SL2516-2019 — Corte Suprema

SL2516-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 3041 de 1966Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Cuando el empleador reconoce la pensión legal de jubilación al trabajador y éste con posterioridad cumple los requisitos para obtener la pensión de vejez a cargo del ISS, desaparece la obligación de aquel del pago del 100% de la prestación que venía reconociendo, quedando responsable sólo del mayor valor que resulte entre lo que venía pagando a su servidor y lo cancelado por el instituto Tesis: «[...] la Corte advierte que no le asiste razón a la recurrente en su reparo porque la pensión de jubilación legal contemplada en el artículo 260 del CST tiene el carácter de compartida con la pensión que reconozca el ISS y si bien el empleador, a fin de obtener la subrogación de la obligación su cargo, debió continuar cotizando al mencionado Instituto, después de concederle la pensión al extrabajador, dicha omisión del pago de tales aportes, no genera que se convierta en pensión compatible. En esa dirección, la Sala ya ha tenido oportunidad de explicar que la consecuencia jurídica que genera la falta de cotización del empleador al ISS con posterioridad al otorgamiento de la pensión de jubilación legal, es que "el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia". Así, el efecto producido por tal circunstancia, no es que las dos pensiones resulten concurrentes o compatibles, ya que su naturaleza jurídica es la de ser compartibles. En efecto, en providencia CSJ SL, 23 may. 2006, rad. 28664, la Corte lo estableció con claridad en los siguientes términos: "En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado. Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente: “Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron.” (Subraya la Sala). Tal criterio fue reiterado con posterioridad en providencia CSJ SL, 26 ag. 2009, rad. 36399, en el cual al analizar la naturaleza de la pensión prevista por el artículo 260 del CST, se indicó que la omisión del empleador de continuar cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no implica que la subrogación legal no opere, ya que tal circunstancia no conlleva la compatibilidad de prestaciones que por su esencia son compartibles. Dijo la Corporación en esa oportunidad: Pues bien, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 que aplicó el Tribunal para resolver la litis, es del siguiente tenor: “Artículo 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente, o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”. De la norma transcrita se desprende que la persona que tenga quince (15) años o más de servicios, para el momento de iniciarse la asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, para el caso al 1° de enero de 1967 fecha en que comenzó la obligación de asegurarse en la ciudad de Bogotá, podrá exigir la jubilación a cargo directo del empleador, y cuando se cumplan los requisitos del canon 260 del Código Sustantivo de Trabajo se entra a reconocer la pensión, pero sí el Banco continua cotizando a dicha entidad de seguridad social, hasta que se reúnan las exigencias para pensionarse por vejez, se presenta la subrogación legal, instante en el cual el empleador únicamente será responsable de la diferencia entre ambas pensiones, siempre y cuanto el monto de la prestación de vejez fuere inferior y se genere un mayor valor en relación a la de jubilación que se venía pagando. De ahí que, el citado precepto legal exige que cuando el empleador pensione a su trabajador, es que debe continuar cotizándole hasta que el asegurado reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho a la pensión de vejez; donde en un asunto con las características del que ocupa la atención a la Sala, era que no podía aportar porno tener la condición de subordinado como lo sugiere el recurrente, por virtud de que para ese momento la demandante no tenía consolidado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación legal, lo que aconteció tiempo después cuando arribó a la edad mínima. Es por esto, que como quedó visto, la actora exigió de su empleador la jubilación sólo hasta el 11 de enero de 1983, y por consiguiente la pensión patronal se otorgó en los términos del artículo 260 del C. S. del T. a partir del 12 de julio de igual año, y se continuó cotizando luego de que ésta se pensionara por parte del banco demandado. [….] Es más, la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se de la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles (subrayado fuera del texto original)." Tal postura jurisprudencial se ha mantenido vigente y ha sido planteada en providencias CSJ SL566-2013, CSJ SL14405-2015 y CSJ SL, 18440-2006, entre otras. En la última sentencia referida la Corte reiteró que la omisión del empleador de continuar cotizando al sistema de seguridad social después de haber reconocido la pensión de jubilación al trabajador, tal y como ocurrió en este caso, no conduce necesariamente a la causación de dos pensiones, insistiendo en que la consecuencia corresponde