Microsoft Word - 96435 KM Ineficacia V7 SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2515-2023 Radicación n.° 96435 Acta 30 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RUBÉN DARÍO HOYOS NOREÑA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al que se vinculó como litis consorte necesario a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
I.
ANTECEDENTES Rubén Darío Hoyos Noreña llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, para que se declarara: i) la ineficacia o nulidad del traslado de régimen pensional; ii) se autorizara el mismo; iii) el derecho a la pensión de vejez y al incremento del 14 % de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad.
Consecuencialmente pidió como pretensiones condenatorias las siguientes: PRIMERA: Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó al Señor Juez se sirva CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. al pago de la indemnización por perjuicios ocasionados a mi mandante. SEGUNDA: Que se ordene a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS· P0ROTECCIÓN S. A. a trasladar el total de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones junto con sus rendimientos financieros al régimen de prima media con prestación definida administrado en la actualidad por COLPENSIONES.
TERCERA: Que se ordene a COLPENSIONES a recibir el valor de los aportes trasladados por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. e imputarlos en la historia laboral de mi mandante. CUARTA: Que se CONDENE A RECONOCER Y PAGAR la pensión de vejez conforme lo establece el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.
QUINTA: Que se CONDENE a RECONOCER y PAGAR la reliquidación del IBL y por ende de la mesada pensional conforme lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el promedio de toda la vida laboral o de los últimos 1O años según resulte más beneficioso. SEXTA: Que se CONDENE a RECONOCER y PAGAR el reajuste en el monto porcentual aplicable conforme lo establece el artículo 20 del Decreto 758 de 1990.
SÉPTIMA: Que se CONDENE a RECONOCER y PAGAR los incrementos pensionales de que habla el artículo 21 del Decreto Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 3 758 de 1990 en un 14 % de la pensión por tener a cargo a su cónyuge ROSALBA CASTAÑEDA JIMÉNEZ y en un 7 % por tener a cargo a su hija menor LAURA CRISTINA HOYOS CASTAÑEDA. OCTAVA: Que se CONDENE a RECONOCER y PAGAR las sumas generadas por concepto de la reliquidación de la mesada pensional del reajuste en el monto porcentual aplicable y por los incrementos pensionales por personas a cargo de forma retroactiva y debidamente indexada. […] Se fundamentó en que i) nació el 18 de mayo de 1952; ii) a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía 114,29 semanas; iii) estuvo afiliado a Colpensiones entre el 24 de marzo de 1977 a diciembre de 1999; iv) el 30 de noviembre de ese año fue abordado por un asesor de Protección S. A. para vincularlo a la entidad; v) no se le brindó explicación de su situación, ni la proyección de su mesada, ni las desventajas de un traslado de régimen; vi) este le afirmó que su pensión sería más alta en el RAIS que en el RPMD; vii) el 1° de julio de 2014, elevó petición de la prestación de vejez, la cual fue concedida a partir del 31 de enero de 2014, en cuantía de $644.350 con fundamento en la figura de la garantía de la pensión mínima; viii) con la traslación perdió el régimen de transición, ix) por el engaño de Protección S. A. ha estado en constante preocupación y desazón y le ha ocasionado perjuicios patrimoniales, como la pérdida del retroactivo, desde mayo de 2012, la mesada n.° 14, intereses moratorios, el 30 % de los derechos reconocidos en el presente litigio; x) está casado con la señora Rosalba Castañeda desde el 5 de septiembre de 1981, de cuya unión nació Laura Cristina Hoyos, el 8 de noviembre de 2004; xi) ha sido el encargado de velar económicamente por su Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 4 cónyuge y su hija (f.° 7 y 8, cuaderno de primera instancia, expediente digital).
Colpensiones, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a las situaciones fácticas, admitió la fecha de nacimiento del actor, el número de semanas cotizadas al RPMD, su paso al RAIS, la calidad de pensionado. De los restantes, dijo que no le constaban (f.° 110-111 ibidem). En su defensa, propuso como excepciones de fondo inexistencia de la nulidad deprecada y de la obligación de reconocer y pagar incrementos, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación (f.° 114 a 115, ibidem).
