Radicación n.° 61891 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2513-2019 Radicación n.° 61891 Acta 020 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ IGNACIO ORTIZ ORTIZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 2 de mayo de 2012, en el proceso que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, y el DEPARTAMENTO DE CALDAS.
En cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional CC T-160-2019, mediante la cual se revocó la providencia de segunda instancia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 11 de octubre de 2018, que confirmó la decisión emitida por la Sala de Casación Penal de la misma corporación el 28 de agosto del mismo año; y en su lugar concedió la protección al derecho fundamental al debido proceso y a la seguridad social del accionante, y dejó sin efectos la sentencia del 4 de julio de 2018 proferida por este colegiado, conforme a la orden impartida, se procede a emitir una nueva decisión, frente al recurso de casación interpuesto por el demandante.
I.
ANTECEDENTES José Ignacio Ortiz Ortiz demandó al Instituto de Seguros Sociales, pretendiendo que se declarara que era beneficiario del régimen de transición, y que le asiste derecho a la aplicación del régimen pensional vigente al 1° de abril de 1994; en consecuencia, que se condenara al ISS y/o al Departamento de Caldas, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, desde el 15 de marzo de 2008; a la indexación de las condenas, o en subsidio los intereses moratorios sobre las mesadas adeudadas; y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, adujo que el 9 de septiembre de 2008 solicitó ante el ISS el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985, la cual se le negó mediante la Resolución n.º 3889 del 18 de junio de 2009, confirmada por la n.° 6577 del 22 de septiembre de 2009 y n.° 199 de 2010, bajo el argumento de que no reunía los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que al 1° de abril de 1994 solo acreditaba 11 años, 9 meses y 1 día de servicios prestados; que al 1° de abril de 1994 contaba con 19 años, 6 meses y 5 días de tiempo cotizado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; que se desempeñó como servidor público durante 20 años, 3 meses y 10 días en la Gobernación de Caldas, y que realizó cotizaciones al ISS para los riesgos de IVM entre el 25 de octubre de 1972 y el 1º de abril de 1994; que se le debía contabilizar unificadamente «[…] el tiempo de servicio y aportes realizados durante la vida laboral desde su inicio el 25 de octubre de 1972, hasta el 1 de abril de 1994», toda vez que el art. 36 de la Ley 100 de 1993 al hacer referencia a 15 o más años de servicios cotizados, no distingue entre tiempos públicos y privados.
Señaló que cotizó a los fondos privados, pero en abril de 2003 todos sus aportes fueron trasladados al ISS; que el 26 de abril de 2010 presentó una acción de tutela, solicitando el amparo constitucional de sus derechos, la cual fue negada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, decisión que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Caldas; que a raíz de lo anterior, presentó un derecho de petición ante la Gobernación de Caldas, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, el cual fue resuelto de forma desfavorable a sus pretensiones; y, que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con 28 años y 5 meses de cotizaciones al Sistema General de Pensiones, equivalentes aproximadamente a 1476 semanas, por lo que su régimen de transición se mantuvo vigente hasta el año 2014.
El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la solicitud pensional elevada por el demandante, la negativa dada a la misma y los recursos interpuestos contra la decisión; la acción de tutela promovida, así como sus correspondientes fallos, y el derecho de petición elevado ante el Departamento de Caldas.
Alegó que al demandante no le asiste derecho a la pensión reclamada, pues al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y luego regresar al ISS, perdió el régimen de transición, de acuerdo con lo consagrado en el art. 3 del Decreto 3800 de 2003. Propuso como excepciones las que denominó prescripción y ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado.
El Departamento de Caldas al dar contestación a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó el derecho de petición elevado por el actor y la negativa dada al mismo. Formuló como excepciones las que denominó buena fe, prescripción, e inexistencia del derecho reclamado. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Manizales mediante sentencia del 31 de mayo de 2012, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones, declaró probadas las excepciones de ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado y cobro de lo no debido, y condenó en costas al demandante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, a través de sentencia del 2 de mayo de 2012, confirmó la providencia de primer grado. Partió el tribunal, de que el problema jurídico se centraba en determinar, si el demandante había perdido o no los beneficios del régimen de transición; así mismo, que la controversia en esa instancia, quedó fijada únicamente con relación al Instituto de Seguros Sociales, y no respecto al ente territorial también demandado.
