Radicación n.° 61457 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2514-2019 Radicación n.° 61457 Acta 020 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FUNDACIÓN HOSPITALARIA SAN VICENTE DE PAÚL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de diciembre de 2012, en el proceso que le instauró AMANDA DEL SOCORRO HERNÁNDEZ MUÑOZ en su contra y en la del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Amanda del Socorro Hernández Muñoz demandó a la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo que duró entre el 19 de abril de 1962 y el 9 del mismo mes de 1984, y en consecuencia, la demandada estaba obligada a afiliarla al ISS y a cancelarle el valor de los aportes correspondientes a pensión por el lapso entre el 1 de enero de 1967 y el 31 de julio de 1971.
Una vez cancelados, que se condene al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2004. Fundamentó sus peticiones en que se vinculó como enfermera en la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl desde el 19 de abril de 1962 hasta el 9 de abril de 1984, fecha en la que se retiró de manera voluntaria, para un total de 21 años y 136 días laborados.
Que a partir del 1 de enero de 1967 nació la obligación legal en cabeza de los empleadores de afiliar a todos sus trabajadores al ISS para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de conformidad con el Decreto 3041 de 1966; pero su empleadora solo la afilió a partir al 1 de agosto de 1972. Que a partir del 1 de enero de 2002 se afilió al Seguro Social como independiente, cotizando hasta el 30 de junio de 2004; por lo que solicitó la pensión de vejez, pero fue negada mediante Resolución n.° 017230 de 2005 por contar con 785 semanas en toda la vida laboral.
Por último, indicó que presentó demanda ordinaria laboral, tramitada en el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, sin que se produjera una decisión de fondo, pues el juez estableció que no se había conformado el litisconsorcio necesario con el Instituto de Seguros Sociales, por ser la entidad que se subrogó con los empleadores en las obligaciones pensionales.
Al dar respuesta a la demanda la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos aceptó la relación laboral, los extremos temporales y el cargo. Precisó que a la entidad le surgió la obligación de afiliar a sus trabajadores a partir de agosto de 1971. En cuanto al proceso judicial tramitado en el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, dijo que no era cierto que se hubiera proferido una sentencia inhibitoria, por el contrario, se tomó una decisión de fondo, configurándose la excepción de cosa juzgada y en ese entonces, la demandante no interpuso el recurso de apelación contra el fallo.
En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, carencia de derecho sustantivo, inexistencia del derecho pretendido, buena fe y abuso del derecho. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó la negativa del reconocimiento de la pensión de vejez por no contar con el número de semanas necesarias para ello.
Frente a los demás manifestó que no le constaban toda vez que hacían parte de la relación laboral con la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por parte del Instituto de Seguros Sociales con relación a la demandante, la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas y buena fe.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, Adjunto 1 Itinerante para el Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de diciembre de 2010, condenó a la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl a emitir y pagar el título pensional correspondiente al cálculo actuarial que debía trasladar al Instituto de Seguros Sociales y a favor de Amanda del Socorro Hernández Muñoz por el interregno comprendido entre el 1 de enero de 1967 y el 31 de julio de 1971.
Una vez efectuado lo anterior, instó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer la pensión de vejez a la demandante, siempre que acreditara los requisitos para ello. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2012, confirmó la proferida por el a quo.
El tribunal planteó como problemas jurídicos a resolver, establecer: (i) si operó el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, o en su defecto el de la prescripción de la acción frente a la reclamación de los aportes pensionales; y, (ii) si existió indebida aplicación por parte del juez de primera instancia, del artículo 17 del Decreto 1474 de 1997.
En cuanto a la excepción de cosa juzgada, hizo suyos los argumentos del a quo, por cuanto dijo que no existía identidad de sujetos procesales, ni de objeto, frente al proceso que previamente promovió la demandante en contra de la fundación hospitalaria: […] en la medida que, en la demanda radicada 008-2006-00787-00 que se adelantó ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, de la cual se allegó copia de la sentencia respectiva a folios 26 a 31, no se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y si bien los presupuestos fácticos o causa pueden resultar idénticos, la pretensión frente a la entidad hospitalaria en aquella oportunidad lo constituyó el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1° de mayo de 2004, mientras en el presente se demanda respecto del Hospital, lo es el pago de los aportes a la seguridad social, correspondiente al período 1° de enero de 1967 al 31 de julio de 1972, como consecuencia de la omisión en que se incurrió de no haberle afiliado oportunamente, no obstante estar obligada a hacerlo, debido a su naturaleza de empleador del sector privado y a la previsto por el Decreto 3041 de 1966.