Protección S. A., se resistió a las súplicas en su contra. Frente a los hechos, admitió la afiliación y traslado de régimen el 30 de noviembre de 1999, el status de jubilado desde el 31 de enero de 2014. Acerca de los demás expuso que no le constaban o las negaba (f.° 139-140 ibidem). Sostuvo que: […] ha de tenerse en cuenta que al ostentar hoy el actor la calidad de pensionado, mal podría revocarse el derecho pensiona! sin el debido trámite realizado para ello y, siempre y cuando se configuren las causales establecidas por la ley para que se surta el mismo, lo que para el presente caso no se vislumbra causal alguna a debatir.
Igualmente, ha de tenerse presente que conforme a lo establecido por el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, el actor se encuentra en imposibilidad jurídica de trasladarse de régimen pensional, dado que esta posibilidad solo está habilitada para las personas que ostentan la calidad de afiliados, más no para los pensionados (f.° 147 ibidem).
Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 5 En su amparo, presentó como excepción previa la falta de integración del contradictorio con la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y como perentorias, las que denominó: cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación, asesoría adecuada y correcta, acto existente jurídico y válido, ausencia de vicios del consentimiento y de causa para pedir, imposibilidad jurídica de traslado de pensionado entre regímenes y de revocar la pensión de vejez y de reintegrar los valores pagados por concepto de aportes y bono pensional, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada,, ratificación, convalidación, saneamiento, pago compensación, prescripción y buena fe (f.° 172-173 ibidem).
Asimismo, presentó demanda de reconvención solicitando que se declare que ha pagado a favor del demandante como mesadas pensionales la suma de $28.268.325, los cuales deben ser reintegrados en forma indexada (f.° 234-235 ibidem). Por auto del 23 de agosto de 2018, el juzgado vinculó a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público como litis consorte en parte pasiva (f. ° 206-207 ibidem).
Entidad que se opuso a todas las peticiones. Afirmó que: […] no resulta legalmente válido el que ahora el demandante, después de transcurridos aproximadamente cuarenta y ocho ( 48) meses del reconocimiento de la pensión de vejez, financiada con los recursos de un bono 3 La fecha de redención es el momento en el cual surge la obligación de PAGO tanto para el emisor como para los contribuyentes. 4 "Artículo 20.
Fecha de referencia o redención -FR-. Se define como fecha más tardía entre las tres siguientes: a) La fecha en que el beneficiario del bono cumple 62 años de edad si es hombre, o 60 si es mujer. b) 500 semanas después de FC, si a la fecha de entrada en vigencia Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 6 de/Sistema General de Pensiones el beneficiario del bono tenía 55 o más años de edad si es hombre, o 50 o más sí es mujer. e) La fecha en que completaría 1.000 semanas de vinculación laboral válida, suponiendo que trabajara ininterrumpidamente a partir de FC. » pensiona! que fue emitido y pagado por la Nación, previa autorización que "suponemos" otorgó el demandante a la AFP PROTECCION y disfrutando de la misma durante el mismo lapso de tiempo, pretenda desconocer abiertamente su condición de PENSIONADO DEL RAIS alegando "supuestos" engaños en el proceso de afiliación al fondo Privado, mismos que en nuestro concepto quedaron "saneados" desde el momento mismo en que solicitó el reconocimiento de la Pensión de Vejez en la modalidad de Garantía de Pensión Mínima y AUTORIZÓ POR ESCRITO a la AFP PROTECCIÓN para solicitar ante la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la EMISIÓN y REDENCIÓN (PAGO) de su bono pensional a efectos de poder elevar formalmente la petición de reconocimiento de dicha prestación ante esta dependencia, a fin de obtener un "eventual" traslado de Régimen, más aún, cuando la normatividad actual solo prevé esta posibilidad para aquellas personas que en su condición de AFILIADOS no PENSIONADOS, cumplan con los requisitos legales y jurisprudenciales (Ver sentencias de unificación SU- 062/10.