a que no sea subrogado por el ISS en la mesada de jubilación o que el valor que deba asumir por virtud de la compartibilidad pensional sea mayor. Para el efecto, indicó: Desde ya se advierte que la solución que adoptó el Tribunal se aviene a la jurisprudencia de esta sala sobre el particular, en el sentido de que la omisión del empleador de continuar cotizando al sistema de seguridad social después de haber reconocido la pensión de jubilación al trabajador, no conduce necesariamente a la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado. En efecto, en sentencia del 23 de mayo de 2006, radicación 28664, cuyas orientaciones fueron reiteradas en la del 16 de julio de 2007, radicación 31176, así razonó la Corte: […] Y más recientemente, en sentencia SL14405-2015, 20 de oct., con relación a los presupuestos legales para que proceda la compartibilidad entre la pensión legal de jubilación reconocida por el empleador y la pensión de vejez a cargo del ISS, dijo lo siguiente: […] La consecuencia de tal omisión es que el empleador no pueda ser eventualmente subrogado por el ISS en el pago de la pensión de jubilación, si por ello no alcanza a satisfacer los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad pensional sea mayor. Pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes. […] Y más recientemente en sentencia del 17 de julio de 2013, SL 566-2013 (Rad. 39730), esta Corporación precisó: “(…..) Para la Sala es claro que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le enrostra el censor, pues la hermenéutica de la norma denunciada, no permite afirmar que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, desnaturalice la condición de compartibilidad de dichas pensiones para darle paso a la compatibilidad de las mismas. La consecuencia de tal omisión es que el empleador no puede ser subrogado por el ISS en el pago de la pensión, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad sea mayor, pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes”. Siguiendo las anteriores directrices, al contrario de lo sostenido por el ad quem, se concluye que aun cuando el empleador jubilante no cotice después del reconocimiento de la pensión legal de jubilación y hasta cuando se otorgue la prestación de vejez del ISS, se mantiene la compartibilidad de tales pensiones”. De esa suerte, la omisión del empleador de continuar cotizando para el riesgo de vejez después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que opere la subrogación legal, dado que es criterio reiterado de la Sala que esa circunstancia no conduce, forzosamente, a que se dé la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza podrían ser compartibles. Así las cosas, es indiscutible que si en la situación fáctica del causante, no había lugar a la compatibilidad de la pensión que le reconoció el demandado con la pensión de vejez que le otorgó el ISS, también lo es que tampoco tiene derecho la aquí demandante, como cónyuge de aquel, a que el Banco de Bogotá le hubiera sustituido o transmitido la pensión que le había reconocido a su esposo." Así las cosas, resulta completamente claro que no se equivocó el juez de alzada al considerar que la pensión que paga la empresa demandada a la actora por sustitución de la pensión de jubilación legal era compartible con la prestación de sobrevivientes que le reconoció el ISS y, por consiguiente, que no le asistía derecho a la convocante al pago del retroactivo pensional dejado en suspenso por el ISS. Ahora, si bien el Colegiado nada señaló en punto a que con posterioridad al vínculo laboral y al reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del causante, la empresa demandada no cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ello no tiene trascendencia alguna en la medida que tal circunstancia no cambia la naturaleza compartible y no compatible de las prestaciones, pues, como quedó visto, lo único que ello generaría es que el empleador no se libere de obligación o que deba asumir un mayor valor entre las dos prestaciones». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » REQUISITOS - Los presupuestos legales para que proceda la compartibilidad pensional son: i) La falta de cotizaciones al ISS por parte del empleador, después de reconocer la pensión de jubilación, no desvirtúa la compartibilidad, pues la consecuencia de tal omisión es que éste eventualmente no pueda ser subrogado por el instituto, ii) La compartibilidad se observa con independencia de la naturaleza jurídica del empleador que reconoce la pensión de jubilación y iii) Las cotizaciones al ISS se pueden completar con aportes realizados por otros empleadores PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69963 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2516-2019 Radicación n.° 69963 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por DILIA MARÍA ARDILA DE FONTALVO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de junio de 2014, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, y la empresa FÁBRICAS UNIDAS DE ACEITE Y GRASAS VEGETALES FAGRAVE S.A. I.