Lo anterior, en la medida que, en aquella providencia se le precisó que la entidad obligada al pago de la pensión de vejez no lo era aquella sino el ISS, y que ésta solo estaba obligada era a sufragar el respectivo cálculo actuarial, prestación que no constituyó el objeto de la acción inicial, y es por ello que siendo fiel al principio de congruencia, simplemente absolvió al Hospital respecto de la pretensión de la pensión de vejez.
Al estudiar el tema de la prescripción de la acción para la reclamación de los aportes a la seguridad social, trajo a colación una sentencia de esta corporación del 18 de febrero de 2005, sin indicar radicado, de donde extrajo que durante la vida laboral del afiliado no opera el fenómeno extintivo, pues solamente aplica a partir de que cumple la edad pensional, y en el sub lite, dijo que la demandante satisfizo los requisitos el 1 de mayo de 2004 y al haber elevado la solicitud frente al empleador el 13 de febrero de 2006, no se configuró esta excepción. Para resolver el segundo problema jurídico planteado, señaló que el artículo 17 del Decreto 1474 d e1997 alude a la emisión y pago de los títulos pensionales consagrados en el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el 57 del 1748 de 1995, el que sirvió de sustentó a la a quo para determinar la obligación de la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl. Por lo que dijo, que contrario a lo señalado en el recurso de apelación, el decreto en mención sí es aplicable al caso, en la medida en que el derecho pensional de Amanda del Socorro se estructuró en vigencia de la Ley 100 de 1993, bien sea en aplicación del artículo 33 o 36.
Así pues, […] el hecho que la entidad accionada no hubiese cumplido con la obligación impuesta en el inciso final del artículo 17 del Decreto 1474 de 1994, de emitir el respectivo título pensional o cálculo actuarial con antelación al 31 de diciembre de 1998, no le exime de cumplir con aquella responsabilidad impuesta por el legislador, al encontrarse dentro de los presupuestos del literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, una vez se estructuró el derecho de la demandante, al acreditar para el 1° de mayo de 2004, fuera de la edad (55 años) más 1000 semanas, teniendo en cuenta las efectivamente cotizadas al ISS (785) más el tiempo de servicio no cotizado por el Hospital (231).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la condena proferida por el a quo y la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Con tal propósito formuló 3 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica por parte del ISS y primero será resuelto el cargo tercero, por su especial relevancia. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta y por la modalidad de […] aplicación indebida en evidente error de hecho, del artículo 33 literal d) de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° d la Ley 797 de 2003 en concordancia con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y el artículo 17 de (sic) Decreto 1474 de 1997, en concordancia con el quebrantamiento como norma procesal de medio de los Artículos 331, 332, 333 del Código de Procedimiento Civil, y 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Dijo que el ad quem incurrió en los siguientes errores: - No dar por demostrado estándolo que la Justicia Ordinaria Laboral mediante sentencia ejecutoriada del 23 de julio de 2008 proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín que hace tránsito a cosa juzgada, absolvió al Hospital de las pretensiones de la demanda. - No dar por demostrado estándolo que en ambos procesos el objeto pretendido es la obtención de la pensión de vejez.
Señaló como prueba indebidamente apreciada la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, el 23 de julio de 2008, de radicado 2006-00787, en el proceso instaurado por «[…] Amanda de Jesús Hernández […]» en contra de la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl (f.° 26 a 31 y 64 a 69). Y como prueba no apreciada la confesión del interrogatorio de parte (f.° 79).
Para la demostración del cargo dijo que el ad quem no siguió los efectos de la cosa juzgada, pues la sentencia ejecutoriada es inmutable y allí, además del derecho pensional, se discutió el tema de las cotizaciones o períodos dejados de pagar por el hospital, es decir, del 1 de enero de 1967 al 31 de julio de 1971. Señaló que de conformidad con la sentencia CSJ SL 10819, 18 ag. 1998, para que se presentara el fenómeno jurídico de la cosa juzgada «[…] no se requiere que el petitum de los dos procesos sea idéntico […]», entonces no abarca lo decidido de manera expresa, sino lo resuelto implícitamente, siempre y cuando este comprendido en el primer fallo, por lo que en el presente proceso no se podía tomar ninguna decisión de fondo.
Por lo que con apoyo de la sentencia CSJ SL 33489, 28 abr. 2009 concluyó que: «[…] en este caso tiene lugar la cosa juzgada material, por virtud de la identidad de causa, pues sí las pretensiones de los dos procesos presentaran algunas diferencias, las mismas estaban soportadas en los mismos hechos, cuya finalidad era el reconocimiento de la prestación económica».