SU 130/13 y SU856113 proferidas por la Honorable Corte Constitucional) para solicitar "válidamente" dicho traslado (f.° 266 ibidem). Presentó como excepciones de mérito inexistencia de la obligación, incumplimiento de la carga de la prueba, imposibilidad de traslado por parte de pensionados, saneamiento de vicios del consentimiento, prescripción y buena fe (f.° 275-276 ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de noviembre de 2020 (f.° 395 a 396, ibidem) dispuso:
PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN e IMPOSIBILIDAD DE TRASLADO DE RÉGIMEN DE LA PARTE DEMANDANTE POR SER BENEFICIARIO DE UNA PENSIÓN DE VEJEZ DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL propuestas oportunamente Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 7 por PROTECCIÓN S. A., COLPENSIONES y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las demás excepciones formuladas por las codemandadas, quedan resueltas implícitamente.
SEGUNDO: Consecuente con lo anterior, SE ABSUELVE a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S. A., a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito, de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por RUBÉN DARÍO HOYOS NOREÑA, […], por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. Y al no haber prosperado la solicitud de nulidad de traslado de régimen pensional, no se hace necesario pronunciamiento alguno sobre las demás pretensiones formuladas con la demanda principal ni la de reconvención.
TERCERO: CONDENAR en costas al demandante y a favor de las demandadas.
CUARTO: Para que sean tenidas en cuenta en la liquidación de costas se FIJAN AGENCIAS EN DERECHO en la suma de $877.803 a favor de las demandadas a prorrata y a cargo del demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante, por proveído del 15 de diciembre de 2021 (f.° 21 a 36, cuaderno de segunda instancia, expediente digital), confirmó la decisión del a quo.
Sostuvo como problemas jurídicos a resolver; si era viable declarar la ineficacia del traslado del actor, teniendo en cuenta su estatus de pensionado. Y en caso positivo, indicó que se debería estudiar si hay lugar a ordenar la remisión de los conceptos solicitados en la demanda a Colpensiones para que sea este fondo quien reconozca la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición bajo Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 8 el Decreto 758 de 1990, junto con la indexación y los incrementos pensionales por personas a cargo.
Sentó como hechos no discutidos y probados que el señor Rubén Hoyos era jubilado de Protección S. A. desde el 1° de febrero de 2015. Para efectos de resolver el primer asunto hizo un recuento de la jurisprudencia de esta Corte sobre el tema, señalando que: […] el traslado de régimen debe estar precedido de toda información relevante para la toma de la decisión. Que es necesario que el fondo de pensiones proporcione a quien pretenda captar como su afiliado, una información suficiente, completa y clara sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras.
Que la figura de la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido de esta, que tiene como consecuencia no producir sus efectos propios.
Que el estatuto Financiero de la época en los artículos 97 y siguientes consagró que las administradoras debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe en las que se sancionaba la falta de información relevante (f. ° 29-30 ibidem). Y dedujo de acuerdo a su línea jurisprudencial las siguientes reglas: i) Las administradoras de pensiones tienen a su cargo la obligación de información de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 9 ii) La información del traslado de régimen debe ser de transparencia máxima, detallada y documentada acerca de la incidencia que pueda tener frente a sus derechos prestacionales, de modo que no basta con explicar solo los beneficios que dispense el sistema al que pretende ir, sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos proyecte la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. iii) La carga de la prueba recae en la administradora de fondos de pensiones (f.° 31 ibidem).
Precisó que, en el caso sometido a estudio, la traslación al RAIS del actor fue en el mes de 30 de noviembre de 1999, lo que se corresponde con el primer momento, ciclo para el cual según lo expresado en la sentencia CSJ SL1452-2019 la obligación del fondo demandado era la de brindar una asesoría necesaria y transparente, lo cual brilló por su ausencia. Puntualizó que no obstante lo anterior, con base en la sentencia CSJ SL373-2021, no era procedente la ineficacia del traslado para pensionado, precisamente para garantizar un servicio administrativo y financiero eficiente de los recursos del RAIS y asegurar la estabilidad financiera y la rentabilidad de las inversiones de la entidad aseguradora.
Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el petente, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la providencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado (f.° 5, cuaderno de la Corte, demanda de Casación).
Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones, Protección S. A., la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los que se estudiarán conjuntamente, dado que poseen identidad temática. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en la modalidad infracción directa: […] artículos 1°, 2°, 3°, 13 literal b) y e), 33, 60 literal c), 90, 107, 271 de la Ley 100 de 1993; artículo 897 del C. de Comercio, artículo 11, 15, 16 del Decreto 692 de 1994; artículo 97, 98 decreto 663 de 1993; artículo 3°, 12, 15 del Decreto 720 de 1994; artículo 4°, 5°, 14 del Decreto 656 de 1994; artículo 1495, 1500, 1502, 1508, 1517, 1602, 1603, 1604, 1740, 1746 del C.C.; que condujo a la violación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.
Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 11 Sostiene en la demostración del embate, que la decisión del ad quem se aleja de la aplicación de las normas llamadas a gobernar las resultas del proceso y que las disposiciones citadas como infringidas son las que deben aplicarse, con lo que se configura la violación de la norma sustancial Alude que, la disposición 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, señala expresamente que la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos es libre y voluntaria, su trasgresión genera ineficacia y se le debe aplicar la sanción prevista en el 271 ibidem (f. ° 7 ibidem).
Destaca que, las sociedades administradoras de fondos de pensiones deben cumplir no solo los requisitos especiales establecidos en los preceptos 5° del Decreto 656 de 1994, 5° y 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Refiere que, el artículo 12 del Decreto 720 de 1994 impone a los promotores de aquellas entidades la necesidad de suministrar suficiente, amplia y oportuna información en la promoción de la afiliación durante toda la vinculación. Y, en similar orientación se encuentra la disposición 4° del Decreto 656 de 1994.
Y colige que, de no cumplirse los requisitos legales, viene imperioso retrotraer todo al estado en que se hallaría de no haberse suscrito el traslado, sin consideración a la celebración de nuevos actos, como lo fue el reconocimiento del derecho pensional, pues en este evento también se Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 12 extienden los efectos conforme al canon 1746 del Código Civil (f. ° 10 ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía jurídica, en la modalidad de infracción directa, los artículos «[…]1°, 9, 43 de la Ley 270 de 1996; numeral 2 del 42 de Ley 1564 de 2012; 16 de la Ley 446 de 1998; 848, 1546, 1715, 1781, 1864, 2223, 2253 y 2318 del CC; 2°, 3°, 10, 271 de la Ley 100 de 1993; 19, 488 del CST; 151 del CPT y de la S.S.; 2, 48, 53 de la Constitución Política de Colombia».
Aduce que todos los jueces son constitucionales y que al observar el ad quem que cuando se pretendía la ineficacia de un traslado habiéndole reconocido el derecho al petente, debió optar por la decisión que menos impacto negativo genera en el sistema, buscando una posición intermedia que protegiera a aquel y al pensionado. Sostiene que por lo anterior, en la decisión judicial CSJ SL4360-2019, se abonaron soluciones como las relativas a los perjuicios ocasionados por las administradoras negligentes en el cumplimento de los deberes de información a la hora de efectuar el tránsito pensional (f.° 12, ibidem).
Indica que los artículos 1° y 9° de la Ley 270 de 1996, consagran que los funcionarios judiciales tienen el deber de velar y proteger los derechos, por lo tanto, en este caso, debió repararse el daño causado con el equivalente de la pensión Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 13 que le hubiese sido otorgada en el régimen de prima media con prestación definida.
Pregona que ello es necesario para eliminar el daño irrogado, aplicando la disposición 19 del CST y otras maneras de resarcir el menoscabo que en forma analógica están consagradas en los artículos 848 del CC, 1715, 1781, 1864, 2223, 2253 ibidem. En consecuencia, afirmó que no había necesidad de demostrar la existencia del detrimento, ni los elementos de responsabilidad civil en materia de reparación de perjuicios, basta la omisión en el deber de información frente a un afiliado que se le reconoció la pensión, sin que se requiera acreditación de culpa.
Precisa que, esto resulta procedente cuando la prestación originaria es imposible cumplirla, según fue puesto de presente en el fallo CSJ SL373-2021. Y plantea como solución que: […] debía entonces abordarse el estudio de una tutela reintegradora del derecho subjetivo pensional, misma que encuentra su fundamento, cuando la intención de la parte agraviada, en este caso, del afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, es buscar la reintegración del daño en forma específica, esto es, en el equivalente a los términos que hubiese sido otorgada la prestación en el RPMPD, con carácter vitalicio y transferible a sus beneficiarios.
