PAGE Radicación n.° 48716 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2515-2017 Radicación n.° 48716 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2010, en el proceso ordinario que SEGUNDO CESAREO PIÑARETE MARTÍNEZ adelanta contra la SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó el actor que se condene a la sociedad accionada a indexar la primera mesada pensional a partir del 15 de febrero de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el reajuste de la prestación pensional junto con las mesadas adicionales y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, expuso que se vinculó laboralmente con la demandada, desde el 11 de abril de 1973 hasta el 10 de abril de 1999, como trabajador oficial en el cargo de botones al servicio del Hotel San Diego S.A. que posteriormente cambió su nombre a Sociedad Hotel Tequendama S.A.; que la accionada dio por terminado su contrato «por vencimiento del plazo presuntivo » a partir del «10 de mayo de 1999»; que mediante Resolución n° 51 de 26 de abril de 2008, la convocada le reconoció pensión de jubilación; que para la fecha de terminación del contrato su salario promedio ascendía a $553.218, suma que sin ser indexada, sirvió de base para la liquidación de su prestación; que los descuentos con destino a la seguridad social se efectuaban sobre el salario real devengado a esa fecha y no sobre el salario mínimo mensual legal vigente; que en la liquidación de su prestación jubilatoria no se tuvo en cuenta lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a que para la época de su reconocimiento tenía plena vigencia, y que agotó la reclamación administrativa a través de recurso de reposición contra el acto administrativo de reconocimiento pensional, el cual fue resuelto en forma negativa el 12 de mayo de 2008 (f°. 1 a 8).

Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones del actor, en cuanto a los fundamentos de hecho que las soportan, aceptó el cambio de nombre de la sociedad, los extremos temporales de la relación laboral, la calidad de trabajador oficial del actor, el reconocimiento de la pensión de jubilación y el agotamiento de la reclamación administrativa.

Propuso como excepción previa la de falta de jurisdicción y competencia al no agotarse la vía gubernativa, y como medios exceptivos de fondo, alegó los que denominó inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe y prescripción (f°. 55 a 64). En la audiencia pública celebrada el 29 de abril de 2009, el juez de conocimiento, que lo fue el Trece Laboral del Circuito de Bogotá, declaró parcialmente probada la excepción previa propuesta por la convocada respecto de la pretensión de reajustar la pensión teniendo en cuenta el IPC, pues afirmó que solo fue agotada la vía gubernativa frente a la indexación de la primera mesada (f°. 93 a 95).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 13 de mayo de 2009 adicionada y aclarada el 3 de junio del mismo año (f°. 99 a 108 y 114 a 115), el a quo resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A. a pagar la pensión de jubilación al Sr. SEGUNDO CESAREO PIÑARETE MARTINEZ (sic) (…) a partir del 15 de febrero de 2008 en cuantía mensual de $705.685.10 con sus respectivos reajustes legales año por año y pago de mesadas pensionales descontando el valor cancelado por tales conceptos de conformidad con lo precisado en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte accionada.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.S. de los intereses moratorios solicitados en la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación elevado por la demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación confirmó la de primer grado y condenó en costas al recurrente (f°. 8 a 16 del cuaderno del Tribunal).

Para ello, señaló que la Corte Constitucional definió la procedencia de la figura indexación de la primera mesada pensional con fundamento en los principios de la equidad y favorabilidad, y concluyó que el vacío legislativo debe llenarlo el juzgador en aplicación de aquellos, a fin de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones, independientemente de su origen.

En apoyo, reprodujo apartes de la sentencia C-862 de 2006 de la Corte Constitucional. Igualmente, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 1 jul. 2009, rad. 32081. Advirtió que si bien la accionada definió el derecho prestacional del actor mediante la aplicación del régimen especial consagrado en el Decreto 2701 de 1988 -que no consagra en forma expresa la figura de la indexación-, lo cierto es que el conflicto propuesto debía resolverlo acorde con los parámetros establecidos en la jurisprudencia que citó y a los que se remitió. Prosiguió con el análisis de la excepción de prescripción, en el entendido que fue objeto del recurso de alzada, y adujo que no estaba llamada a la prosperidad, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 151 del Código Procesal Laboral.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia recurrida, «en cuanto CONFIRMÓ la sentencia de primera instancia, que condenó a la parte accionada a cancelar a favor del actor la pensión de jubilación a partir del 15 de febrero de 2008 por valor de $705.685.10, con sus respectivos reajustes legales año por año», para que, en sede de instancia, revoque la decisión impartida por el juzgado del conocimiento y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra y confirme respecto de la absolución referida a los intereses moratorios.