RÉPLICA El ISS se opuso a la prosperidad del presente cargo, toda vez que la oportunidad de manifestar su inconformidad con la decisión tomada dentro del proceso del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, precluyó para las partes. CONSIDERACIONES Según lo expuesto, el tema jurídico que debe dilucidar la sala consiste en establecer si la causa que originó los dos procesos es o no la misma y, en consecuencia, si se configuró o no el fenómeno de la cosa juzgada.
La institución jurídica de la cosa juzgada se encuentra consagrada en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, hoy 303 del Código General del Proceso, que exige para su declaratoria que «el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes».
Así pues, se hace necesario que coincidan estas identidades: (i) De personas o sujetos: que se trate del mismo demandante y del mismo demandado, es decir, las partes en los procesos son los mismos. (ii) De objeto o cosa pedida: que el beneficio jurídico que se solicita o reclama sea el mismo, es decir, cuando la demanda versa sobre la misma pretensión o súplica, sobre la que trató el proceso que ya se encuentre ejecutoriado y con sentencia definitiva.
(iii) De causa para pedir: que el hecho jurídico o material que sirve de fundamento al derecho reclamado sea idéntico al anterior, es decir, cuando los fundamentos de hecho son los mismos (CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 39.366 reiterada en SL1686-2017). Sobre esta institución procesal, en la decisión CSJ SL913-2013, esta corporación explicó: […] El artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, que se acusa prevé la existencia de la cosa juzgada bajo las reglas de las tres identidades, esto es que exista coincidencia de objeto, causa y sujetos; tal institución se funda en el principio del non bis in ídem, que se erige para darle fuerza vinculante a las determinaciones adoptadas por los juzgadores, bajo la certeza de que aquellas se vuelven definitivas e inmutables, y por tanto los litigios no pueden reabrirse, pues de ser así se lesionaría gravemente el orden social y la seguridad jurídica, al no poderse concretar las situaciones de derecho.
En efecto, el poder de vinculación de las decisiones judiciales tiene un efecto preclusivo, es decir que sobre lo resuelto no puede retornarse, y ello solo puede predicarse cuando está acreditado que los hechos son esencialmente idénticos, al igual que las pretensiones y las personas que intervinieron. Del mismo modo, en sentencia CSJ SL 35722, 17 jun. 2009, sostuvo: […] Conviene al estudio del caso recordar que la fuerza de la cosa juzgada -denominada también "res iudicata"-- se predica por el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por virtud de la remisión a que se refiere el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de las sentencias ejecutoriadas proferidas en procesos contenciosos, cuando quiera que el nuevo proceso versa sobre el mismo objeto, se funda en la misma causa que aquél donde se profirió la sentencia, y entre ambos exista identidad jurídica de partes.
Razones de orden mayor imponen la necesidad de evitar ventilar nuevamente un mismo litigio cuando sobre el mismo ya se ha asentado, de manera definitiva, el pensamiento del juzgador natural. Tal aserto es el que permite adquirir a la sentencia la característica de "definitiva", preservando el principio de "seguridad jurídica", factor indiscutiblemente pacificador de la sociedad civil.
Pero, para que la cosa juzgada adquiera la fuerza que persigue la ley, no basta que solamente una o dos de las identidades antedichas se reflejen en el nuevo proceso; como tampoco, para negarla, que por la simple apariencia se desdibujen los elementos que la conforman, esto es, el objeto del proceso, la causa en que se funda y los sujetos entre quienes se traba la disputa.
Por eso, para que se estructure la cosa juzgada, de una parte, deben concurrir, necesariamente y en esencia -como se asentó en la sentencia de la Corte de 28 de agosto de 2004 (Radicación 23.289), las tres igualdades anotadas, y, de otra, deben aparecer identificados claramente los elementos que las comportan. En ese orden, se tiene certeza que los aspectos que deben ser de estudio para predicar la aplicación de la «cosa juzgada» son: la coincidencia de objeto, causa y sujetos; es decir, que la forma en que analizó el juez de segundo grado en el sub lite la existencia de dicha figura procesal, fue acertada, tal como se explicara a continuación. La figura de la cosa juzgada tiene como finalidad impedir que asuntos ya decididos mediante sentencia sean nuevamente ventilados en la jurisdicción, otorgándose así seriedad a las decisiones judiciales y seguridad a los ciudadanos; y como ha enseñado la doctrina y la jurisprudencia tiene efectos tales como: (i) impedir que se vuelvan a plantear las mismas pretensiones ante autoridad judicial;
(ii) que lo decidido en la sentencia no puede ser modificado o lo que es lo mismo, es inmutable; y, (iii) puede acudirse al juez ejecutivo para obtener el cumplimiento de la obligación en ella impuesta, a petición de la parte interesada. Del análisis de las piezas procesales pertinentes, se desprende lo siguiente: - El proceso tramitado ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, de radicado 05001 31 05 008 2006 00787 00 (f.° 26 a 31): Demandante: Amanda Hernández Muñoz.
