se le imputaron 26.57 de 1999, e indica: Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 8 Pero, además, a esos veintiocho puntos (28.14) semanas es necesario restarles los siguientes días: veintitrés (23) por novedad de retiro del ciclo de abril de 1998, y veinte (20) días por novedad de retiro del ciclo diciembre de 1999 (reverso del actual folio 79 del primer cuaderno del expediente).

Es decir, sólo serían veintidós (22) semanas correspondientes al empleador moroso […], y no treinta (30). Habría que restarle cuarenta y tres (43) días, o seis puntos catorce (6.14) semanas. Es decir, el señor Iván de Jesús Otálvaro Giraldo reunió un total de cuatrocientas noventa y tres punto catorce (493.14) semanas entre el 2 de noviembre de 1986 y el 2 de noviembre de 2006, y no quinientos seis puntos catorce (506.14) (f.° 13 a 15 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Dice, que el Tribunal tuvo en cuenta argumentos de orden fáctico y jurídico, últimos relacionados con la mora del empleador y sus consecuencias, que no merecieron reparo alguno, siendo entonces, el cargo desestimable (f.° 22 a 28 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES A la Sala, le corresponde determinar si el Tribunal se equivocó en la forma como contabilizó las semanas del actor, pues en el entender de la censura, estas son insuficientes para causar la pensión de vejez.

Dicho esto y no obstante la senda seleccionada por la censura, que lo fue la indirecta, se mantienen incólumes los siguientes supuestos: i) el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) le es aplicable lo dispuesto en el 12 del Acuerdo 049 de 1990 y iii) no reunió 1000 semanas en cualquier tiempo.

Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 9 Se recuerda que el Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, se ocupó de la historia laboral aportada por la demandada, del oficio suscrito por el Consorcio Colombia Mayor y del interrogatorio de parte del demandante, que no le mereció reparo a la recurrente. Luego de cotejar los dos primeros, encontró que no se registraron algunos tiempos efectivamente cotizados por el actor y que fueron subsidiados por el Estado, por un total de 46 semanas, que discriminó de la siguiente manera: para el año 2002-150 días; año 2003-30 días; año 2004-58 días; año 2005-84 días, para un total de 46 semanas.

En cuanto a las semanas en mora, precisó que entre los años de 1998 y 1999, se dejaron de contabilizar 210 días que equivalían a 30 semanas, que fueron efectivamente laborados por el actor; de ahí que, al sumarlas, con las reportadas en la historia laboral, le arrojaron un total de 506.14, realizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, suficientes para conceder la prestación. A efectos de dar respuesta a los reproches formulados por la accionada, se observa a folios 56 a 61 del cuaderno principal, respuesta al Oficio n.° 661, por parte del Consorcio Colombia Mayor 2013, donde se informó que consultada la base de datos, se observaba que el demandante hizo parte inicialmente del programa del subsidio del aporte en pensión, desde el 1° de agosto de 2002 hasta el 1° de julio de 2008, Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 10 data en que fue retirado por haberse reportado su paso al régimen contributivo y, luego ingresó el 1° de noviembre de 2008, que fue cancelada por la causal denominada – cumplimiento límite de edad para recibir subsidio-.