ANTECEDENTES Dilia María Ardila de Fontalvo llamó a juicio a Fábricas Unidas de Aceite y Grasas Vegetales Fagrave S.A. y al ISS, con el fin de que se condene al ISS a pagar la suma de $20.266.571 por concepto de retroactivo pensional debidamente indexado; las mesadas comprendidas del 15 de noviembre de 1984 al 20 de enero de 2003; se ordene el pago completo de la pensión que le fue sustituida, los intereses moratorios, la corrección monetaria y las costas del proceso.

Sustentó sus pretensiones en que estuvo casada con Antonio María Fontalvo Macías, quien falleció el 15 de noviembre de 1984, momento para el cual era afiliado al ISS y pensionado por jubilación a cargo exclusivo de Fagrave S.A., con fundamento en el artículo 260 del CST. Relató que el 20 de enero de 2003 elevó solicitud ante el ISS a fin de obtener la pensión de sobrevivientes, la cual fue otorgada a través de la Resolución 000042 del 21 de enero de 2004, en cuantía inicial de $241.439, a partir del 20 de enero de 1999; en dicho acto además se dejó en suspenso el retroactivo por valor de $20.266.571.

Agregó que formuló los recursos de reposición y apelación a fin de obtener el pago de tal suma de dinero; a través de la Resolución 009 del 13 de enero de 2005 se confirmó la decisión inicial y mediante la Resolución 0050 del 29 de abril de 2005 se ratificó la suspensión del pago del retroactivo, pero se precisó que la prestación de jubilación no tenía « el carácter de compartida» con la que le fue sustituida por la empresa demandada.

Arguyó que la empresa demandada solicitó el pago del retroactivo suspendido, conducta reprochable porque después de reconocerle la pensión de jubilación (31 de diciembre de 1975) no cotizó más al ISS, no obtuvo autorización del pensionado para que el retroactivo le fuera girado y sin embargo, suspendió el pago de mesada. Por último, dijo que agotó la vía gubernativa (f.° 2 a 7).

Al dar respuesta a la demanda, la empresa Fábricas Unidas de Aceite y Grasas Vegetales S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, los aceptó en su mayoría, pero aclaró que la pensión es compartida y si bien en la Resolución 0050 del 29 de abril de 2005 emitida por el ISS se señaló que la pensión no era compartible, ello fue equivocado porque la empresa nunca suspendió el pago de las mesadas y las normas que regulan tal fenómeno prevén que debe asumir solo el mayor valor.

Asimismo, puntualizó que era una apreciación subjetiva lo referente a la solicitud del pago del retroactivo pensional. Adujo en su defensa que la pensión reconocida al causante era compartida con la prestación que le otorgara el ISS, dado que una vez efectuado el llamamiento para inscribirse al sistema pensional, hecho ocurrido en el año 1968, el señor Fontalvo Macías fue afiliado - data para la cual tenía más de 10 años de servicios porque ingresó a la empresa en 1955-, y «nunca dejó de cotizar para cubrir el riesgo de vejez en el ISS».

Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, subrogación parcial del riesgo de vejez, prescripción y la genérica (f.° 64 a 70). El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones y frente a los hechos aceptó las decisiones emitidas a través de las Resoluciones 0042 de 2004, 0009 y 00501 de 2005, la afiliación y el fallecimiento del señor Antonio María Fontalvo Macías, el reconocimiento pensional efectuado por la empresa demandada y la reclamación elevada; dijo no constarle el matrimonio celebrado ni la solicitud realizada por la empresa para obtener el retroactivo pensional.

En su defensa propuso las excepciones de inepta demanda, inexistencia de causa petendi, cobro de lo no debido, prescripción y las declarables de oficio (f.° 74 a 77). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de enero de 2008 (fos194 a 199), resolvió: 1) CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL ATLÁNTICO, a restituirle a la señora DILIA MARIA ARDILA DE MONTALVO la suma de $20.266.571 ML, más los intereses legales causados desde el día 21 de enero de 2004 y hasta cuando se verifique su pago, todo de conformidad con la parte motiva de este proveído. 2) Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada. 3) Costas a cargo de la parte vencida.

