CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 47486 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2513-2017 Radicación n.° 47486 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de mayo de 2010, en el proceso que MARÍA BENILDA TORRES RAMÍREZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales con el objeto de que esta entidad le reconozca el retroactivo de su pensión de vejez en el equivalente a 20 mesadas, le liquide correctamente su prestación y le pague los intereses moratorios. Adujo en sustento de sus pretensiones que cumplió 55 años de edad el 5 de diciembre de 2004; que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez el 21 de febrero de 2005; que tras 17 meses de espera el demandado expidió la Resolución n° 22631 de 1 de junio de 2006, en la cual se le concedió la pensión de vejez, y que fue desvinculada del sistema de seguridad social en pensiones por su empleador Colsubsidio en el mes de abril de 2005.

Aseguró que el Instituto accionado no le canceló el retroactivo pensional causado desde la fecha en que cumplió los requisitos para obtener la pensión de vejez, esto es, el 5 de diciembre de 2004; que interpuso los recursos de ley en contra de la decisión administrativa del ISS, solicitando dos cosas: (i) el retroactivo pensional y (ii) la reliquidación de la pensión. En lo que tiene que ver con este último aspecto, señaló que en la resolución primigenia no se incluyeron los aportes realizados a Protección S.A., bajo el argumento de que no habían sido remitidos al ISS, como tampoco se contabilizaron las cotizaciones sufragadas por Colsubsidio desde noviembre de 2004 hasta abril de 2005, bajo el pretexto de que no había prueba de los aportes a salud.

Añadió que después de haber presentado una acción de tutela, la entidad de seguridad social emitió la Resolución n° 025083 de 7 de junio de 2007, en la que confirmó la del año 2006. Sostuvo que las manifestaciones del ente demandado para negar la reliquidación no tiene donde asirse, pues, por un lado, los aportes efectuados a Protección S.A. fueron trasladados desde el 20 de agosto de 2002 y, por otro, en sede administrativa, allegó al ISS una certificación de la ESP en la que consta el pago de las cotizaciones a salud (f°. 2 a 6) El ISS se opuso a las pretensiones incoadas en su contra.

Admitió lo relacionado con la edad de la actora, el reconocimiento de la pensión de vejez, los motivos por los cuales la demandante recurrió la decisión del ISS y la determinación de esta entidad de confirmar la resolución original a través de la cual se concedió la pensión. Los demás hechos los negó. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho a los intereses moratorios y enriquecimiento sin causa (f°. 29 a 32).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante fallo de 6 de marzo de 2009, absolvió al ISS de todas las pretensiones invocadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante (f°. 55 a 62). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante la sentencia recurrida en casación, revocó el fallo impugnado y, en su lugar, condenó al ISS a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2005, «la cual debe reliquidarse teniendo en cuenta los aportes efectuados a la AFP Protección, así como los realizados al Instituto de noviembre de 2004 a abril de 2005, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia» (f°. 74 a 84).

Previo a asumir el análisis de los puntos controversiales, el Tribunal tuvo por probados los siguientes hechos: (i) mediante Resolución n° 022631 de 2006 el ISS le reconoció a la demandante una pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2006, liquidada con 1408 semanas y un IBL de $1.313.391, decisión que fue confirmada a través de Resolución n° 025083 de 2007;

(ii) la actora cumplió 55 años de edad el 5 de diciembre de 2004 y cotizó al sistema pensional hasta abril de 2005, «conforme se deduce de las consideraciones expuestas en la Resolución 025083 expedida por la demandada». Con base en estas premisas fácticas estudió la procedencia del retroactivo pensional y la reliquidación pensional. En cuanto a lo primero, señaló que la desafiliación del sistema estaba probada con la Resolución n° 025083 de 7 de junio de 2007, en la que luego de «un completo y minucioso estudio de los documentos obrantes en el expediente No. 69358», el ISS encontró que la demandante cotizó hasta abril de 2005, bajo el empleador Colsubsidio.

A partir de esta lectura, coligió que «la desvinculación del sistema se produjo en abril de 2005, calenda del último aporte», por lo que con arreglo a lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, la demandante tenía derecho al disfrute de la pensión a partir del 1 de mayo de 2005. En punto a la reliquidación pensional, halló que en el expediente, a folios 17 a 19, estaba el reporte del estado de cuenta detallado de la AFP Protección S.A., así como la información del traslado de esos dineros al ISS; adicionalmente, encontró que a folio 20 obraba certificación expedida por la EPS Famisanar, en la cual la demandante aparece como cotizante activa en salud, afiliada desde el 1 de abril de 1996 y donde se deja constancia que su última cotización corresponde al 1 de septiembre de 2007, «sin que dicho documento relacione interrupción alguna».

De todos estos elementos de persuasión concluyó que no existía «motivo legal alguno para omitir los discutidos aportes, al liquidar la pensión de vejez de la demandante». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme el fallo del juez a quo.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, le atribuye a la sentencia recurrida la violación del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 3 del Decreto 510 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Aduce que la transgresión legal enunciada fue producto de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Tener por demostrado, sin estarlo, que la demandante cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, hasta el mes de abril de 2005. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante se desafilió del sistema de seguridad social en pensiones, a partir del mes de mayo de 2005. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante cotizó simultáneamente para el sistema de seguridad social en salud y pensiones. Asegura que los errores de facto enlistados se originaron en la errada apreciación de las Resoluciones n° 022631 de 1 de junio de 2006 y 025083 de 7 de junio de 2007, la comunicación n° 1035030-152415 del 17 de septiembre de 2007 expedida por Protección y la certificación de 12 de septiembre de 2007 emitida por la EPS Famisanar.