En subsidio, «para el caso de no casarse la sentencia (…) se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la de primer grado y condenó a la demandada a pagar los respectivos reajustes legales año por año y pago de mesadas pensiónales (sic) (adicionales)», y a las costas procesales y, en sede de instancia, se revoque la sentencia de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y que la Sala procede a estudiar en su orden.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos «44 del Decreto Ley 2701 de 1988 en relación con el artículo 51 del Decreto Ley 2701 de 1988, con respecto a los artículos 36 y 289 de la ley 100 de 1993 y los artículos 10 (derogado por los artículos 5 y 45 de la ley 57/87), 18, 71 y 72 del Código Civi1 y artículos 1, 2, 3 y 11 de la ley 153 de 1887 y artículo 52 del Código de Régimen Político Y (sic) Municipal, lo anterior por mandato del artículo 19 del CST».

Para su demostración manifiesta que dada la vía escogida, acepta los siguientes supuestos fácticos: «(…) que el demandante fue pensionado por la demandada mediante resolución 51 de del (sic) 29 de Abril de 2008 con efectividad a partir del 15 de febrero del mismo año, que la relación laboral que generó la pensión estuvo vigente entre el 11 de abril de 1973 y el 10 de abril de 1999, por más de 20 años de servicios, que se le concedió el derecho una vez cumplió los 55 años de edad y que para efectos de liquidar la pensión de jubilación se tomó en cuenta el promedio salarial devengado por el demandante en el último año de servicios, y sobre este promedio se aplicó el 75%, de conformidad y con base en los requisitos y condiciones exigidos por el artículo 44 del decreto 2701 de 1988, en consideración a ser beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la ley 100/93 por contar al primero (01) de abril de 1994 con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios».

Expresa que la inconformidad en sede de casación radica en determinar «si el promedio salarial del último año que tomó la empresa se debe actualizar al valor real de la misma suma a la fecha en que empieza a devengarse», de cara a la norma que dispuso el reconocimiento de la pensión valga decir, el Decreto 2701 de 1988, que se encuentra vigente y, por lo tanto, produce plenos efectos.

Aduce que la citada disposición legal en su artículo 44, señala que el monto de la pensión corresponde al 75% del promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, sin ninguna clase de actualización; que dicha preceptiva tiene el carácter de decreto legislativo y, además especial «por regular el régimen prestacional de un sector específico de los servidores del Estado y por lo tanto preferirse a las normas de carácter general reguladores de la mayoría de los derechos pensionales de los trabajadores colombianos».

Agrega que no existe norma que establezca la actualización de las pensiones de jubilación anterior es a la Ley 100 de 1993, y que tal disposición no se aplica al sub judice por cuanto el actor es beneficiario de la disposición referida «que le permiten obtener una pensión en condiciones de tiempo y edad mejores y sobre la base de un promedio salarial más corto y con un porcentaje del 75% sobre ese promedio y ser fundamentalmente una norma especial», normativa que insiste, se encuentra vigente.

Dice que por lo anterior, en este asunto no tiene aplicación extensiva o analógica lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-862 de 2006, según la cual la indexación de la primera mesada pensional tiene origen constitucional y, por tanto, la misma procede desde la expedición de la Carta Superior en julio de 1991. Insiste en que la situación pensional del actor está regulada por otra disposición legal de similar categoría que está vigente (D. 2701/1988), aplicable a los servidores oficiales, quienes por disposición expresa de la ley no se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo.

Finalizó su argumentación, con las reflexiones contenidas en la sentencia C-1126 de 2004, y concluyó: «Así las cosas, por encontrarse vigente la disposición con base en la cual el Hotel demandado liquidó y ha venido pagando la pensión del demandante y estar regida por la presunción de legalidad hasta tanto no sea demandada constitucionalmente, se debe casar la sentencia en la forma solicitada».

VII. RÉPLICA Refiere el opositor que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional ha sido desarrollado por vía jurisprudencial con fundamento en los principios de equidad, igualdad y favorabilidad, así como en el hecho cierto de la devaluación de la moneda, pues con dicha figura se pretende mantener su poder adquisitivo al momento de disfrute del derecho.