Tásense. (fos194 a 199) Mediante providencia proferida el día 28 de marzo de 2014 se adicionó el fallo de primer grado en el sentido de: CONDENAR a la parte demandada FÁBRICAS UNIDAS DE ACEITES Y GRASAS VEGETALES s.a. FAGRAVE S.A., a pagar a la demandante, señora DILIA MARÍA ARDILA DE FONTALVO la pensión de jubilación legal en forma completa, a partir del mes de enero de 2004 (f.° 335 a 341).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al conocer del recurso de apelación formulado por las partes, mediante fallo del 27 de junio de 2014, resolvió: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla (Atlántico), el día 22 de enero de 2008, y la sentencia complementaria del 28 de marzo de 2014, y en su lugar se dispone:

PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la empresa FÁBRICAS UNIDAS DE ACEITES Y GRASAS VEGETALES S.A. FAGRAVE S.A, de las pretensiones incoadas en su contra por la demandante DILIA MARIA ARDILA DE FONTALVO, de conformidad con lo explicado.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. En primera instancia las costas irán a cargo de la parte vencida, fijándose las agencias en derecho en la suma de $308.000 equivalente al 50% del salario mínimo legal vigente (vuelto folio 365). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de transcribir los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 60 del Acuerdo 224 de 1966 y 259 del CST, precisó que el señor Antonio María Macías Fontalvo estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con la empresa Fábricas Unidas de Aceite y Grasas Vegatales Fagrave S.A, desde el 22 de diciembre de 1955 hasta el 31 de diciembre de 1975, por un periodo de 20 años y 10 días y le fue reconocida la pensión de jubilación prevista por el artículo 260 del CST.

Indicó que de acuerdo al contenido de esta norma, la pensión tenía el carácter de legal, por lo que a la luz del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 es compartible con la pensión otorgada por el ISS. Luego de reiterar el contenido de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 60 del Acuerdo 224 de 1966 y 259 del CST, puntualizó que cualquier pensión legal reconocida por un empleador, es compartible con la pensión de vejez que la entidad del sistema de seguridad social reconozca.

Por lo anterior, concluyó que no era viable que una pensión de naturaleza legal fuera compatible con la pensión de vejez otorgada por el ISS. Luego de aludir a la jurisprudencia de esta Corporación, señaló que el ISS actuó conforme a la ley al reconocer la pensión de sobrevivientes a la actora y dejar en suspenso el retroactivo pensional por valor de $20.266.571, en la medida que la empresa demandada le sustituyó a la señora Ardila de Fontalvo la pensión de jubilación de carácter legal que le fue reconocida al causante, de ahí que « el retroactivo debería corresponder al empleador quien venía pagando la pensión para los años en los cuales ya le tocaba asumir la obligación al ISS por el cumplimiento de los requisitos mínimos para acceder a la pensión de sobrevivientes, la cual fue reconocida a la demandante el 21 de enero de 2004».

Indicó que el hecho de que el causante hubiera alcanzado un total de 369 semanas para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, da cuenta que la empresa Fagrave S.A., en su condición de empleadora, inscribió al trabajador desde que se hizo obligatoria la afiliación en la ciudad de Barranquilla (2 de enero de 1968) y cotizó hasta la terminación del vínculo laboral ocurrido el día 31 de diciembre de 1975, por lo que el retroactivo pertenece al empleador por cuanto «le concedió la causante la pensión de jubilación de acuerdo al artículo 260 del CST, y se le sustituyó a la demandante cubriendo la totalidad de la pensión de jubilación hasta el día en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL (sic), le concedió la pensión de sobrevivientes».

Precisó además que la empresa no está obligada a pagar de forma completa la pensión de jubilación sustituida a la demandante, como equivocadamente lo consideró el juez de primera instancia, debido a que fue «subrogada parcial o totalmente», aclarando que la empresa únicamente quedaría a cargo de la diferencia pensional entre las dos pensiones, si la hubiera.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado y la adición proferida. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue por parte de Colpensiones.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa por interpretación errónea del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, en concordancia con los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 72 de la Ley 90 de 1946. Dice que no discute que el señor Antonio María Fontalvo Macías fue trabajador de la empresa Fagrave S.A. desde el 22 de diciembre de1955 hasta el 31 de diciembre de 1975, fecha a partir de la cual le fue otorgada la pensión prevista por el artículo 260 del CST; que la obligatoriedad de la empresa de afiliarlo al ISS fue a partir del 2 de diciembre de 1968, fecha en la que empezó a tener cobertura el ISS en la ciudad de Barranquilla, así como que la actora era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