Comenzó por precisar, que para que un beneficiario del régimen de transición pudiera regresar en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin perderlo, luego de haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, era necesario que al 1° de abril de 1994 contara con 15 años de aportes o tiempo de servicios, y demostrara la devolución de todo el saldo acumulado en su cuenta individual; afirmación que respaldó en las sentencias de la Corte Constitucional CC SU-062-2010 y T-618-2010, y del Consejo de Estado CE 1095-07, 6 abr. 2011 que declaró la nulidad de los literales a) y b) del art. 3 del Decreto 3800 de 2003.
Luego de analizar la prueba documental presente en el plenario, consideró que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor contaba con un total de 20.43 años de cotizaciones y tiempo de servicios prestados al Estado, por lo que superaba la densidad exigida por la jurisprudencia constitucional para conservar el régimen de transición; frente al cumplimiento de dicha exigencia, expresó: En el asunto bajo estudio, el debate planteado en la alzada, surge en relación con el cumplimiento del requisito de los 15 años de servicios cotizados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Se dice lo anterior, por cuanto el a quo argumenta que el demandante no acredita los 15 años de cotización de que trata la norma estudiada, pues al 1 de abril de 1994 solamente tenía 618.5 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, esto es, 12.02 años, y que para el 30 de junio de 1995 únicamente tenía 12 años, 11 meses y 14 días de prestación de servicios, mientras repara la alzada en que el requisito de las cotizaciones que plantea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no diferencia si se trata de ambas circunstancias para efectos de computar el tiempo al que hace referencia la normativa.
De entrada, advierte la Sala que es errada la interpretación que el señor Juez de instancia hace a la norma en comento, pues si bien es cierto que para el reconocimiento de las prestaciones económicas que prevé el régimen de transición, es menester cumplir, entre otros, con el requisito de densidad y/o tiempo de servicios previstos en la normativa anterior, tanto en su número, como en su forma (es decir, para la pensión de vejez de que trata el acuerdo 049 de 1990, con 500 semanas de aportes en la (sic) 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, o mil en cualquier tiempo, realizados al (sic) únicamente al Instituto de Seguros Sociales; en la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, con 20 años de tiempo de servicios prestados al sector público; o en la pensión de jubilación por aportes, 20 años de aporte efectivos tanto al ISS como a cajas de previsión social), no ocurre lo mismo para la aplicación y, en este caso, el respeto y la permanencia de ese beneficio transicional, pues el artículo 36 ib., únicamente exige tener una edad concreta (35 años si se es mujer, 40 años si se trata de un hombre), o la cantidad de aportes o tiempo de servicios, sin hacer precisión alguna a la forma de hacerse esa contabilización. Quiere decir lo anterior, que tanto para determinar si una persona es beneficiaria del régimen de transición, en razón al número de cotizaciones o tiempo de servicios, como para respetar dicho beneficio en aquellos casos en los que, como el presente, el afiliado se ha trasladado al RAIS, la contabilización de esa densidad se ha de hacer en razón al tiempo y no a la forma, sin que ello signifique que para el análisis del derecho pensional, se permita la acumulación, pues se itera, se deberá aplicar integralmente el régimen anterior respecto.
Sin embargo, igualmente expuso, que le correspondía demostrar al demandante, que el capital aportado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, fue efectivamente trasladado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de lo cual no se allegó prueba; y que por el contrario, el ISS en la Resolución n°. 6577 del 22 de octubre de 2009 (folios 47 a 51), manifestó, que el fondo privado de pensiones al que se había traslado el asegurado, aún no había surtido la devolución de los correspondientes aportes.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la corte case «[…] la PARTE RESOLUTIVA y la PARTE MOTIVA en lo relacionado con el cumplimiento del requisito establecido por la segunda parte del artículo tercero del Decreto 3800 de 2003», para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones del libelo introductorio.