Es por ello que, cuando estamos en presencia de un menoscabo a un derecho, como lo es, el derecho fundamental a la seguridad social materializado en la PENSION DE VEJEZ, surge imperioso la adecuación de la reparación a la calidad del daño, necesariamente abandonando el concepto de indemnización, por otro tipo de restitución, cual Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 14 fuere la reintegración por un derecho equivalente, lo cual, verdaderamente restituye y maximiza la protección constitucional y evita un enriquecimiento sin causa al deudor, en este caso, al fondo de pensiones por su incumplimiento (f. ° 13 ibidem).
VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía jurídica, en la modalidad de infracción directa, los cánones: […] 624 del C.G.P modificatorio del 40 de la Ley 153 de 1887 aplicable por analogía conforme el artículo 145 del CPT y de la S.S. y los artículos 16 y 18 y 1º del CST, así como el artículo 28 del CPT y de la S.S., como VIOLACIÓN DE MEDIO, que condujo a una infracción directa de los artículos 1°, 2°, 3°, 13 literal b) y e), 33, 60 literal c), 90, 107, 271 de la Ley 100 de 1993; artículo 897 del C. de Comercio, artículo 11, 15, 16 del Decreto 692 de 1994; artículo 97, 98 Decreto 663 de 1993; artículo 3°, 12, 15 del Decreto 720 de 1994; artículo 4°, 5°, 14 del decreto 656 de 1994; artículo 1495, 1500, 1502, 1508, 1517, 1602, 1603, 1604, 1740, 1746 del C.C en relación con los artículos 2°, 9°, 13, 46, 47, 48, 53, 58, 94, 102 inciso 2°, 214 numeral 2 de la Constitución Política.
Esgrime que, así como el ordenamiento jurídico ha previsto ciertas reglas en los eventos en que se producen cambios legislativos (artículos 624 CGP, 16 y 18 del CST), resulta enteramente razonable que, igualmente, el juez de conocimiento considere las circunstancias a efectos de cumplir con su deber de aplicar la jurisprudencia vigente, para que no se afecten los derechos fundamentales de los sujetos procesales.
Asevera que, resulta admisible que, en aquellos casos en que los sujetos procesales actuaron al amparo del precedente y con la confianza legítima de que surtirían los Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 15 efectos en el previsto, no se apliquen los cambios que deriven en una afectación de sus derechos y que cuando se instauró la demanda estaba vigente la decisión hito: CSJ SL 9, sep. 2008, rad.31989.
IX. RÉPLICA Protección S. A. señala conjuntamente a los embates que la situación del actor se enmarca en lo esbozado en las sentencias CSJ SL373-2021 y CSJ SL3188-2021, para negar la solicitud de nulidad de la afiliación al RAIS por tratarse un pensionado (f.° 5 cuaderno de la Corte, escrito de oposición de Protección S. A., expediente digital).
Precisa que cualquier indemnización requiere que se pruebe la existencia del daño causado y la responsabilidad de quien lo ocasionó, demostración que en este asunto brilla por su ausencia. Finalmente hace énfasis en que: […] es crucial advertir que los pronunciamientos del recurrente parten de la existencia de una culpa que, claramente, no se comprobó, en especial si las cosas se analizan dentro de una ponderada y ecuánime perspectiva histórica, pues resulta a todas luces equivocado juzgar en términos de hoy lo que se dio hace más de 18 años, antes de que se incoara el juicio que ahora nos atañe, cuando la normatividad rectora de la materia era singularmente distinta y la realidad financiera del país (y del mundo) también lo era, aparte de que en ese momento no se sabía que pasaría en el futuro.