Agrega, que las decisiones de las instancias se fundamentaron en jurisprudencia que no quebranta la ley sustancial, pues con ella se superó la incertidumbre jurídica al encontrarse con realidades indiscutibles como la inflación y la devaluación monetaria. Señala que en el sub lite, la razón de ser de la indexación, está plasmada en el texto mismo de la Resolución n° 51 de 2008 que reconoció el derecho al accionante, en las consideraciones sexta y séptima, donde se evidencia que la liquidación de la pensión, no solo no guarda proporción con los cerca de tres (3) salarios mínimos mensuales que devengaba el actor, tampoco con los valores que legal y obligatoriamente se le debitaban para el ahorro pensional al momento de producirse su retiro.

Resalta que la actualización no es una dádiva a favor del empleado, sino que se trata del justo equilibrio económico entre lo recibido por una entidad, que no puede enriquecerse sin justa causa, «luego de la acumulación por años de unos fondos, para posteriormente a su arbitrio, devolverlos desvalorizados». VIII. CONSIDERACIONES Como bien se puede observar, la censura pretende en esencia que se determine jurídicamente que no resulta viable indexar la primera mesada pensional del actor, por encontrarse vigente la fuente del derecho pensional que sirvió de base para liquidar la pensión de jubilación a favor del actor, esto es, el Decreto 2701 de 1988 por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.

Argumenta, además el censor que en el sub judice no es aplicable la sentencia C-862 de 2006, que soporta la tesis de esta Sala respecto a la actualización de las pensiones causadas con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991. Cabe aclarar que el criterio adoctrinado de la Sala, consistente en que toda pensión, ya sea legal, convencional, voluntaria o extralegal, es susceptible de ser indexada en su base salarial con el fin de establecer el monto de la primera mesada, causada antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no está basado exclusivamente en la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006 que refiere el recurrente, pues en esencia se fundamenta, en los mandatos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que imponen mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones.

En efecto, esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; (ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador, de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

De suerte que, para los fines de hallar el verdadero poder adquisitivo de la primigenia mesada pensional, la vigencia de la disposición legal con que se liquidó y calculó la pensión de jubilación del demandante, para el caso el Decreto 2701 de 1988, no tiene la transcendencia que le imprime el censor, si se tiene en cuenta que lo que persigue -la indexación-, no es aumentar o incrementar el ingreso base de liquidación de la prestación pensional, sino mantener su valor real.

De tal modo, el Tribunal no se equivocó al disponer la actualización de la primera mesada pensional del accionante, para evitar la pérdida del poder adquisitivo constante frente a la desvalorización o devaluación de la moneda. IX. CARGO SEGUNDO Señala que se refiere al alcance subsidiario de la impugnación, y le endilga al fallo recurrido la trasgresión, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos «artículos 6 y 32 del Código de Procedimiento Laboral y Seguridad Social, violación de medio que produjo 1a violación de 1as normas sustantivas de carácter nacional contenidas en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 44 del Decreto Ley 2701 de 1988 en relación con el artículo 51 del Decreto Ley 2701 de 1988 con respecto al artículo 289 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 10(derogado por los artículos 5 y 45 de la ley 57/87), 18, 71 y 72 del Código Civil y los artículos 1, 2, 3 y 11 de la ley 153 de 1887 y artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal, lo anterior por mandato del artículo 145 del CPL».

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No haber dado por demostrado, estándolo, que la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia por no agotarse la vía gubernativa, propuesta por la parte demandada, se encontraba probada en relación con las pretensiones n° 2 y 4 de la demanda. 2. No haber dado por demostrado, estándolo que la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia por falta de agotamiento de la vía gubernativa se declaró probada por el Juzgado en la primera audiencia de trámite en relación con la reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 15 de febrero de 2008, dando aplicación al inciso 3 de la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización con el IPC. 3.

Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la excepción de prescripción era la impugnada, omitiendo la estimación de la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa, única excepción que fuera objeto del recurso de apelación. Sostiene que tales errores, se derivan de la falta de apreciación de las siguientes pruebas: -Demanda: especialmente el acápite de pretensiones (fls. 1 a 8). -Copia de la primera audiencia obligatoria de conciliación (fls. 93 a 95), dentro de la cual el Juzgado declara probada la excepción previa propuesta por la demandada, de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la reliquidación de la pensión de jubilación del actor a partir del 15 de febrero de 2008, dando aplicación al inciso 3 de la Ley 100 de 1993… (Pretensión n° 2 de la demanda, y en consecuencia la pretensión n° 4). -Copia del escrito de sustentación del recurso de apelación propuesto por la Sociedad demandada, en caso de no darse curso a la aclaración y adición de la sentencia, en el cual se hace referencia frente a la equivocación del A quo al condenar por pretensiones sobre las cuales no tenía competencia. (fl. 113).

