Radicación n.° 57209 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2512-2018 Radicación n.° 57209 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2012, en el proceso que instauró OSCAR JIMÉNEZ LÓPEZ contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR FENALCO – COMFENALCO.
Se acepta la renuncia al poder presentada por el abogado Rafael Rodríguez Torres, conforme al escrito de folio 81 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Oscar Jiménez López llamó a juicio a la Caja de Compensación Familiar Fenalco – Comfenalco, para que fuera condenada por los «saldos» de salarios por el periodo transcurrido entre el «7 de julio de 1997 y el 19 de enero de 2003»; así como por las diferencias de cesantías junto con sus intereses, vacaciones y primas de servicios; indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, indexación y costas procesales; con base en la convención colectiva de trabajo, pidió la indemnización por despido sin justa causa, las diferencias de primas de vacaciones y extralegales de servicios, y bonificaciones de navidad, debidamente indexadas.
Soportó sus pretensiones en que laboró para la demandada mediante un contrato a término indefinido, en el cargo de Subdirector Administrativo, desde el 1 de julio de 1980 hasta el 19 de enero de 2003; que para la terminación del contrato, la empresa invocó como justa causa el reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS, a través de la Resolución 025060 del 18 de octubre de 2012, a partir del 1 de noviembre de 2002.
Adujo que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 692 de 1994, Comfenalco incurrió en un despido sin justa causa, toda vez que fue la entidad quien directamente tramitó la pensión, sin obtener previamente su consentimiento. Afirmó que es beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la empresa accionada y su sindicato; que desde julio de 1997 fue discriminado salarialmente, pues trabajadores que ocupaban cargos «del mismo nivel, jerarquía o equivalencia», devengaban salarios superiores; que las solicitudes verbales y escritas que elevó a la Caja no fueron resueltas, y que la Superintendencia del Subsidio Familiar por medio del informe de visita, dejó constancia de las anomalías por las diferencias salariales (fls. 19 al 29).
Comfenalco se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación y buena fe. Aceptó la modalidad del contrato, los extremos temporales, el cargo, los hechos que dieron lugar al reconocimiento de la pensión, la calidad de beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo del actor, la solicitud de nivelación salarial, y su negativa a reconocerla.
Señaló que mediante comunicación del 6 de abril de 1998, solicitó al demandante «iniciar los trámites pertinentes ante el ISS para el reconocimiento de la pensión», y le informó que «la Dirección de la Caja haría las gestiones del caso para colaborar con el oportuno pronunciamiento del ISS». Negó que el vínculo hubiera terminado sin justa causa, la discriminación salarial y que la Superintendencia de Subsidio Familiar hubiera dejado constancia de ello (fls. 90 al 102).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 13 de junio de 2008 (fls. 343 al 361), el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO – COMFENALCO, a pagar al señor OSCAR JIMENEZ (sic) LOPEZ (sic), la siguiente suma: · Por concepto de indemnización por despido Injusto la suma de ($136.957.000) pesos; · y que la misma sea indexada de conformidad con la formula atrás mencionada.
SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción.
TERCERO: CONDENAR en costas en esta primera instancia al demandado. Tásense. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de las partes y terminó con la sentencia atacada en casación, por medio de la cual el Tribunal modificó el numeral 1 de la sentencia de primer grado y, en su lugar, condenó a Comfenalco al pago de $185.699.800 por indemnización por terminación injustificada del contrato, junto con su indexación; confirmó en lo demás. Sin costas en esa instancia. (fls. 394 al 402).
El ad quem concretó el problema jurídico a dilucidar si el contrato de trabajo terminó por « decisión unilateral de la demandada y con justa causa », y « si recae, en cabeza de la demandada, la obligación de pagar al demandante, la totalidad de los derechos laborales peticionados en la demanda ». (Negrilla del texto original). Aludió a los artículos 22, 56, 62 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo y recordó que recae en cabeza de las partes «probar el supuesto hecho de las normas cuyo efecto persiguen», en virtud del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
Con sustento en tal precepto, el ad quem anunció que confirmaría la sentencia de primer grado, en cuanto a las pretensiones que persiguen la reliquidación, pago de salarios y prestaciones sociales, toda vez que el actor no allegó al plenario prueba que permitiera establecer el trato discriminatorio salarial, sobre el cual fundó las pretensiones.
Enseguida anotó: (…) desconoce la Sala el monto del salario realmente devengado por el actor como el de los demás subdirectores administrativos, dentro de dicho periodo, 7 de julio de 1997 al 19 de enero de 2003, ya que no obra dentro del plenario prueba alguna que le permita a la Sala hacer el cotejo correspondiente y poder establecer que efectivamente el cargo que desempeñaba el actor era idéntico al de los demás subdirectores, desde el punto de vista objetivo y funcional, y que estos devengaban un salario superior al del demandante.
Con relación al despido injustificado, el Tribunal no encontró elemento de convicción del cual se pudiera inferir que la demandada «consultó el consentimiento del demandante para aplicar la causal alegada, requisito indispensable para que se configure la justa causa en los términos alegados por la accionada, tal como los dispuso la (…) Corte Constitucional en sentencia C-1443 de 2000», por lo cual era procedente confirmar la decisión del a quo «en cuanto declaró que el contrato finalizó por decisión unilateral de la demandada sin justa causa».