Con tal propósito formuló seis cargos, dos por la vía indirecta, y cuatro por la directa, los cuales fueron replicados y serán analizados conjuntamente, porque denuncian el mismo grupo normativo y persiguen la misma finalidad. VI. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 3 del Decreto 3800 de 2003, 12 y 15 del Decreto 692 de 1994, y 113 de la Ley 100 de 1993, « […] incidiendo en la negación del derecho del demandante, de declarársele beneficiario del Régimen de Transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y consecuencialmente el reconocimiento y pago de su Pensión Mensual Vitalicia de Jubilación, acorde con lo establecido en el artículo primero de la Ley 33 de 1985».
Como error de hecho cometido por el tribunal, enunció «No dar por demostrado, estándolo, el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual, del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el ISS, a pesar de contar con el soporte probatorio necesario y suficiente para hacerlo».
Como pruebas no apreciadas, relacionó las enumeradas como 16, 10, 6 y 17 (f.° 77, 38, 30 a 32, 78 a 79 del cuaderno principal), correspondientes al documento expedido por el jefe del departamento comercial - Seccional Caldas del ISS el 5 de septiembre de 2003; la certificación de confirmación del traslado enviada por la oficina de personal de la Gobernación de Caldas, al jefe de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 8 de junio de 2000; el acto administrativo emitido por la Unidad de Prestaciones Sociales del Departamento de Caldas, que le reconoció y canceló las cesantías definitivas, por retiro del servicio y haber quedado cesante el cargo que ocupaba; y el reporte de semanas cotizadas en pensiones al ISS, actualizado al 15 de julio de 2011.
En el desarrollo del primer cargo indicó, que a través del documento expedido por el jefe del departamento comercial del ISS, se le informó la aprobación de su traslado de Porvenir hacia dicha entidad, es decir, que se confirmó su vinculación al ISS «[…] al haberse verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos para el efecto, como lo son: el Traslado de la información y de los saldos del afiliado a la nueva entidad administradora».
Seguidamente, describió el trámite administrativo interinstitucional para el traslado de un afiliado; afirmó que estuvo sometido a dicho proceso, «[…] y el resultado final fue la admisión de su traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prestación Definida, previo el traspaso de la información correspondiente y del saldo de la cuenta de su ahorro pensional al ISS», por lo que de la mencionada prueba se infería, que el fondo privado de pensiones Porvenir, trasladó al ISS la información y el saldo de su cuenta de ahorro individual, antes de que éste último expidiera el «Memorando Interno de aprobación del traslado», el 25 de abril de 2003.
Para la demostración del segundo cargo, expuso, que tanto la prueba 10 como la 6 (f.° 38 y 30 a 32 del cuaderno principal), permitían establecer «[…] las fronteras temporales de inicio y terminación, como Servidor Público afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad», toda vez que de la primera se colegía la fecha en que se vinculó al RAIS, es decir, el 1º de noviembre de 1997, y de la segunda, su tiempo de servicio al Departamento de Caldas, siendo la fecha de desvinculación laboral definitiva, el 24 de diciembre de 2001.
Adujo que la prueba 17, correspondiente al reporte emitido por el ISS de las semanas cotizadas en pensiones, permite observar la vida laboral, así como los periodos y las entidades a través de las cuales la accionada recibió sus aportes pensionales. Sostuvo que de dicho documento, así como de los dos mencionados anteriormente, se observa, que del 1º de noviembre de 1997 al 24 de diciembre de 2001, realizó aportes al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; que la entidad demandada recibió el saldo de su cuenta individual, incluidos los rendimientos, y los registró en su historia laboral en términos de semanas cotizadas, por lo que quedaba demostrado que el Instituto de Seguros Sociales efectivamente recibió el traslado de su cuenta de ahorro individual del RAIS, y aplicó el mandato del literal b) del art. 113 de la Ley 100 de 1993 y del art. 15 del Decreto 692 de 1994.