Y de la errónea valoración de los siguientes medios de convicción: -Copia del escrito del recurso de apelación propuesto por la Sociedad demandada. (fls. 116 a 119) en el cual, entre otras, se impugna lo relativo a la equivocación del a quo, el que debía pronunciarse únicamente respecto de las pretensiones determinadas bajo los numerales 1, 3 y 5 y no debió pronunciarse respecto de las otras (2 y 4) al no tener competencia por haber prosperado la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia por no haber agotado la vía gubernativa, la parte actora. -Contestación de la demanda (fls. 55 a 64): en la cual se propuso la excepción previa denominada FALTA DE JURISDICCION (sic) Y COMPETENCIA AL NO AGOTARSE LA VIA (sic) GUBERNATIVA por la parte demandante.

Para su demostración, afirma que el ad quem equivocadamente analizó la excepción de prescripción que no fue objeto de apelación, pues la excepción previa que se propuso fue la de falta de jurisdicción y competencia por no agotarse la vía gubernativa a la que el juzgado le dio prosperidad con relación a la «reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 15 de febrero de 2008 dando aplicación al inciso 3 de la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización con el IPC», toda vez que frente a tal petición no se agotó la reclamación administrativa, teniendo en cuenta que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio de Defensa, lo que en su sentir, significa que el a quo no tenía competencia para pronunciarse sobre esas aspiraciones.

X. RÉPLICA Señala el opositor que a folios 13, 14, y 15 de la demanda aparecen los documentos con los que el actor interpuso el recurso y la respuesta con que se surtió este trámite, negativa que originó la presente acción. Agrega, que al ser reconocido el derecho a la pensión esta goza de legalidad; que los incrementos no son potestativos de la entidad, pues constituyen un deber legal conforme las normas que los establecen, «por encima de tecnicismos, el reconocimiento y derecho se establece y se somete al imperio de la ley», y que no se puede escindir la indexación que fije el monto de la pensión, de sus legales incrementos.

Resalta que dicho reajuste legal, resulta de la aplicación del artículo 53 de la Constitución Nacional, razón por la que solicita a esta Sala se considere que la decisión del derecho a la indexación de la primer mesada pensional no puede constituir una negación del derecho al reajuste legal anual, que además, está contenido en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión. XI.

CONSIDERACIONES Pues bien, sea lo primero señalar que una vez revisadas las pruebas alegadas por la accionada las cuales censura de erróneamente apreciadas y no valoradas, se tiene que, en efecto, en el recurso de apelación incoado por la demandada contra la sentencia de primer grado esta mostró su inconformidad respecto de la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia propuesta en la contestación de la demanda, la cual fue declarada parcialmente probada por el a quo en la audiencia consagrada en el artículo 77 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social celebrada el 29 de abril de 2009, en la que concluyó que el actor solo había elevado reclamación administrativa en lo concerniente a la indexación de la primera mesada pensional, mas no respecto de la actualización anual de la misma conforme al IPC.

No obstante, el Juez de segunda instancia no se pronunció respecto de dicha excepción pues en su lugar y bajo el erróneo entendimiento que fue objeto del recurso de alzada de la demandada, abordó el estudio de la prescripción y concluyó que la misma no estaba afectada por el término trienal consagrado en artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, y en tal sentido omitió pronunciarse frente a la alegación de la accionada en punto a la excepción de falta de jurisdicción y competencia. En esa medida, el Tribunal incurrió en los errores que le enrostra la censura, por lo que el cargo es fundado; sin embargo, no se casará la sentencia por cuanto en sede de instancia, la Sala arribaría a la misma conclusión del fallo impugnado.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el reajuste anual conforme al IPC, es inherente a la indexación de la mesada pensional y, en consecuencia, los juzgadores de instancia estaban revestidos de jurisdicción y competencia para la resolución del asunto. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto aun cuando el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2010, en el proceso ordinario que SEGUNDO CESAREO PIÑARETE MARTÍNEZ adelanta contra la SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 17