Demandada: Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl. Pretensiones: Se DECLARE la existencia de un contrato de trabajo entre la señora AMANDA HERNANDEZ (SIC) MUÑOZ y el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAUL (SIC) entre el 19 de abril de 1962 y el 9 de abril de 1984 y que, por lo tanto estaba obligado el empleador a afiliar a la señora HERNANDEZ (SIC) MUÑOZ al Instituto de los Seguros Sociales desde el 1° de enero de 1967 en los riesgos de IVM, por lo que causó un perjuicio.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al demandado a reconocer y pagar a la demandante los siguientes conceptos: 1. La prestación económica de vejez a partir del 1° de mayo de 2004, fecha en que hubiera cumplido los requisitos mínimos exigidos legalmente para acceder a la pensión la cual debe ser reconocida con el régimen de prima media, en cuantía de un salario mínimo legal vigente. 2.
Retroactivo pensional desde el 11 de mayo de 2004. 3. Indexación. 4. Costas. Hechos: que laboró para la demandada entre el 19 de abril de 1962 y el 9 de abril de 1984; que a pesar de que a partir del 1 de enero de 1967 surgió la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS, de conformidad con el Decreto 3041 de 1966, el hospital lo vino a hacer el 1 de agosto de 1971; que después de la terminación del contrato de trabajo, se afilió al ISS como independiente; que era beneficiaria del régimen de transición y la pensión se le debía reconocer de conformidad con el Decreto 758 de 1990; que solicitó la pensión al ISS, pero fue negada mediante la Resolución n.° 017230 de 2005 porque contaba con 785 semanas cotizadas; que de haber cotizado la entidad desde 1961, completaría el número mínimo de semanas requeridas. - El presente proceso, tramitado en el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, de radicado 05001 31 05 011 2009 00401 00 Demandante: Amanda del Socorro Hernández Muñoz.
Demandada: Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl y el Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. Pretensiones (f.° 4 a 5): 1°) Sírvase señor declarar que entre la señora AMANDA DEL SOCORRO HERNÁNDEZ MUÑOZ y el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAUL (SIC) se celebró un contrato de trabajo, para la realización de las labores de enfermera, el cual se ejecutó desde el 19 de abril de 1962 hasta el 9 de abril de 1984. 2°) Sírvase señor juez declarar que el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAUL (SIC) estaba obligado a afiliar a la señora AMANDA DEL SOCORRO HERNÁNDEZ MUÑOZ al Instituto de los Seguros Sociales, desde el 1 de enero de 1967, para cubrir, entre otros, los riesgos derivados de la invalidez, la vejez y la muerte de origen común. Asimismo, sírvase declarar señor juez que al no cumplir el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAUL (SIC) con la obligación anteriormente indicada, la entidad demandada causó un perjuicio a mi poderdante que debe ser resarcido. 3°) Como consecuencia de lo anterior, sírvase señor juez, mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, condenar al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAUL (SIC), a realizar los aportes correspondientes para cubrir los riesgos derivados de la invalidez, la vejez y la muerte de origen común, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, conforme al método empleado para ello, del periodo comprendido entre el 1 de Enero de 1967 hasta el día 31 de julio de 1971, por la señora AMANDA DEL SOCORRO HERNÁNDEZ MUÑOZ identificada con la C.C. nro. 32.326.890. 4°) Igualmente sírvase señor juez, mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, ordenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, recibir los correspondiente (sic) aportes indicados anteriormente, por el periodo comprendido entre el 1 de Enero de 1967 hasta el día 31 de julio de 1971, y como consecuencia, una vez efectuados dichos aportes, se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la pensión de vejez a mi poderdante, la señora AMANDA DEL SOCORRO HERNÁNDEZ MUÑOZ identificada con la C.C. nro. 32.326.890, a partir del 1 de Mayo de 2004, fecha en que cumplió los requisitos mínimos exigidos en la legislación para acceder a la pensión de vejez (55 años de edad y 1000 semanas de cotización), y el valor de la pensión deberá liquidarse en los términos establecidos en la legislación y con base en el Ingreso Base de Liquidación de mi poderdante. 5°) Igualmente y como consecuencia del reconocimiento anterior, se deberá cancelar en forma retroactiva el valor de la pensión a partir de la fecha en que se reunieron todos los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, es decir a partir del 1 de Mayo de 2004, prestación que deberá liquidarse en los términos establecidos en la legislación y con base en el Ingreso Base de Liquidación de mi poderdante. […] Hechos: son los ya narrados de manera amplia durante todo el escrito.