Muy fácil es juzgar en forma retrospectiva y tratar de beneficiarse con ese despropósito (f. °8 ibidem). Colpensiones frente al primer cargo, aduce que la Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 16 sentencia fustigada tiene respaldo en el precedente de la Corte expuesto en la sentencia CSJ SL 373-2021 en la que: […] en la que se limitó la declaratoria de ineficacia del traslado cuando se trate de un pensionado o cuando se haya consumado un hecho irreversible, dicha limitación responde, efectivamente, a los efectos de la ineficacia, pues declarada esta, todo volvería al estado primigenio, empero, ¿cómo retrotraer toda la actividad que tuvo lugar al reconocerse la garantía de pensión mínima?, ¿Cómo dejar sin efectos los actos administrativos que se surtieron para ello? ¿Cómo anular las partidas presupuestales que se aprobaron para financiar y subsidiar el valor restante del capital ante la ausencia de este en su totalidad? (f. ° 2 cuaderno de oposición de Colpensiones).
Con relación a la segunda senda, señala que la indemnización que pregona el actor, «inveteradamente se ha establecido que deberá estar debidamente peticionada y probada, carga que por demás le compete a quien pretende la reparación económica» (f. ° 3 ibidem). Y del tercer ataque, expone que: […] la limitación de retorno del actor si bien quedó claramente establecida con la sentencia SL373-2021, desde la expedición de la Ley 100 de 1993 existe y no debió serle desconocido cuando presentó la demanda.
Basta acudir a lo establecido en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 para encontrar que se prohíbe por completo el traslado de régimen cuando el reclamante haya adquirido la calidad de pensionado. Prohibición declarada constitucional en la sentencia C-841 de 2003, sin que la tesis de la ineficacia que buscó la parte le fuere aplicada, tuviere la entereza de desconocerla.
Pese a que primigeniamente esta Corporación no lo advirtió al fundar la tesis de la ineficacia del traslado por el incumplimiento en el deber de información, se itera, la imposibilidad del retorno no nació con dicha providencia y desde la Ley 100 de 1993 se establece claramente que una vez consumado un hecho como el otorgamiento de la garantía mínima de pensión, retrotraer el traslado al régimen de ahorro individual, a su estado inicial en el RPM resulta imposible, por lo que, ni siquiera tuvo que haber sido perseguido desde la interposición de la demanda (f. 4 cuaderno de la Corte, oposición Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 17 Colpensiones, expediente digital).
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a todos los cargos en razón a que: […] los mismos no atacan de forma directa el hecho de que el Tribunal en el presente caso haya decidió acogerse al precedente judicial que marca la sentencia SL 373 de 2021. Si bien es cierto no es imperativo acogerse al precedente, hacerlo sí es una alternativa posible, sin que por ello pueda considerarse que la sentencia es violatoria de la Ley sustancial.
Así, no es cierto que el ad quem haya incurrido en un desconocimiento de las normas que consagran el derecho a la libre escogencia del régimen de pensiones, ni tampoco de las que regulan el procedimiento judicial aplicable. Unas y otras fueron debidamente aplicadas y concluyeron con la negativa a las pretensiones con base en la interpretación que de todas las normas relacionadas con este asunto ha realizado la Corte Suprema de Justicia después de varios años de conocer sobre este tema (f. 1-2 cuaderno de la Corte oposición Ministerio de Hacienda, expediente digital).
X. CONSIDERACIONES De la lectura de los tres cargos señalados por el censor se colige que van dirigidos a cuestionar: i) El incumplimiento del deber de información por parte de Protección S. A., el cual no desaparece por el hecho de que se adquiera el estatus de pensionado, pues si el negocio jurídico de afiliación y/o traslado no se «acompasa del cumplimiento cabal de las preceptivas legales se puede demandar en contra de su eficacia».
Y colige que, en ese caso viene imperioso retrotraer todo al estado en que se hallaría, sin consideración a la celebración de nuevos actos, como lo fue el reconocimiento del derecho pensional, pues en este evento también se Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 18 extienden los efectos conforme al artículo 1746 del Código Civil. ii) La omisión de búsqueda de soluciones por parte del ad quem tendiente a resarcir los daños que irrogó al demandante la negligencia de brindar una información adecuada por parte de la AFP «dentro de cualquier contrato bilateral, el deudor debe cumplir su obligación de modo perfecto y oportunamente, y en caso de que haya inejecución total o parcial, o de ejecución imperfecta o retardada, debe indemnizar al acreedor por los perjuicios causados». iii) Aplicación de la jurisprudencia vigente al momento de la presentación de la demanda como garantía a la seguridad jurídica «el proceso fue instaurado, teniendo como base fundamental de argumentación jurídica lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, vigente para la fecha, esto es, la sentencia CSJ SL, 9 sep.2008, rad. 31989».
