CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2513-2022 Radicación n.° 91570 Acta 24 Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA JANETH GONZÁLEZ OSORIO contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2020 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra las enjuiciadas para procurar que se declare la ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. Consecuentemente, que se le ordene a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones la Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 2 totalidad de los aportes y rendimientos, y a esta última a recibirlos, así como a activar la afiliación con la que contaba inicialmente.

Fundó sus peticiones en que nació el 29 de octubre de 1965; que cotizó al ISS desde el 16 de agosto de 1985; que se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A. el 31 de mayo de 1995; que al momento de su traslado omitieron brindarle información completa y adecuada, y no le advirtieron de las diferencias entre regímenes ni de las desventajas y ventajas propias de cada uno. Relató que el 13 de diciembre de 2018 le solicitó a Porvenir S.A. aportar copias de los documentos correspondientes a su afiliación, las cuales fueron allegados por esta el 20 de diciembre de 2018; que el 18 de diciembre de 2018 radicó una reclamación administrativa ante Colpensiones solicitando la declaratoria de la nulidad del traslado al RAIS, la cual fue rechazada.

Al responder el libelo inicial, las accionadas se opusieron a las pretensiones. Ambas aceptaron la fecha de nacimiento de la actora y la de su traslado a Porvenir S.A. Esta última admitió la vigencia de la afiliación de la demandante, que contaba con 53 años de edad, y que negó la solicitud formulada por ella. Afirmó que el traslado fue libre y espontáneo, sin presiones, y con la debida asesoría previa, haciéndose efectivo el 1º de junio 1995.

Dijo que no le constaba lo demás. Presentó las excepciones de Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 3 prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, y buena fe. Colpensiones aceptó además que la accionante se encontraba afiliada al RPM desde el 16 de agosto de 1985, la reclamación realizada ante ella y la respuesta otorgada.

Dijo que no le constaba lo demás. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, improcedencia de la declaratoria de nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen, inobservancia del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema, inexistencia de la obligación de afiliación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción y presunción de legalidad de los actos jurídicos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de julio de 2020, decidió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación que hiciere la demandante Claudia Janeth González al régimen de ahorro individual con solidaridad que en su caso administra Porvenir S.A., para tenerla como válidamente afiliada a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

SEGUNDO: CONDENAR a Porvenir a trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con todos los rendimientos, bonos pensionales y gastos de administración.

TERCERO: ORDENAR a Colpensiones a aceptar el traslado de la actora al régimen de prima media con prestación definida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 27 de octubre de 2020, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 4 Judicial de Bogotá resolvió el grado jurisdiccional de consulta y las apelaciones sustentadas por las demandadas contra la providencia del a quo, y la revocó. En su lugar, absolvió a aquellas de la totalidad de las pretensiones.

En orden a establecer si procedía o no la ineficacia del traslado de régimen efectuado, expresó en primer lugar que el traslado de la accionante al encontrarse ad portas de pensionarse, afecta los principios de sostenibilidad financiera, equidad y solidaridad, toda vez que los regímenes son disimiles en su forma de financiación, la cual no se suple con el simple traslado del monto de la cuenta y demás valores, de donde dedujo, que, «del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que solo permite el retorno al Régimen de Prima Media sin afectar sus derechos a aquellas personas que cotizaron 15 o más años al sistema de pensiones antes del 1° de abril de 1994».

Manifestó que del acervo probatorio se estableció que el traslado se realizó cuando la demandante tenía 29 años de edad, data en la que no estaba inmersa en causal de prohibición alguna para llevarlo a cabo. Tuvo en cuenta que, en su interrogatorio de parte, la actora afirmó que suscribió el formulario de vinculación de manera voluntaria, e incluso indicó las características específicas propias del RAIS que la motivaron al mismo, como también aceptó que deseaba retornar al RPM principalmente debido al incremento en el monto de su mesada pensional.

Concluyó que el traslado cumplió con los requisitos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues el contenido del Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 5 documento de vinculación suscrito por la accionante acredita su consentimiento, según lo expuesto por la jurisprudencia de esta Sala. Señaló que de conformidad con la falta de información alegada en el libelo inicial, se podía entender la existencia de un error de derecho.

Sin embargo, estimó que en virtud de lo preceptuado en el artículo 1509 del CC, este tipo de error no vicia el consentimiento, además de que todos los aspectos del tema pensional están regulados en la ley, y según el precepto 9 ibidem, el desconocimiento de la ley no sirve de excusa. Descartó la existencia de un error de hecho, así mismo el dolo o la fuerza, por lo que no se configuraron vicios que dieran lugar a declarar la nulidad del traslado de régimen.

Apuntó que la causal de ineficacia consagrada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 es una norma sancionatoria en la que se establecen, en sentido restringido, las causas, consecuencias y autoridad competente, cuya aplicación no le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral sino a las autoridades administrativas. Frente a la ineficacia del acto de traslado desarrollada jurisprudencialmente por incumplimiento al deber de información, apuntó que no está plasmada en una norma legal, y no le compete a la jurisdicción definir su ocurrencia. De todas maneras, observó que la carga de la prueba fue cumplida por la AFP, en consideración a que para el año 1995 no existían las obligaciones de buen consejo y doble asesoría. Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 6 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Claudia Janeth González Osorio, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por las accionadas.