En el sub examine, se adicionó un sujeto procesal: el Instituto de Seguros Sociales, entidad contra la cual se dirige la pretensión del reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Frente a la pretensión de la declaratoria de existencia de una relación laboral, hay identidad de partes, de causa y de objeto, por lo tanto, en principio, podría decirse que hay cosa juzgada.
Pero la diferencia radica en que frente al Hospital se pretende el reconocimiento y pago de los aportes dejados de efectuar al ISS por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1967 y el 31 de julio de 1971 (pretensión nueva), y el pago de la pensión de vejez es frente al Seguro Social (sujeto diferente al inicial). Bajo tales premisas, se advierte que en el caso de autos, tal y como lo indicó el ad quem, no se presentó la figura jurídica de la cosa juzgada, pues no hay identidad de partes ni de objeto, faltando 2 de los elementos esenciales para que opere dicho fenómeno. Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los errores que le endilga.
Además es importante resaltar, frente al interrogatorio de parte, del cual pretende derivar una confesión, que la casacionista pierde de vista que la demandante es una persona que realizó estudios hasta quinto de primaria y la figura jurídica de la cosa juzgada es una institución de carácter técnico, que debe cumplir con unos presupuestos legales, por lo que no puede pretender probar con el interrogatorio de parte la configuración de ella.
Para que haya cosa juzgada deben coincidir los 3 elementos, mientras que el Hospital únicamente fundó su ataque en la identidad de causa, cuando el tribunal dijo que no se configuró ni la de partes ni la de objeto, dejando por fuera este aspecto, por lo tanto, no cumplió con el deber de derruir todos los pilares fundamentales de la sentencia impugnada.
Así las cosas, el cargo no prospera. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa del artículo 488 del CST y el «[…] quebrantamiento de medio del artículo 151 […]» del CPTSS, en concordancia con «[…] el artículo 9° de la ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 literal d) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, artículo 6° del Decreto 1887 de 1994 y artículo 17 del Decreto 1474 de 1997».
Dijo que el ad quem se rebeló frente a la aplicación de una norma, al concluir que no se configuró la excepción de prescripción, pues desconoció el contenido de la ley frente a la interpretación del término para ejercer las acciones legales que se deriven de una relación laboral. Señaló que nunca se discutió que el contrato de trabajo finalizó el 9 de abril de 1984 por renuncia de la trabajadora, por lo tanto, la reclamación elevada en el presente asunto, estaba afectada por el fenómeno jurídico de la prescripción, consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.
Transcribió el aparte de la sentencia del ad quem donde citó la jurisprudencia de esta sala, para indicar que se equivocó al ordenar el pago de las cotizaciones del período comprendido entre el 1 de enero de 1967 y el 31 de julio de 1971, pues no era un derecho imprescriptible, toda vez que la consecuencia jurídica de la norma aplicable era la indemnización de perjuicios ocasionados, no el reconocimiento de un derecho pensional «[…] y en este sentido se trata de un derecho personal derivado del contrato de trabajo que se encuentra prescrito».
Para lo que citó como apoyo la sentencia CSJ SL 10842, 21 oct. 1985, y la del 15 de febrero de 2000 sin indicar radicación. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de la demanda de casación, por presentar errores de técnica, como que el petitum no es claro porque no se le indica a la corte qué debe de hacer en sede de instancia. Frente a este cargo dijo que la proposición jurídica adolece de defectos de técnica, pues dijo que el ad quem no desconoció las normas acusadas, por el contrario, las aplicó y para ello se apoyó en sentencias de esta corporación. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que no le asiste razón a la réplica cuando señaló que la casacionista no indicó que hacer en sede de instancia, al contrario, fue muy clara en establecer que «[…] constituido en fallador de instancia, revoque la condena y absuelva a la entidad hospitalaria de todas las pretensiones de la demanda […]».