Como en la acusación no se discuten los ciclos echados de menos por el Tribunal, se destaca que esa entidad, certificó, en esos períodos, los siguientes subsidios, girados y pagados: - En el año 2002: 08 a 12. - En el año 2003: 01 a 12. - En el año 2004: 01 a 12. - En el año 2005: 01 a 12. Al analizar esa información, con la historia laboral de folios 78 a 82 ibídem, se observa que la accionada, solo tuvo en cuenta los que a continuación se relacionan, faltándole los que se indican: Desde Hasta Faltantes Número faltante de semanas -01/01/2002 -31/03/2002 (4.29) Ago., sept., oct., nov. y dic. 21.45 (el resultado se obtiene de multiplicar 4.29 por 5) -01/01/2003 -31/01/2003 (4.29) -01/02/2003 -28/02/2003 (4.29) 01/03/2003 -31/03/2003 (1.28) Se reportó todo el mes de marzo 3.01 (el resultado se obtiene de restar 4.29 -1.28) Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 11 -01/04/2003 -31/12/2003 (36.86) Se reportaron como pagos, todos los meses de abril a diciembre 1.71 (el número de semanas se obtiene de restarle a 38.57 que corresponden a los ciclos certificados, por las tomadas por la administradora) -01/02/2004 -31/08/2004 (26.71) Se reportaron como pagos, todos los meses de enero a agosto 7.57 (el resultado es la resta de las semanas pagadas, que serían 34.28, a las que se les resta las relacionadas por la accionada). -01/09/2004 -30/09/2004 (1.28) Se certificó el giro del mes de septiembre 3.01 (resultado de restarle a 4.29 semanas que corresponde al mes, a las señaladas en la historia laboral). -01/10/2004 -31/11/2004 (8.57) Los meses de octubre y diciembre se certificaron como pagos 0.01 (por cada mes corresponden 4.29 semanas, que sumadas dan un total de 8.58) -01/12/2004 -31/12/2004 (3.29) Se certificó el mes de diciembre 1 (diferencia entre 4.29 y las semanas tomadas por COLPENSIONES. -01/01/2005 30/06/2005 (22.14) Los meses de enero a junio se certificaron como pagos 3.57 (resultado de restarle a 25.71, que corresponden a esos ciclos, el valor señalado en la historia laboral). -01/07/2005 31/08/2005 (8.57) Los meses de julio y agosto se 0.01 (por cada mes corresponden 4.29 semanas, que Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 12 certificaron como pagos sumadas dan un total de 8.58) -01/09/2005 -30/09/2005 (0.14) Los meses de septiembre a diciembre, fueron certificados como pagos. 17 (se obtiene de restar las semanas de esos ciclos, esto es 17.14, de las señaladas por la demandada.

En total, las semanas que no se tuvieron en cuenta, ascendieron a 58.34. Aun cuando la recurrente pretende censurar la decisión del Tribunal, bajo el argumento de que para el año 2003 debían restarse 12 días, porque en el ciclo de junio de ese año solo se cotizaron 18, sucediendo lo mismo con los meses de abril y junio de 2004, donde se pagaron 15 y 8 días respectivamente, son situaciones que no comprometen el fallo cuestionado, pues, conforme se vio al analizar el oficio de Colombia Mayor, esos períodos fueron subsidiados, girados y pagados y, siendo así, si el recaudo fue deficitario, al no cancelarse en su totalidad el importe, el camino que le quedaba a la administradora no era otro sino el de realizar las acciones de cobro conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, sin que lo hubiera hecho, no siendo posible imputarle esa omisión al afiliado (al respecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL1142-2020).

En cuanto a las semanas en mora, se sostiene que el año completo es de 51.43 semanas, siendo que al demandante se le debieron computar solo 3.28 del año 1998 Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 13 y 24.56 de 1999, lo que, a su juicio, daría lugar a 28.14 semanas, a las que además se le deberían restar 23 días por novedad de retiro del ciclo abril de 1998 y 20 para la de diciembre de 1999.

En consecuencia, se proceden a realizar los cálculos, para determinar si los efectuados por el Tribunal estuvieron acorde con las pruebas denunciadas; para ello, se tendrán en cuenta las novedades de retiro para los ciclos 1998-04 y 1999-12, tal como lo muestra la historia laboral, debiéndose agregar que al expediente no se demostró que la relación con el empleador no hubiera cesado en esas épocas, vínculo que en todo caso no coloca en duda la accionada.