Indica que la discusión que plantea radica en la compatibilidad de las prestaciones. Para el efecto, aduce que el Tribunal fundamentó su decisión en la interpretación que realizó del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, norma que efectivamente establece que el ISS debe cubrir la pensión legal y que queda a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, pero ello tiene una exigencia imprescindible, esto es, «seguir cotizando al Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por él, para otorgar la pensión de vejez», requisito que fue desconocido por el Tribunal.

Sostiene que la empresa Fagrave S.A pagó cotizaciones al trabajador solamente desde el 2 de diciembre de 1968 hasta el 31 de diciembre de 1975, pero después de finalizado el vínculo laboral y reconocida la pensión de jubilación no volvió a cotizar, de ahí que la intención de dicha empresa nunca fue la de compartir la pensión. Agrega que es injusto que la empresa pretenda aprovecharse de un «beneficio que nunca alimentó» y reitera que la pensión reconocida por el ISS es compartible con la pensión legal que fue sustituida a la promotora del proceso, siempre y cuando se cumpla con la condición de seguir efectuando los aportes hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el ISS.

RÉPLICA Colpensiones aduce que le es indiferente el resultado del recurso extraordinario, dado que el retroactivo pensional fue dejado en suspenso hasta tanto fuera definido si le correspondía a la actora como cónyuge supérstite del afiliado fallecido o si se lo entregaba al exempleador. Agrega que la Corte tendrá que resolver, entre otros asuntos, la consecuencia jurídica que se deriva para el exempleador del hecho de haber cotizado únicamente durante la vigencia del contrato y no hasta el cumplimiento por parte del afiliado de los requisitos mínimos para la causación del derecho a una pensión de vejez.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que al haberse otorgado por parte de Fagrave S.A. al causante la pensión prevista por el artículo 260 del CST, la cual tenía naturaleza legal, resultaba compartible con la pensión que el ISS asumiera, en razón de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en virtud de lo cual, el empleador únicamente estaba obligado a asumir el mayor valor entre la pensión de jubilación sustituida y la de sobrevivientes otorgada.

Para el efecto tuvo en consideración los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 60 de Acuerdo 224 de 1966 y 259 del CST y precisó que Fagrave S.A. afilió al trabajador desde que se hizo obligatoria la afiliación en la ciudad de Barranquilla, esto es, desde el 2 de enero de 1968 y hasta la terminación del vínculo laboral ocurrida el 31 de diciembre de 1975.

Por lo anterior, concluyó que le asistió razón al ISS al dejar en suspenso el retroactivo pensional por valor de $20.266.571, debido que la empresa convocada a juicio le sustituyó a la actora la pensión de jubilación que le había otorgado inicialmente a Antonio María Fontalvo Macías y, además, pagó el valor de la mesada completa durante un periodo de tiempo en el que tenía que asumirla el referido instituto.

La recurrente, en esencia, cuestiona la decisión de segunda instancia al estimar que si bien las normas aplicables prevén que la pensión reconocida al causante con fundamento en el artículo 260 del CST es compartible con la de vejez que reconozca el ISS, ello opera siempre y cuando el empleador siga cotizando luego de reconocer la prestación de jubilación y hasta cumplir con los requisitos exigidos para otorgar la pensión de vejez.

En ese sentido, dice, como la empresa Fagrave S.A. cotizó hasta el 31 de diciembre de 1975, data en que culminó el contrato de trabajo del señor Antonio María Fontalvo Macías y comenzó a disfrutar la pensión de jubilación, las prestaciones tienen el carácter de compatibles y, por ende, es viable el reconocimiento a su favor del retroactivo pensional dejado en suspenso por el ISS.