No hay discusión que en este, ni en el segundo cargo, se indicó la vía por la cual se presentó la infracción a la ley sustancial, pero al referirse a la modalidad de infracción directa y al atacar aspectos netamente jurídicos, este aspecto es superable y se entiende que lo hizo por la senda directa. Se vulnera una norma por infracción directa cuando el ad quem no aplicó la ley, bien por desconocimiento, ora por rebeldía. Si bien el tribunal no mencionó de manera expresa los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, es claro que los aplicó cuando dijo que al tratarse de cotizaciones necesarias para consolidar el derecho pensional de la señora Hernández Muñoz, de conformidad con la jurisprudencia de esta sala, la acción no prescribió, pues ella cumplió con los requisitos pensionales «[…] el 1° de mayo de 2004, al haber elevado reclamación a su empleador de aquella prestación el 13 de febrero de 2006 […]» no transcurrieron los 3 años para que se configurara el fenómeno jurídico de la prescripción. Entre tanto, la censura radicó su inconformidad en que al tratarse de un derecho derivado del contrato de trabajo, que finalizó el 9 de abril de 1984, el término trienal consagrado en el artículo 151 del CPTSS y 488 del CST, ya había transcurrido cuando se hizo la reclamación. Así las cosas, el problema jurídico a determinar es si en el sub examine estamos en presencia de un derecho personal derivado del contrato de trabajo o frente a una acreencia del Sistema General de Pensiones que se origina por la obligación de todo empleador de afiliar a sus trabajadores al mismo, y en consecuencia, si operó o no el fenómeno jurídico de la prescripción. Al respecto, las normas acusadas dicen: Artículo 151 CPTSS: Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. Artículo 488 CST: El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.
Teniendo en cuenta lo anterior, el fenómeno jurídico de la prescripción es entonces «[…] la tardanza en el ejercicio de la acción durante el lapso consagrado en las leyes para tal efecto, lo que hace presumir el abandono del derecho» (CSJ SL1689-2019), es decir, que si, quien es titular de un derecho, no lo ejerce en el término establecido en la ley para ello, hacerlo sino por fuera de aquel, torna improcedente la acción. Entonces, frente al tema del derecho a reclamar las cotizaciones debidas por la no afiliación al Sistema General de Pensiones, esta corporación, en sentencias como las CSJ SL 38266, 8 may. 2012, SL792-2013, SL7851-2015, SL1272-2016, SL2944-2016 y SL16856-2016, ha dicho que mientras el derecho pensional esté en formación, la acción para reclamarlos no está sometida a prescripción, pues, en la SL2944-2016 señaló que «[…] el pago de los aportes pensionales al sistema de seguridad social, en tanto se constituyen como parte fundamental para la consolidación del derecho a la pensión de jubilación, no están sometidos a prescripción […]».
En la sentencia CSJ SL738-2018, al respecto, la corte fue clara en decir que los aportes debidos y ordenados mediante cálculo actuarial no prescriben: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.
En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.
Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.
Así mismo, en la SL1689-2019, la sala indicó los aspectos que no son prescriptibles en materia pensional: En efecto, como es sabido, la exigibilidad judicial del derecho a la pensión o a obtener su valor real es imprescriptible (CSJ SL8544-2016); por tanto, puede reclamarse en cualquier tiempo, siempre que se llenen los requisitos legales establecidos.
Tal carácter deriva de la protección de los derechos adquiridos, la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, y de los mandatos de protección especial y solidaria hacia los sujetos en circunstancias de debilidad manifiesta. Luego, una vez nace el derecho a determinada pensión por el cumplimiento de los presupuestos legales vigentes al momento de causarse se torna irrenunciable, y si bien el beneficiario puede abstenerse de reclamar el pago efectivo de las mesadas, no puede despojarse de la titularidad del mismo, ni de la facultad de reclamar en el futuro el pago periódico de su prestación. En esa dirección, esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden verse afectadas por el trascurso del tiempo, tales como el porcentaje de la misma, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la mesada pensional, su reajuste por inclusión de nuevos factores salariales e, incluso, el reconocimiento de títulos pensionales –bonos y cálculos actuariales- (CSJ SL 23120, 19 de may. 2005;
CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSL SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL3937-2018). En tal sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible como la pensión, así como los elementos indisolubles de su estructuración dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Por lo tanto, no estamos en presencia de un derecho personal derivado de un contrato de trabajo como lo afirma la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl, sino ante la obligación legal que tienen todos los empleadores, desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, de afiliar al ISS y cotizar por sus trabajadores por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
En consecuencia, es un derecho pensional imprescriptible. Aceptar la tesis de la recurrente, sería desconocer el carácter de irrenunciable del derecho a la pensión, pues es una prestación de carácter vitalicio, que no prescribe; contrario a lo que sucede con las mesadas pensionales, que una vez causadas, sino son reclamadas, se pueden ver afectadas por este fenómeno jurídico.