En desarrollo de su acusación el recurrente afirma que no es posible inferir de las resoluciones del ISS que la demandante se desafilió del sistema en abril de 2005. En tal dirección, sostiene que la conclusión del Tribunal es desacertada pues en la Resolución n° 025083 de 2007, el ISS simplemente se negó a computar, para efectos de la pensión de vejez, el período cotizado entre noviembre de 2004 y abril de 2005, en vista a que esos aportes no estuvieron acompañados de las cotizaciones a salud.

Expresa que contrario a las deducciones del juez plural, es posible colegir que la actora estuvo afiliada al sistema de seguridad social en pensiones hasta el mes de septiembre de 2007, toda vez que hasta esa fecha cotizó al sistema de salud, según se extrae de la certificación visible a folio 20 del expediente. Agrega que impropiamente el juez ad quem no se percató de que los documentos que militan a folios 17 a 19 y 20, datan del 17 y 12 de septiembre de 2007, respectivamente, de modo que la entidad demandada no los pudo conocer a la fecha de proferir las decisiones.

Por último, y tras copiar un pasaje de la sentencia CSJ SL, 8 jun. 2008, rad. 31796, esgrimió: Así las cosas, y a pesar de que en la sentencia impugnada el H. Tribunal reconoció que era obligación de la demandante demostrar su desafiliación del sistema (fl. 81), erró al considerar que con la resolución 025083 del 7 de junio de 2007, emanada del ISS, se cumplía tal exigencia, pues en esa resolución, como ya se explicó, el seguro simplemente informa que no tuvo en cuenta para la liquidación de la prestación económica, el lapso comprendido entre noviembre de 2004 y abril de 2005, toda vez que la actora no demostró haber cotizado durante este período para el sistema de seguridad social en salud.

Constituye un error grave de valoración probatoria, concluir que el extremo final del período no tenido en cuenta para el cálculo de la pensión (abril de 2005), lleva implícita la desafiliación del régimen por parte de la demandante. VII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, la demandante defiende el análisis probatorio realizado por el Tribunal, ya que, en efecto, está acreditado que se hicieron aportes hasta el mes de abril de 2005.

En cuanto al certificado expedido por la EPS Famisanar, acota que solo evidencia que estuvo cotizando al sistema de salud. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal no incurrió en los dos primeros errores de hecho al valorar las resoluciones emitidas por el ISS, dado que en estos actos se consignó que la última cotización aconteció en abril de 2005 y se aclaró que los aportes sufragados desde noviembre de 2004 hasta aquella fecha, no serían tenidos en cuenta, en la medida que no existía evidencia de que durante ese interregno se hubieran realizado aportes a salud.

Por lo tanto, la conclusión del juez plural de conformidad con la cual la actora se desafilió del sistema en el mes de abril de 2005, no es descabellada, pues claramente la suspensión de los aportes a pensión es una señal de la intención del afiliado de retirarse del sistema, lo cual adquiere mayor sentido cuando previamente se ha solicitado el reconocimiento de la pensión de vejez.

Tampoco es posible atribuirle un error de juicio al juez ad quem por no haber concluido, con apoyo en la certificación de la EPS Famisanar, que la última cotización a salud de la demandante en realidad fue hasta el mes de septiembre de 2007, puesto que ese certificado lo único que demuestra es la situación de la accionante en relación con el sistema de salud.

En efecto, en el citado documento la EPS Famisanar certifica que María Benilda Torres es cotizante Activo del sistema de seguridad social en salud, que se encuentra afiliada a dicha EPS desde el 1 de abril de 1996 y que el último período cotizado data del 1 de septiembre de 2017 En este orden, si algo denota este documento es el estado de la actora con el sistema de salud y no con el sistema de pensiones.

Ahora, el hecho de haber efectuado cotizaciones a salud hasta el año 2007 no significa que paralelamente se hayan sufragado aportes al sistema pensional. No existe una relación lógica de deducibilidad que habilite a concluir válidamente que si se realizaron cotizaciones a salud entonces también se hicieron a pensión. Y ello se explica en que conforme al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, los afiliados a pensiones pueden voluntariamente dejar de cotizar cuando hayan cumplido los requisitos pensionales, luego bien puede darse la hipótesis de que un trabajador cese sus aportes a pensión y, sin embargo, mantenga sus contribuciones al sistema de salud.

En cuanto al último yerro fáctico cumple señalar que la inferencia del Tribunal según la cual entre los meses de noviembre de 2004 y abril de 2005 se observó el deber de realizar aportes correlativos a salud, no es desatinada, pues el certificado de la EPS Famisanar expedido en el 2007 demuestra que la actora tenía la calidad de afiliada a esa entidad desde el 1 de abril de 1996 y su estado es Activo, es decir, su afiliación no se encontraba suspendida por mora o falta de pago de los aportes.

Con todo, si en un plano hipotético se advirtiera que no se cumplió con la obligación de realizar aportes a salud, la sanción prevista en el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 resultaría inaplicable, dado que, como lo ha sostenido la Sala en una miríada de sentencias, la ineficacia de lo aportado al riesgo de vejez tiene cabida «exclusivamente en el caso de los empleados subordinados o dependientes, que reciban, de manera simultánea, un ingreso adicional en calidad de independientes» (CSJ SL3964-2014, CSJ SL15171-2015, CSJ SL2424-2016, entre otras).

Colofón de lo anterior, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que MARÍA BENILDA TORRES RAMÍREZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13