Dada la vía escogida, no son motivo de controversia entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que el señor Antonio María Fontalvo Macías laboró para la empresa Fagrave S.A. desde el 22 de diciembre de 1955 hasta el 31 de diciembre de 1975 (f.° 72 y 134); (ii) que el empleador le reconoció una pensión de jubilación de acuerdo a lo previsto por el artículo 260 del CST a partir del retiro del servicio;

(iii) que la mencionada empresa efectuó cotizaciones al ISS para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 2 de enero de 1968 hasta la finalización del vínculo laboral (31 de diciembre de 1975) (f.° 179); (iii) que Fagrave S.A. le reconoció a la actora la sustitución de la pensión de jubilación legal otorgada a Fontalvo Macías, en calidad de cónyuge supérstite y, (iv) que mediante Resolución 000042 del 21 de enero de 2004, el ISS le otorgó a la actora pensión de sobrevivientes a partir del 20 de enero de 1999, con ocasión del fallecimiento del causante ocurrido el día 15 de noviembre de 1984, acto en el que dejó en suspenso el retroactivo pensional por valor de $20.266.571 (f.° 139 a 141).

Pues bien, la Corte advierte que no le asiste razón a la recurrente en su reparo porque la pensión de jubilación legal contemplada en el artículo 260 del CST tiene el carácter de compartida con la pensión que reconozca el ISS y si bien el empleador, a fin de obtener la subrogación de la obligación su cargo, debió continuar cotizando al mencionado Instituto, después de concederle la pensión al extrabajador, dicha omisión del pago de tales aportes, no genera que se convierta en pensión compatible.

En esa dirección, la Sala ya ha tenido oportunidad de explicar que la consecuencia jurídica que genera la falta de cotización del empleador al ISS con posterioridad al otorgamiento de la pensión de jubilación legal, es que « el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia».

Así, el efecto producido por tal circunstancia, no es que las dos pensiones resulten concurrentes o compatibles, ya que su naturaleza jurídica es la de ser compartibles. En efecto, en providencia CSJ SL, 23 may. 2006, rad. 28664, la Corte lo estableció con claridad en los siguientes términos: En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado.

Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente: “Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron.” (Subraya la Sala).

Tal criterio fue reiterado con posterioridad en providencia CSJ SL, 26 ag. 2009, rad. 36399, en el cual al analizar la naturaleza de la pensión prevista por el artículo 260 del CST, se indicó que la omisión del empleador de continuar cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no implica que la subrogación legal no opere, ya que tal circunstancia no conlleva la compatibilidad de prestaciones que por su esencia son compartibles.

Dijo la Corporación en esa oportunidad: Pues bien, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 que aplicó el Tribunal para resolver la litis, es del siguiente tenor: “Artículo 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente, o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”.

De la norma transcrita se desprende que la persona que tenga quince (15) años o más de servicios, para el momento de iniciarse la asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, para el caso al 1° de enero de 1967 fecha en que comenzó la obligación de asegurarse en la ciudad de Bogotá, podrá exigir la jubilación a cargo directo del empleador, y cuando se cumplan los requisitos del canon 260 del Código Sustantivo de Trabajo se entra a reconocer la pensión, pero sí el Banco continua cotizando a dicha entidad de seguridad social, hasta que se reúnan las exigencias para pensionarse por vejez, se presenta la subrogación legal, instante en el cual el empleador únicamente será responsable de la diferencia entre ambas pensiones, siempre y cuanto el monto de la prestación de vejez fuere inferior y se genere un mayor valor en relación a la de jubilación que se venía pagando.

De ahí que, el citado precepto legal exige que cuando el empleador pensione a su trabajador, es que debe continuar cotizándole hasta que el asegurado reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho a la pensión de vejez; donde en un asunto con las características del que ocupa la atención a la Sala, era que no podía aportar porno tener la condición de subordinado como lo sugiere el recurrente, por virtud de que para ese momento la demandante no tenía consolidado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación legal, lo que aconteció tiempo después cuando arribó a la edad mínima.

Es por esto, que como quedó visto, la actora exigió de su empleador la jubilación sólo hasta el 11 de enero de 1983, y por consiguiente la pensión patronal se otorgó en los términos del artículo 260 del C. S. del T. a partir del 12 de julio de igual año, y se continuó cotizando luego de que ésta se pensionara por parte del banco demandado. [….] Es más, la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se de la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles (subrayado fuera del texto original).