Pues los aportes pensionales omitidos constituyen parte fundamental para la financiación y consolidación de la pensión. Es que la ausencia de afiliación perjudica al trabajador, toda vez que el no hacerlo, limita su posibilidad de acceder a la prestación económica de vejez, invalidez o sobrevivientes (en caso de muerte). Por lo tanto, acá no interesa la razón por la que la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl no cumplió con lo ordenado en el Decreto 3041 de 1966 y solo vinculó a la señora Hernández Muñoz el 1 de agosto de 1971, mientras que era su deber haberlo hecho desde el 1 de enero de 1967.
En conclusión, teniendo en cuenta que las omisiones en la afiliación del trabajador al Sistema General de Pensiones, generan graves consecuencias en la consolidación del derecho pensional, pues de ellas depende la financiación de la prestación económica, no está sometido al fenómeno jurídico de la prescripción, en iguales términos que el estatus de pensionado, lo que si se ve afectado, son las mesadas pensionales no cobradas de manera oportuna.
Por lo tanto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por indebida aplicación del «[…] artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 en concordancia con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, artículo 17 del Decreto 1474 de 1997 y 6° del Decreto 1887 de 1994 y artículo 16 del C.S.T.».
Señaló que el ad quem aplicó una disposición normativa a un caso no regulado en la ley, desconociendo la consecuencia jurídica del retardo en la afiliación a la seguridad social, con anterioridad al Decreto 3897 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, 1474 de 1997, que establece la solución en caso de omisión de la afiliación consistente en la emisión y pago de títulos pensionales, con las cuales desconoció la vigencia de la ley en el tiempo.
No estaba en discusión que el hospital no cotizó al ISS entre el 1 de enero de 1967 y el 31 de julio de 1971, pero la consecuencia no era la emisión de un bono pensional, sino la indemnización eventual de perjuicios derivados de la conducta omisiva del empleador, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1824 de 1965 que aprobó el Acuerdo 189 de la misma anualidad.
Dijo que no afilió a la demandante al ISS sino hasta el 1 de agosto de 1971, al igual que al resto de los trabajadores de la entidad debido «[…] a la confusión de buena fe, existente en esa época sobre si también las entidades hospitalarias estaban obligadas a dicha afiliación, lo cual sólo fue aclarado en forma definitiva por los Artículos 1 y 2 del Decreto Ley 433 de 1971 […]».
RÉPLICA Frente a este cargo, el ISS dijo que no era cierto que el ad quem hubiera aplicado indebidamente las normas citadas, por lo que no debe prosperar la demanda de casación, toda vez que los empleadores estaban en la obligación de afiliar a todos sus trabajadores desde la entrada en vigencia del Decreto 3041 de 1966, siempre y cuando en el municipio donde se prestó el servicio, existiera cobertura.
CONSIDERACIONES Cabe recordar, que la obligación legal de los empleadores de afiliar a pensiones a sus trabajadores, precede a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues desde la Ley 90 de 1946, cuando se concibió por parte del legislador, la existencia de un ente de seguridad social, se estableció la necesidad de que todos aquellos que estuvieran sometidos a una relación subordinada, tuvieran cubiertos ante las contingencias de invalidez, vejez y muerte por un mecanismo protector de carácter económico, como lo son las pensiones.
Tal propósito se desarrolló de manera gradual y expansiva a todo el territorio nacional, a través de los acuerdos del Seguro Social, en especial el Decreto 3041 de 1966 que aprobó el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte que prescribió de manera obligatoria la afiliación a partir del 1 de enero de 1967, que fue reforzada con la expedición y vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se buscó la cobertura de toda clase de trabajadores y no solamente los del sector privado, como lo hizo la primera norma.
Frente a ello y a la importancia del imperativo de afiliación por parte de los empleadores, esta sala ha desarrollado una jurisprudencia, en el sentido de que no le está permitido liberarse de responsabilidad cuando no incorpora al trabajador o no cotiza a su nombre a la seguridad social, y como consecuencia se cercena el derecho pensional, por lo que «[…] será responsable de la prestación que hubiera podido otorgarle el sistema al trabajador; y cuando no paga o incurre en mora en la cotización será objeto de las acciones de cobro que la ley prevé para obtener el pago de las cotizaciones causadas y no cubiertas con sus intereses correspondientes» (CSJ SL16086-2015).