Concluyó que quedaba probado que el ISS «[…] recibió los pagos por el traslado aprobado del afiliado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y fueron aplicados a los periodos declarados», por lo que le correspondía realizar los cálculos actuariales requeridos para liquidar la prestación. VII.
CARGOS TERCERO Y CUARTO Hacen referencia a los que el recurrente denominó en el cuaderno de casación « CARGO UNO » y « CARGO DOS ». Se formularon ambos por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del art. 3 del Decreto 3800 de 2003, «[…] a través de la infracción directa» de los artículos 29 de la CN y 60 del CPTSS « […] incidiendo en la negación del derecho del demandante, de declarársele beneficiario del Régimen de Transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993».
Para la demostración del tercer cargo, transcribió lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-266-2005 y CC C-880-2005, concernientes al debido proceso; seguidamente indicó, que el ISS en la contestación de la demanda, formuló la excepción denominada «ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado», en la cual menciona únicamente a la primera parte del art. 3 del Decreto 3800 de 2003, excluyendo la segunda parte, que consagra el requisito de trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual del RAIS al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Expresó que: […] no atiende el ISS la exigencia del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que establece que la contestación de la demanda, debe contener las excepciones que pretenda hacer valer debidamente fundamentadas y anexar las pruebas correspondientes. En consecuencia, al interior del proceso no es objeto de alegación el indicado requisito y por lo tanto procesalmente no hay para el demandante excepción que contradecir, ni pruebas que controvertir, o presentar las propias, ante la ausencia del requisito formal indicado.
Concluyó que a pesar de que el ISS no demostró que el fondo privado no realizó la correspondiente devolución de los aportes, el tribunal de manera oficiosa «[…] estructuró la excepción de ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado», y violó su derecho al debido proceso, toda vez que fundamentó su fallo en una afirmación no probada por la demandada, frente a la cual no tuvo la oportunidad de defenderse.
En la demostración del cuarto cargo, dijo que era relevante establecer lo afirmado por el ISS, en cuanto a que no se había realizado la devolución de aportes por parte del fondo de pensiones al que se encontraba afiliado, para ello, relacionó las sentencias de la Corte Constitucional CC T-441-2010 y C-202-2005, al igual que a la proferida por esta corporación CSJ SL 29328, 13 sep. 2006, atinentes a la relación existente entre la carga de la afirmación y la carga de la prueba, y a la imposibilidad del juez de dar probado un hecho, sin hacer referencia al material probatorio recaudado.
Seguidamente esgrimió similares argumentos a los formulados en el cargo anterior, y manifestó que el tribunal retrotrajo una afirmación expresada por el ISS en el acto administrativo del 22 de octubre de 2009, anterior a la contestación de la demanda, no soportada en pruebas, la cual debía inadmitirse como elemento del proceso, y no podía tener ninguna incidencia en el mismo, no pudiendo ser considerada para la toma de decisiones procesales, pues era deber del ad quem resolver con base en hechos debidamente demostrados, y no con fundamento en suposiciones no probadas.
VIII. CARGOS QUINTO Y SEXTO Estos cargos conciernen a los que el recurrente denominó « CARGO TRES » y « CARGO CUATRO » por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del art. 3 del Decreto 3800 de 2003, «[…] a través de la infracción directa» de los artículos 177 del CPC y 53 de la CN « […] incidiendo en la negación del derecho del demandante, de declarársele beneficiario del Régimen de Transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y consecuencialmente el reconocimiento y pago de su Pensión Mensual Vitalicia de Jubilación, acorde con lo establecido en el artículo primero de la Ley 33 de 1985».
Para la demostración del quinto cargo, citó la sentencia de la Corte Constitucional CC C-202-2005, referente a la carga de la prueba, y reiteró que la excepción propuesta por el demandado, cuyo único fundamento era lo ya esbozado en los cargos precedentes, nunca fue probada; y que a pesar de ello el tribunal le transfirió la carga de la prueba, cuando ésta debía ser asumida por la demandada.