En ese escenario le corresponde a la Corte resolver como problema jurídico, si el juez plural incurrió en la transgresión de la ley denunciada al negar la ineficacia del traslado, cuando el afiliado había adquirido el estatus de pensionado en el régimen de ahorro individual. El cuestionamiento anterior se encuentra actualmente absuelto por esta Corte en su estudio y corresponde decir que la acusación resulta infundada, puesto que esta Sala, a partir de la sentencia CSJ SL373-2021, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL5169-2021, CSJ SL5704- Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 19 2021, CSJ SL5172-2021 y CSJ SL1113-2022, viene considerando que no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de cambio de régimen, teniendo en cuenta que la calidad de jubilado da lugar a una situación jurídica consolidada o a un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto».
No es que la Corte considere que el hecho de reclamar y obtener la pensión en el RAIS dé por «superada la falta de información», pues la jurisprudencia laboral es pacífica en el criterio de que la ineficacia no es susceptible de ser saneada o convalidada CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021 y CSJ SL5188-2021. Las razones que se han dado para negarla frente al caso de los pensionados, como se pueden ver en los citados precedentes, son: No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto.
Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones.
Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.
Algunas son retiro programado, renta vitalicia Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 20 inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades.
Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.
Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.
Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.
En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.
No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 21 un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.
El hecho que la ineficacia de la migración no sea viable cuando quien lo pretende es un pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad por disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y, por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, no significa que aquel no pueda acudir a la jurisdicción a reclamar los daños que demuestre percibió producto del cambio de régimen sin la respectiva asesoría seria, completa, suficiente y transparente por parte de la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad, así se ha dicho «Los afectados pueden demandar la indemnización total de daños a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información» (CSJ SL2176-2022).
Sobre dicho aspecto, esto es, el resarcimiento por los perjuicios ocasionados con la migración de sistema pensional, es necesario resaltar que, el petente apeló la sentencia de primera instancia dirigiendo su motivo de inconformidad solo respecto de la pretensión principal planteada en el escrito genitor relativa a la ineficacia del traslado y particularmente manifestó: «Se aparta de la decisión que declara la prescripción» de ésta; invocó la sentencia CC SU1688-19, acerca del tema en cuestión; para sostener que «el derecho a la seguridad no es renunciable ni prescriptible […] el derecho a la pensión puede ser justiciado en todo tiempo […] el derecho del ciudadano a reivindicar su derecho pensional en cualquier tiempo»; solicitando concretamente en la alzada «se revoque Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 22 en todas sus partes la sentencia y en su lugar se conceda la ineficacia del traslado, y consecuencialmente la pensión que se pide tal y como se indicó en la demanda primigenia, y se revoquen las costas» sin hacer referencia alguna a su petición subsidiaria.
Y con base en esa inconformidad se centró el análisis de la litis. Así las cosas resulta evidente que la omisión de búsqueda de soluciones por parte del ad quem tendiente a resarcir los daños que se alega en el medio extraordinario, no fue objeto de impugnación, de ahí que, el Tribunal acatando lo preceptuado en el artículo 66A del CPTSS, solo revisó los puntos materia de inconformidad propuestos en el recurso vertical presentado planteado por la parte, lo que explica por qué el ad quem no se pronunció sobre este aspecto; ahora bien, tampoco es viable que pretenda discutir el asunto en casación, pues al no haber apelado la decisión del a quo en este tema, se entiende que se conformó o consintió la misma.