Dicho esto, se tiene lo que sigue: Desde Hasta Número faltante de semanas -01/01/1998 -31/03/1998 (12.86) 0 -01/04/1998 -30/04/1998 (1) (se reporta novedad de retiro y se informa que los días reportados fueron 7 0 -01/05/1998 -31/12/1998 (34.29) 0.03 -01/01/1999 -30/04/1999(16.57) 0.59 -01/05/1999 -30/11/1999 (8.57) 21.46 -01/12/1999 -31/12/1999 (1) (se reportó novedad de retiro y se cotizaron 10 días). 0.43 (resultado obtenido si se tiene en cuenta que por el mes corresponde 4.29 semanas y si solo se reportaron 10, equivaldría a 1.43).

La suma total de lo anterior, es de 22.51, inferior a las tomadas en segunda instancia. Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 14 Empero, esa situación no conlleva al quiebre de la decisión, ya que el actor nació el 2 de noviembre de 1946 (f.° 16 del cuaderno principal) y, al ser beneficiario del régimen de transición pensional, le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, siendo viable verificar si acreditó 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, que sería entre el 2 de noviembre de 1986 y el mismo día y mes del 2006.

Siendo eso así, la historia laboral, en conjunto con el oficio del Consorcio Colombia Mayor y las semanas atrás reflejadas, enseñarían que se alcanzó la densidad de semanas para causar la prestación. En efecto, no debe olvidarse que en el régimen subsidiado se cubrieron, no solo los períodos atrás indicados, sino también, los años 2005 y 2006.

Entonces, la historia laboral, muestra lo siguiente: Periodo semanas 02/09/1994 a 31/12/1994 17,29 01/01/1995 a 31/05/1995 21,43 01/06/1995 a 31/07/1995 8,57 01/08/1995 a 31/12/1995 21,43 01/01/1996 a 31/12/1996 51,43 01/01/1997 a 31/12/1997 51,43 01/01/1998 a 31/03/1998 12,86 01/04/1998 a 30/04/1998 1,00 01/05/1998 a 31/12/1998 34,29 01/01/1999 a 30/04/1999 16,57 01/05/1999 a 30/11/1999 8,57 01/12/1999 a 31/12/1999 1,43 01/05/2000 a 30/06/2000 6,57 Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 15 01/11/2001 a 30/11/2001 1,43 01/01/2002 a 28/02/2002 8,57 01/03/2002 a 31/03/2002 2,14 01/01/2003 a 31/01/2003 4,29 01/02/2003 a 28/02/2003 4,29 01/03/2003 a 31/03/2003 1,86 01/04/2003 a 31/12/2003 36,86 01/02/2004 a 31/08/2004 26,71 01/09/2004 a 30/09/2004 0,71 01/10/2004 a 30/11/2004 8,57 01/12/2004 a 31/12/2004 3,29 01/01/2005 a 30/06/2005 22,14 01/07/2005 a 31/08/2005 8,57 01/09/2005 a 30/09/2005 0,14 01/10/2005 a 31/01/2006 12,86 total: 395,3 A esa suma se le deben adicionar 58.34 semanas no tenidas en cuenta y que fueron certificadas por el Consorcio Colombia Mayor, así como las 22.51, correspondientes al empleador, para un total de 476.15 semanas, en principio insuficientes para acceder a la pretensión requerida.

Sin embargo, la entidad atrás mencionada, sufragó los aportes de los años 2005 y 2006, debiéndose agregar a lo anterior, 3.6 semanas, correspondientes a los ciclos 01/01/2005 a 30/06/2005; 4.15 para 01/09 2005 al 30/09/2005; 4.3 desde el 01/10/2005 al 31/01/2006; 38.61 del 01/02/2006 al 30/10/2006 y 0.858 por los 6 días de noviembre, para un total de 527,668, con las que se alcanza la densidad para ser beneficiario de la pensión de vejez.

Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 16 Así, no obstante, la equivocación del Tribunal, en sede de instancia se arriba a la misma decisión, aunque por otras razones. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario al resultar fundado el cargo. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IVÁN DE JESÚS OTÁLVARO GIRALDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 73346 SCLAJPT-10 V.00 17