Señaló que la «[…] devolución de aportes correspondientes» era un supuesto relacionado con una actuación administrativa del ISS, por lo que constituía un hecho presumido legalmente, y que « […] dado que la prueba en el presente proceso, es resultante de sucesos institucionales de carácter administrativo y técnico internos excluyentes […] a los cuales el afiliado, no tiene acceso o carece de los conocimientos necesarios para ser el responsable de la prueba y de su carga», era deber del tribunal tener en cuenta el principio de la carga dinámica de la prueba; afirmaciones que respaldó en la sentencia CE 12338, 3 may. 2001.
Reiteró que la afirmación realizada por el ISS era susceptible de demostración, y que por ende, debió ser probada «[…] y no quedarse como una simple frase»; seguidamente, citó algunos apartes del libro « Teoría General de la Prueba Judicial» del jurista Devis Echandía, relativos a la carga de la afirmación, a los hechos que necesitan y no prueba.
Concluyó que, «[…] el traslado de los aportes al ISS, es un HECHO PRESUMIDO LEGALMENTE, que debe ser ejecutado por las entidades administradoras del Sistema Pensional», por lo que debía recaer sobre éste la carga de probar los hechos resultantes de los procesos administrativos internos, y que « […] la no existencia de las mismas al interior del proceso, debe cargarse a la responsabilidad de la mencionada institución, asumiendo los riesgos que ello implica», lo cual no sucedió en el presente caso.
En la demostración del sexto cargo, hizo referencia a definiciones sobre el principio de la carga de la prueba y sus características; y expresó que « […] la situación dada, es de incertidumbre, porque la certeza surge a partir de enfrentar hecho probados», lo cual no sucedió con la afirmación realizada por el ISS, a quien le correspondía probar su decir, y no, a la contraparte; y a pesar de ello, el tribunal le trasladó la carga de la prueba, con base en la sola afirmación realizada por la demandada, en lugar de aplicar el principio de la situación más favorable al trabajador consagrado en el art. 53 de la CN, para los casos de duda en la aplicación e interpretación de la regla de la carga de la prueba.
IX. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales aseguró que el memorial presentado por el recurrente, era extenso y mal expuesto, lo cual demostraba que « […] no se tomó la molestia» de leer el art. 91 del CPTSS, toda vez que se extendió en consideraciones « defectuosas» incluso para un alegato de instancia, las cuales debían ser desestimadas en el recurso de casación. X. CONSIDERACIONES Se concentra el estudio de los cargos, toda vez que de una lectura integral de los mismos, se colige, que lo que pretende el recurrente en lo que más parece un alegato de instancia, es que se declare que le asiste derecho a la pensión de jubilación consagrada en el art. 1º de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, prerrogativa que según alega, recuperó, pese a su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).
El ad quem consideró que no le asiste derecho al demandante a la pensión reclamada, ya que si bien pese a su traslado al RAIS, recuperó el régimen de transición, debido a que contaba con 20.43 años correspondientes a cotizaciones y tiempo de servicio prestado al Estado a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, densidad superior a la exigida por la jurisprudencia constitucional para la conservación de tal prerrogativa, no acreditó la exigencia de que el capital aportado al RAIS hubiere sido trasladado al RPMPD, toda vez que no aportó prueba de ello dentro del proceso.
La Corte Constitucional en la sentencia de tutela proferida en contra de la decisión inicialmente adoptada por esta sala, sostuvo, que el actor al 1º de abril de 1994 tenía un total de 19 años trabajados, por lo que efectivamente cumplía con el requisito establecido por dicha corporación en las sentencias C-789 de 2002 y SU-062-2010, para mantener el régimen de transición que había adquirido en razón a la edad y al tiempo laborado.
La mencionada exigencia es necesaria para recuperar el régimen de transición, de quien estando en el RPMPD, se traslada al RAIS y luego regresa al primero; así se ha establecido jurisprudencialmente por esta corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL5339-2016, SL9163-2017 y SL029-2018. Así mismo, en la sentencia CSJ SL15365-2017, señaló, que la devolución del capital ahorrado en el RAIS al RPMPD, no es un requisito para recuperar el régimen de transición; en ella se expresó: Por el contrario, no se equivocó al exigir que la totalidad de las contribuciones realizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se devolvieran al ISS, pues como quedó visto en la providencia relatada, para poder retornar al beneficio del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de tener 15 años de servicio o más a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, debe trasladarse todo el saldo de la cuenta de ahorro individual a la administradora del Régimen de Prima Media.