Por tanto, perdió la oportunidad de plantear su reclamo en este momento procesal ya que se estaría dando cabida a un hecho que no fue discutido en segunda instancia afectando el derecho de defensa de la contraparte. Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL8564-2016, expuso: De la lectura de la sentencia gravada, se obtiene que el Tribunal no desplegó un análisis dirigido a verificar si durante algún momento de la vinculación se interrumpió la prestación del servicio de la accionante y, del examen del escrito con el que se promovió el acceso a la segunda instancia, se advierte que sobre Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 23 este punto el apoderado de la empresa recurrente ningún cuestionamiento formuló al fallo del a quo, por manera que una eventual solución de continuidad en razón del paso de la Empresa Asociativa de Trabajo a la Cooperativa de Trabajo de Asociado se constituye en un hecho nuevo en casación, inadmisible en la medida en que podría erigirse como una afrenta al derecho de defensa de la contraparte de quien pretende beneficiarse de esa supuesta ruptura de la unidad contractual.
Ahora bien, aun en el evento de que pudiera considerarse que el apelante sí discutió en la alzada la indemnización de perjuicios y el Tribunal omitió resolverla, debió en su momento hacer uso del remedio procesal que le ofrece el ordenamiento jurídico para tal fin, como era solicitar la adición de la sentencia en los términos del artículo 287 del CGP y no esperar para traer la discusión en sede de casación. Se dice lo anterior porque el recurso extraordinario no es un medio idóneo para corregir defectos procesales que debieron enmendarse en las instancias, bien sea de manera oficiosa o mediante la interposición de los mecanismos de defensa que les asiste a las partes, como quiera que este no puede ser usado para corregir la inactividad de estas en el juicio, tal como acontece en el caso sub examine.
Acerca del asunto, esta Sala en providencia CSJ SL20466-2017, expuso: Sobre este punto la Sala en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15456, manifestó: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 24 en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. Finalmente, con relación al embate del censor de la aplicación de la jurisprudencia vigente al momento de presentarse la demanda, relativa a la ineficacia del traslado, no es de recibo, toda vez que dicha fuente no es estática, por el contrario, es dinámica, y responde a los principios, valores y realidades sociales que van siendo reinterpretadas por las Altas Corporaciones que tienen entre otras funciones la de unificar la jurisprudencia. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia CC C836-2001, puntualizó: Corresponde a los jueces, y particularmente a la Corte Suprema, como autoridad encargada de unificar la jurisprudencia nacional, interpretar el ordenamiento jurídico.
En esa medida, la labor creadora de este máximo tribunal consiste en formular explícitamente principios generales y reglas que sirvan como parámetros de integración, ponderación e interpretación de las normas del ordenamiento. Sin embargo, esta labor no es cognitiva sino constructiva, estos principios y reglas no son inmanentes al ordenamiento, ni son descubiertos por el juez, sino que, como fuentes materiales, son un producto social creado judicialmente, necesario para permitir que el sistema jurídico sirva su propósito como elemento regulador y transformador de la realidad social.
Con todo, para cumplir su propósito como elemento de regulación y transformación social, la creación judicial de derecho debe contar también con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede dar a la doctrina judicial un carácter tan obligatorio que con ello se sacrifiquen otros valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el derecho hasta el punto de impedirle responder a las necesidades sociales Un cambio en la situación social, política o económica podría llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento tal como lo venía haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para responder a las exigencias sociales.
Esto impone la Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 25 necesidad de formular nuevos principios o doctrinas jurídicas, modificando la jurisprudencia existente, tal como ocurrió en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema y el Consejo de Estado establecieron las teorías de la imprevisión y de la responsabilidad patrimonial del Estado. En estos casos se justifica un replanteamiento de la jurisprudencia. Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin más, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situación social, económica o política diferente.
Es necesario que tal transformación tenga injerencia sobre la manera como se había formulado inicialmente el principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión, y que el cambio en la jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienes jurídicos involucrados en el caso particular. Como la decisión del ad quem partió del precedente de esta Corporación sobre la condición de pensionado del demandante que impide declarar la ineficacia del traslado, sin que se advierta justificación razonable alguna que amerite su cambio, no es viable casar la sentencia. En consecuencia, los cargos no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor de las opositoras, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $5.300.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 96435 SCLAJPT-10 V.00 26 sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín del quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró RUBÉN DARÍO HOYOS NOREÑA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al que se vinculó como litis consorte necesario a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.