Se resuelven conjuntamente, dado que persiguen el mismo fin, y se basan en argumentos que se complementan. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía del derecho, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13, 14 y 53 de la CP; 3, 4, 13 literal d), 60 literal c), 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1603 y 1604 del CC.

Argumenta que con la Ley 100 de 1993 se crearon dos regímenes pensionales, pudiendo el afiliado escoger libre y voluntariamente al que quisiera pertenecer. Agrega que la ley también les impuso a las administradoras la obligación a proporcionar la información debida, y estableció sanciones para quien obstruyera el derecho de los trabajadores a la libre selección del régimen.

Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 7 Arguye que con la finalidad de tomar una decisión informada, debió habérsele comunicado de forma amplia y suficiente sobre las diferencias entre ambos regímenes, las ventajas y desventajas de cada uno, y los factores que se tendrían en cuenta en el RAIS al liquidar la mesada pensional, no solo al momento de la afiliación sino durante su vinculación, y antes de haber cumplido la edad de prohibición de traslado, situación que no aconteció. Sostiene que el fallador de la alzada ignoró la jurisprudencia de esta Corporación referente al deber de información de los fondos, toda vez que no verificó si Porvenir S.A. brindó una correcta asesoría, sino que estimó erradamente que el diligenciamiento del formulario de afiliación bastaba para suponer el cumplimiento de ese deber legal.

Reprocha que el Tribunal obviara la inversión de la carga de la prueba a favor de la afiliada, según la cual son las AFP las responsables de probar que suministraron información clara, cierta, comprensible y oportuna, lo cual no solo está fundado en el precedente de esta Corte, sino en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y 12 del Decreto 720 de 1994.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993; 1511 del CC; 51, 60 y 61 del CPTSS; 166 y 167 del CGP. Le endosa al Tribunal los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 8 1) Dar por demostrado sin estarlo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORES DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional, cumplió con el deber de información, veraz y oportuna sobre las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliando la señora CLAUDIA JANETH GONZÁLEZ OSORIO. 2) Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contaba con elementos de prueba que daban cuenta de la asesoría a la demandante, por lo que cumplió con el deber de información reclamado. 3) Dar por demostrado sin estarlo, que la señora CLAUDIA JANETH GONZÁLEZ OSORIO, tuvo consentimiento informado acerca de la afiliación, al presumirse lo anterior con la firma del formulario. 4) No dar por demostrado estándolo, que CLAUDIA JANETH GONZÁLEZ OSORIO no fue debidamente informada y asesorada por parte de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., como se probó en el proceso de primera instancia. 5) Dar por demostrado sin estarlo, que el traslado de la señora CLAUDIA JANETH GONZÁLEZ OSORIO, generaría una descapitalización del Régimen de Prima Media, por causa del traslado de Régimen de Ahorro individual, estimando dicha causa como razón suficiente para revocar la sentencia de primera instancia. Como pruebas erradamente apreciadas relaciona la copia del formulario de afiliación a Porvenir S.A., y su interrogatorio de parte; y como evidencia no valorada, refiere la contestación de la demanda por parte de aquella entidad.

En la sustentación del cargo sostiene que el ad quem se equivocó al concluir que la suscripción del formulario de traslado a Porvenir S.A. bastaba para cumplir el deber de información de esta, toda vez que la jurisprudencia ha adoctrinado que la firma de estos documentos genéricos, no dan cuenta de la información realmente otorgada al suscriptor.

Insiste en que la AFP no logró demostrar que cumplió Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 9 con su deber de legal de información, de modo que las apreciaciones del Tribunal dirigidas a tener como probado este hecho carecen de sustento alguno. En ese sentido, fueron desconocidas las reglas jurisprudenciales según las cuales, incluso en el año 1995, se debía cumplir con los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y con lo contemplado en Decreto 663 de 1993, ambas normas vigentes al momento del traslado.

Hace énfasis en que las pretensiones de la demanda no estaban encaminadas a demostrar vicios del consentimiento en la suscripción del formulario de vinculación, sino a reclamar la información que debió habérsele brindado, y agrega que el juez plural omitió estudiar a fondo su interrogatorio de parte, en el que claramente indicó que no le fue otorgada la asesoría correcta.

VIII. RÉPLICA Colpensiones arguye que la recurrente no demostró que su traslado al RAIS le ocasionara un perjuicio, ni que hubiera existido vicio del consentimiento que hiciere procedente la ineficacia del mismo. Dice que la AFP cumplió con su deber legal de información, toda vez que en ese momento bastaba con la suscripción del formulario para hacer constar la vinculación libre y voluntaria del afiliado.

Destaca que la actora nunca realizó una reclamación a Porvenir S.A., lo que demuestra su voluntad de permanecer en el RAIS. En cuanto al segundo embate, afirma que las pruebas Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 10 fueron valoradas a la luz de la normativa vigente a la fecha del traslado. Expresa que, dada la lenta evolución del deber de información, que con el paso del tiempo aumentó su grado de exigencia, debe estudiarse cada caso en concreto respecto a las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el traslado.