Sin embargo, se precisa que si bien aquel es uno de los requisitos para recuperar el régimen de transición, como quedó visto en la sentencia relacionada, no es una carga que deba asumir el afiliado, toda vez que dicho traspaso obedece a un trámite operacional entre las administradoras de pensiones, y no es posible que el demandante deba sufrir las consecuencias de la negligencia presentada por ellas, especialmente porque como lo afirmó el ad quem, la demandada hizo múltiples requerimientos al mencionado instituto, pero este no dio una respuesta clara y precisa a sus solicitudes.
En esa medida, acreditado como está, el regreso del actor al RPM, no le era dable al Tribunal exigirle la demostración de la devolución de las referidas obligaciones y, en consecuencia, incurrió en el yerro jurídico que se le endilga. De los seis cargos formulados, se deduce, que el reparo concreto gira en torno a la aplicación que se le dio por parte del tribunal, al art. 3 del Decreto 3800 de 2003, que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; norma que estableció que para recuperar el régimen de transición era menester: a) Trasladar a prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual, y b) Que dicho saldo no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.
Ese precepto fue objeto de una medida de suspensión provisional en auto de 5 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso Rad. N° 1975-08, por ser manifiesta su inconformidad con la Constitución y la Ley al introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensional. Después, la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso: «DECLÁRASE la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».
Señaló el Consejo de Estado: «… con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda».
Frente al error de hecho endilgado al tribunal, de «No dar por demostrado, estándolo, el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual, del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el ISS, a pesar de contar con el soporte probatorio necesario y suficiente para hacerlo», debe decirse que no se configuró, pues lo que informa la prueba acusada como no valorada por parte del tribunal, contentiva del documento expedido por el jefe del departamento comercial - Seccional Caldas del ISS el 5 de septiembre de 2003; la certificación de confirmación del traslado enviada por la oficina de personal de la Gobernación de Caldas, al jefe de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 8 de junio de 2000; el acto administrativo emitido por la Unidad de Prestaciones Sociales del Departamento de Caldas, que le reconoció y canceló las cesantías definitivas, por retiro del servicio y haber quedado cesante el cargo que ocupaba; y el reporte de semanas cotizadas en pensiones al ISS, actualizado al 15 de julio de 2011, es, que se aprobó el traslado del demandante del RAIS al RPMPD administrado por el ISS, y que en su historia laboral se reflejan esas cotizaciones, mas no, que realmente, se hubiese trasladado al RPMPD el saldo de la cuenta de ahorro individual del RAIS.
Por ende, los dos primeros cargos, planteados por la vía indirecta, no tienen la aptitud de derruir la sentencia recurrida. Tratándose de los otros cuatro, expuestos por la vía directa, versan sobre la ocurrencia de un error jurídico por parte del fallador de segunda instancia. En lo atinente, observa la sala que se incurrió en el mismo, pues conforme a lo establecido en forma preliminar, quedaron sentados en las instancias los siguientes supuestos: (i) que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993;
(ii) que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenía más de 15 años de servicios; (ii) que este se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; y, (iii) que posteriormente, regresó al Régimen de Prima Media administrado por el ISS. De conformidad con los hechos que no son materia de discusión, se tiene, que el señor Ortiz Ortiz cumple con los requisitos para recuperar el régimen de transición, al contar con más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, y retornar al Régimen de Prima Media; advirtiendo frente al traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual, que si bien no obra prueba en el plenario de dicha transacción, ello no es una carga que deba adjudicarse al afiliado, pues dicha transferencia corresponde a un trámite exclusivamente entre las administradoras de pensiones, y no puede aquel sufrir las consecuencias de la incuria presentada por ellas, lo que guarda conformidad con lo planteado en el quinto cargo.