De manera análoga, se concluye, que cuando no se afilió al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o se omitieron las cotizaciones antes de esa data, este no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, es obligación del empleador trasladar al fondo pensional, el cálculo actuarial correspondiente, mediante un título o bono pensional.
Para ilustrar la anterior consideración, y además resaltar que el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997 y 6 del Decreto 1887 de 1994 si son aplicables a todas las pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin importar si la no afiliación se produjo en tiempo anterior, vale recordar lo asentado por la corte sobre esta temática en sentencia CSJ SL 32719, 27 ene. 2009, en los siguientes términos: Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del CST y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.
En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral que creó la Ley 100 de 1993.
En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio de la Corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrada por el Instituto de Seguros Sociales. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de casi 18 años (16 de mayo de 1978 al 11 de marzo de 1996), porque durante los 25 años y 1 mes que estuvo prestando servicios, sólo fue afiliada a pensiones los últimos 7 años, bajo el régimen de ahorro individual administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “ … En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.
Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.
(Negritas fuera del texto original). Más adelante, en sentencia CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, se expuso en relación con la carga económica que deben asumir los empleadores que no afiliaron o no cotizaron a cuenta y nombre de sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993: Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala, en primer lugar, resolver si el ad quem aplicó indebidamente al presente asunto los artículos 1 al 9 y el 12 del D. 1887 de 1994; yerro que alega el recurrente por haberse aplicado tales normas para liquidar la condena del título pensional en un caso que no se adecuaba al supuesto de hecho previsto en el artículo 1º del citado decreto, dado que el contrato de trabajo de la demandante, para el 23 de diciembre de 1993, hacía más de 10 años que no se encontraba vigente.
Ciertamente, como lo dice el censor, el citado D. 1887 reglamentó el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 (original) de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993. […] Fue posteriormente, como también lo anota la censura, que el pre transcrito Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 sufrió modificaciones en virtud del artículo 9º de la Ley 797 del 29 de enero de 2003; y la variación consistió, precisamente, en incluir, con la nueva redacción del literal d), la hipótesis del tiempo prestado al empleador omiso en su deber de afiliar, así:
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. (Negrillas de esta Sala) No obstante que, como lo destaca el recurrente, el citado decreto 1887, en su artículo 1º, señaló que se aplicaba a los contratos de trabajo vigentes al 23 de diciembre de 1993 o se hubieren iniciado con posterioridad a dicha fecha, en razón a que su propósito fue regular el cálculo para la hipótesis del literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100, por lo que, en principio, no sería aplicable al sublite, no pasa por alto la Sala que el inciso 6º artículo 17 del D 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado D. 1887 de 1994 para efectos de hacer también el cálculo correspondiente para el cómputo para pensión del tiempo laborado al empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones, así:
ARTÍCULO 17. El artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, quedará así: […] En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.
Como se puede ver, al hacer la remisión para efectos de realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso, el decreto en comento amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1º del D.1887 en cuestión, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esta fecha.
El no condicionamiento mencionado se explica en razón a que la situación a reglamentar contenida en el literal d del artículo 9 de la Ley 797 que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 tampoco tiene ese condicionamiento, como si lo trajo, desde un principio, la hipótesis prevista en el literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100.
Y no era necesario tal exigencia debido a que la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.
Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; y en este sentido se expidió su decreto reglamentario, pues como lo dice el pre transcrito inciso 6º del artículo 17 del D. 3798, y lo resaltó atrás la Sala, el D. 1887 de 1994 se aplicará para hacer el cálculo actuarial “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo.
(Negritas fuera del texto original). Por lo tanto, los decretos señalados por la recurrente como indebidamente aplicados, pues a su parecer no regulaban el sub lite, toda vez que la relación laboral finalizó en 1984, no estaban creando la obligación de responder por el tiempo laborado y no cotizado al ISS, pues aquella existe desde el momento mismo de la expedición del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte.
Además, en materia pensional, las normas que deben de ser aplicadas son aquellas que se encuentren vigentes al momento de la consolidación del derecho prestacional y no durante la vigencia de la relación laboral, como erróneamente lo pretende la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl. Así las cosas, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de Colpensiones.
Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMANDA DEL SOCORRO HERNÁNDEZ MUÑOZ contra la FUNDACIÓN HOSPITALARIA SAN VICENTE DE PAÚL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 32 SCLAJPT-10 V.00