Finalmente, alega que la afiliación a cualquiera de los regímenes constituye un contrato, de tal manera que no es dable invertir la carga de la prueba, desconociendo las obligaciones en cabeza del afiliado. Por su parte, en relación con el primer cargo, Porvenir S.A. aduce que la recurrente ignoró los argumentos principales de la sentencia de segunda instancia, en especial el referente a la imposibilidad de declarar la ineficacia deprecada, debido a que al estar próxima a la causación del derecho a la pensión se generaría la descapitalización del sistema.

Asimismo –continúa–, tampoco cuestionó la censura la diferencia entre la nulidad y la ineficacia, y el argumento del colegiado en torno a que el error de derecho no vicia el consentimiento, motivo por el cual dichos asertos permanecen incólumes como sustento de la decisión. Resalta que el Tribunal no desconoció la obligación de las AFP de dar información a los afiliados, sino que tuvo como probado que sí la cumplió. En ese sentido, no desconoció las reglas sobre la inversión de la carga de la prueba, como tampoco infringió el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino que solo interpretó que su aplicación no compete a la Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 11 jurisdicción. Frente a la segunda acusación, la AFP recalca que con el formulario de afiliación se probó el consentimiento de la demandante, y que la información brindada se extrajo de lo confesado en su interrogatorio de parte.

Expresa que no se dan los presupuestos para la declaración de la ineficacia, toda vez que no se le debe endilgar la responsabilidad exclusiva a ella de otorgar información a lo afiliados, cuando la administradora del RPM también estaba obligada a hacerlo a lo largo del tiempo en que estuvo vinculada a aquella, además de que la demandante también debía indagar sobre las implicaciones que tendría su traslado.

A lo anterior añade que no es suficiente la simple afirmación de que no se le brindó una completa asesoría, sino que es necesario que ese hecho sea demostrado, de la misma forma en que debe ofrecerse la prueba de los supuestos perjuicios generados. Por último, apunta que no es viable ordenar la devolución de los gastos destinados a la administración y las sumas pagadas por concepto de primas de seguros previsionales, y que la acción está prescrita.

IX. CONSIDERACIONES A diferencia de lo planteado por Porvenir S.A. en su escrito de oposición, lo cierto es que los cargos sí se dirigieron contra los argumentos basilares de la decisión definitiva de instancia, de modo que no podrían calificarse de exiguas las acusaciones de la recurrente. Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 12 Dicho esto, encuentra la Corte que no existe discusión sobre los siguientes hechos: i) la demandante nació el 29 de octubre de 1965; ii) realizó cotizaciones al ISS desde el 16 de agosto de 1985, y el 31 de mayo de 1995 se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A.; y iii) no es beneficiaria del régimen de transición. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si erró el Tribunal al revocar el fallo de primer que declaró la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS.

Pues bien, para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, se dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 13 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 14 antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 15 la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 16 De lo expuesto, se revela la equivocación del juez de alzada, pues desconoció que la pasiva sí tenía el deber de informar a la afiliada de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Desde esta perspectiva, la carga de la prueba se invierte, y era la accionada la que debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención a elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias.

De esa forma, surge diáfano el yerro cometido por el ad quem, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la administradora por ser la parte fuerte en ese nexo, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros.

De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 17 Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 18 SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021).

Finalmente, los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, más los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le imputa la censura, en tanto que la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte. Los cargos prosperan y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada. Sin costas, debido al éxito del recurso.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA En orden a lo resuelto en casación, procede la Sala a conocer de las apelaciones de Colpensiones y Porvenir S.A., y de la consulta surtida a favor de la primera. Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 19 se observa ninguna prueba que acredite que Porvenir S.A. brindó una asesoría adecuada a la accionante.

Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que Claudia Janeth González Osorio aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado.

Las consideraciones expuestas en precedencia y al resolver el recurso extraordinario, permiten colegir que el traslado de la actora Porvenir S.A., efectuado en mayo de 1995, es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y voluntaria, lo que acarrea la susodicha sanción estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. La consecuencia jurídica de ello no es otra que la de privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL1689-2019 y SL1197-2021).

Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021, dijo la Corte: […] De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal como lo declaró el juez a quo, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 20 existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

Por último, ninguna de las excepciones de fondo tiene vocación de prosperar, pues está demostrado que la accionante sí tiene derecho a que se declare la ineficacia de su traslado. Lo anterior incluye a la excepción de prescripción, puesto que las pretensiones declarativas, como la que enarboló la demandante para perseguir la ineficacia de su afiliación al RAIS, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021).

Como quiera que en esos términos resolvió el juzgador de primer grado, habrá de confirmarse su decisión. Costas en la alzada a cargo de las apelantes. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte Radicación n.° 91570 SCLAJPT-10 V.00 21 (2020) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA JANETH GONZÁLEZ OSORIO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia pronunciada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, el 13 de julio de 2020.

SEGUNDO: Costas en la alzada a cargo de las apelantes. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