Como quedó claro, el traspaso de los aportes es un trámite operacional entre las administradoras de pensiones, y por esa razón no puede dar al traste con el derecho a la seguridad social del demandante, respecto del cual la jurisprudencia constitucional ha expresado, que tiene una doble connotación, como en la sentencia CC T-317-2011, en la que se manifestó: […] es considerada un servicio público de carácter obligatorio, cuya prestación se encuentra regulada bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en acatamiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad », y por otra, « se erige como un derecho irrenunciable, que debe ser garantizado a todas las personas sin distinción alguna y que comporta diversos aspectos, dentro de los que se destaca el acceso efectivo al Sistema General de Pensiones » (C.C. C-655/03), cuyo objetivo es « propiciar la prosperidad de los asociados, con apoyo en los programas que desarrollen los distintos gobiernos, los cuales deben estar dirigidos a permitir que el individuo y su familia pueda afrontar adecuadamente las contingencias derivadas de las enfermedades, la incapacidad laboral, el desempleo, el sub-empleo y las consecuencias de la muerte; a brindarle una adecuada protección a ciertos estados propios de la naturaleza humana como la maternidad y la vejez; y a ofrecerle unas condiciones mínimas de existencia y recreación social que le permitan desarrollarse física y sicológicamente en forma libre y adecuada, facilitando de este modo su total integración a la sociedad » ( ejusdem ); […].
En suma, se incurrió por el colegiado en un yerro jurídico, por aplicación indebida de la norma, como consecuencia de una violación medio del art. 177 del CPC, aplicable por la remisión normativa del art. 145 CPTSS, al exigirle al actor la acreditación de dicha exigencia para dar por establecida su recuperación del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, pese a su traslado al RAIS, lo que indefectiblemente conllevó a desestimar el derecho pensional causado a su favor a la luz del art. 1º de la Ley 33 de 1985, aplicable como normativa pensional anterior, ya que como se acredita con la prueba documental que obra a folios 24 a 25, 26 a 28, 29, 30 a 32, 33, 34, 36 y 38 del cuaderno principal, prestó sus servicios a entidades públicas por más de 20 años, y arribó a los 55 años de edad el 15 de marzo de 2008 (f.° 35).
Cabe advertir, que pese a que para el momento en que el señor Ortiz Ortiz reunió los dos requisitos que le otorgan el derecho a causar la pensión de vejez, a la luz del art. 1º de la Ley 33 de 1985 -15 de marzo de 2008-, normativa anterior aplicable en virtud del régimen de transición, ya se encontraba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005 que en su parágrafo transitorio 4 limitó la aplicación de dicha prerrogativa, ello operó a partir del 31 de julio de 2010.
Por las razones explicadas, el quinto cargo prospera, y el fallo del tribunal será casado en su integridad; ello torna innecesario por sustracción de materia, avocar el análisis de los otros tres dirigidos por la vía directa, en la medida en que perseguían la misma finalidad. Sin costas en el recurso extraordinario, ante la prosperidad del recurso.
Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que por la Secretaría de esta sala se oficie al Departamento de Caldas, para que certifique la totalidad de los conceptos laborales cancelados al demandante, y sus correspondientes valores, en el período comprendido desde el 15 de septiembre de 1981 hasta el 24 de diciembre de 2001; y en los mismos términos, a la Fiduprevisora S.A. - Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación, respecto de los servicios prestados por aquel a favor de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero S.A., en el período comprendido desde el 25 de mayo de 1994 hasta el 16 de enero de 1995.
Igualmente, a Colpensiones, para que allegue la historia completa del asegurado, en la cual se refleje el detalle de los IBC anteriores al año 1995, en cada período laboral. Una vez se reciban los anteriores documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al despacho para dictar la respectiva sentencia de instancia. XI.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el dos (2) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso promovido por JOSÉ IGNACIO ORTIZ ORTIZ, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y el DEPARTAMENTO DE CALDAS.
Para mejor proveer, se ordena que por la Secretaría de esta sala, se oficie al Departamento de Caldas; a la Fiduprevisora S.A. - Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación; y a Colpensiones, en los términos expuestos en la parte motiva. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00