Tal postura jurisprudencial se ha mantenido vigente y ha sido planteada en providencias CSJ SL566-2013, CSJ SL14405-2015 y CSJ SL, 18440-2006, entre otras. En la última sentencia referida la Corte reiteró que la omisión del empleador de continuar cotizando al sistema de seguridad social después de haber reconocido la pensión de jubilación al trabajador, tal y como ocurrió en este caso, no conduce necesariamente a la causación de dos pensiones, insistiendo en que la consecuencia corresponde a que no sea subrogado por el ISS en la mesada de jubilación o que el valor que deba asumir por virtud de la compartibilidad pensional sea mayor.

Para el efecto, indicó: Desde ya se advierte que la solución que adoptó el Tribunal se aviene a la jurisprudencia de esta sala sobre el particular, en el sentido de que la omisión del empleador de continuar cotizando al sistema de seguridad social después de haber reconocido la pensión de jubilación al trabajador, no conduce necesariamente a la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado.

En efecto, en sentencia del 23 de mayo de 2006, radicación 28664, cuyas orientaciones fueron reiteradas en la del 16 de julio de 2007, radicación 31176, así razonó la Corte: […] Y más recientemente, en sentencia SL14405-2015, 20 de oct., con relación a los presupuestos legales para que proceda la compartibilidad entre la pensión legal de jubilación reconocida por el empleador y la pensión de vejez a cargo del ISS, dijo lo siguiente: […] La consecuencia de tal omisión es que el empleador no pueda ser eventualmente subrogado por el ISS en el pago de la pensión de jubilación, si por ello no alcanza a satisfacer los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad pensional sea mayor.

Pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes. […] Y más recientemente en sentencia del 17 de julio de 2013, SL 566-2013 (Rad. 39730), esta Corporación precisó: “(…..) Para la Sala es claro que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le enrostra el censor, pues la hermenéutica de la norma denunciada, no permite afirmar que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, desnaturalice la condición de compartibilidad de dichas pensiones para darle paso a la compatibilidad de las mismas.

La consecuencia de tal omisión es que el empleador no puede ser subrogado por el ISS en el pago de la pensión, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad sea mayor, pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes”. Siguiendo las anteriores directrices, al contrario de lo sostenido por el ad quem, se concluye que aun cuando el empleador jubilante no cotice después del reconocimiento de la pensión legal de jubilación y hasta cuando se otorgue la prestación de vejez del ISS, se mantiene la compartibilidad de tales pensiones”.

De esa suerte, la omisión del empleador de continuar cotizando para el riesgo de vejez después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que opere la subrogación legal, dado que es criterio reiterado de la Sala que esa circunstancia no conduce, forzosamente, a que se dé la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza podrían ser compartibles.

Así las cosas, es indiscutible que si en la situación fáctica del causante, no había lugar a la compatibilidad de la pensión que le reconoció el demandado con la pensión de vejez que le otorgó el ISS, también lo es que tampoco tiene derecho la aquí demandante, como cónyuge de aquel, a que el Banco de Bogotá le hubiera sustituido o transmitido la pensión que le había reconocido a su esposo.

Así las cosas, resulta completamente claro que no se equivocó el juez de alzada al considerar que la pensión que paga la empresa demandada a la actora por sustitución de la pensión de jubilación legal era compartible con la prestación de sobrevivientes que le reconoció el ISS y, por consiguiente, que no le asistía derecho a la convocante al pago del retroactivo pensional dejado en suspenso por el ISS.

Ahora, si bien el Colegiado nada señaló en punto a que con posterioridad al vínculo laboral y al reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del causante, la empresa demandada no cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ello no tiene trascendencia alguna en la medida que tal circunstancia no cambia la naturaleza compartible y no compatible de las prestaciones, pues, como quedó visto, lo único que ello generaría es que el empleador no se libere de obligación o que deba asumir un mayor valor entre las dos prestaciones.

En consecuencia, al no haberse demostrado el yerro jurídico endilgado, el cargo no prospera y, por ende, no se casará la decisión. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la opositora (Colpensiones), dado que la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte., valor que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 27 de junio de 2014 por Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DILIA MARÍA ARDILA DE FONTALVO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la empresa FABRICAS UNIDAS DE ACEITE Y GRASAS VEGETALES FAGRAVE S.A. Las costas del recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00