Por último, y con sustento en el fundamento normativo que guía el principio de la norma más favorable, estimó ineludible aplicar el artículo 8 de la convención colectiva de Trabajo vigente para efectos de liquidar la indemnización por despido sin justa causa, cuyo valor estableció en $185.699.800. RECURSO DE CASACIÓN (OSCAR JIMÉNEZ LÓPEZ) Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte: (…) case los numerales SEGUNDO y TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia y una vez casada la sentencia conforme a lo anteriormente señalado, se constituya en tribunal de instancia y proceda a adicionar el numeral PRIMERO del fallo de primera instancia, condenando también a la demandada al pago de las sumas relacionadas con las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEPTIMA, OCTAVA, NOVENA, DECIMA y DECIMA PRIMERA del escrito de demanda.
También deberá resolverse sobre costas como corresponda. Con tal objetivo, formula un cargo oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 19, 65, 127, 143, 186, 189, 192, 249, 253, 306 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887, y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
Denuncia la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante recibió entre enero de 1999 y la fecha de retiro un salario inferior al que devengaban los demás Subdirectores de la entidad. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el salario devengado por el demandante entre enero [de] 1999 y enero de 2003 fue inferior al salario integral de los otros Subdirectores de la entidad, aún (sic) descontando el factor prestacional aplicado a estos últimos que fue del 33.32%. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en su condición de Subdirector, fue objeto de discriminación salarial respecto de los otros empleados que también ocupaban el cargo de Subdirectores. Como pruebas dejadas de apreciar, enlista la liquidación del contrato de trabajo (fls. 3 y 39); la «Reclamación laboral», junto con su respuesta (fls. 13 al 15, 77 al 79, 16 y 80); la propuesta de nivelación salarial (fls. 17, 18, 81 y 82); los comprobantes de nómina (fls. 36 a 71); el oficio de recomendaciones e informe de visita de la Superintendencia de Subsidio Familiar (fls. 83 a 88 y 237 a 275); la certificación expedida por la Jefe del Departamento de Relaciones Industriales (fls. 146 a 149); la confesión del Representante Legal de la demandada (fls. 167 a 169), y los testimonios de María Teresa Noguera y Luis Carlos Muñoz (fls. 140 y 176).
Afirma que si el Tribunal hubiera apreciado la certificación expedida por la Jefe del Departamento de Relaciones Industriales (fls. 146 a 149), habría colegido que el salario percibido por el recurrente entre enero de 1999 y enero de 2003, fue inferior al de los trabajadores que ocupaban cargos del mismo nivel; que aun cuando dicho documento indica que «todos los subdirectores, excepto el demandante, tenían un salario integral», si a estos se les descuenta el factor prestacional «33.32%» a que alude tal constancia, sigue siendo evidente que su remuneración está por debajo de la recibida por otros subdirectores; que si la entidad no hubiera propiciado la discriminación salarial, habría recibido la misma remuneración del Subdirector Financiero, con quien existen las siguientes diferencias: 1999 $2.380.162, 2000 $3.343.252, 2001 $3.640.787, $2002 $ 3.420.795 y 2003 $3.420.795.
Menciona que de haberse apreciado las pruebas indicadas, el colegiado habría advertido que el empleador tenía conocimiento de la inconformidad del actor por «discriminación» y que con el objeto de mejorar dicha situación, presentó «una fórmula de solución mediante nivelación», la cual no fue atendida por Comfenalco. Agrega que al ignorar el ad quem el informe presentado por los visitadores de la Superintendencia de Subsidio Familiar (fls. 237 al 275), y el oficio de 11 de abril de 2000 (fls. 83 al 88), expedido por aquella, no dio por probado que en ellos se advierte que Comfenalco no cuenta con una escala salarial definida, pues existen cargos del mismo nivel con « contraprestaciones» diferentes, lo cual, en palabras de la entidad, rompe con el « principio básico de administración que a igual cargo igual salario».
Asegura que el Representante Legal de la llamada a juicio confesó que era cierto que antes de la terminación del contrato de trabajo, el demandante había presentado reclamaciones sobre nivelación salarial. Para concluir, expresa que si el Tribunal no hubiera cometido «los manifiestos errores de hecho», habría ordenado el pago de la «diferencia entre lo efectivamente pagado y lo que legalmente correspondía», y constatado que el salario base de liquidación es de «$7´950.795»; que al no haberse satisfecho los salarios y emolumentos sociales, a la demandada le correspondía pagar la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, junto con su indexación. RÉPLICA Sostiene que de las pruebas acusadas, no se evidencia que el Tribunal incurrió en desatinos fácticos y que, en virtud del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no es posible que la Sala estudie los testimonios denunciados por el censor.
CONSIDERACIONES En esencia, para confirmar la absolución por reliquidación y pago de salarios y prestaciones sociales, el Tribunal advirtió que el demandante no acreditó el trato discriminatorio salarial sobre el cual fundó sus pretensiones, «pues, desconoce la Sala el monto del salario realmente devengado por el actor como el de los demás subdirectores administrativos, dentro de dicho periodo, 7 de julio de 1997 al 19 de enero de 2003»; agregó que no reposa en el expediente, prueba que le permitiera hacer el cotejo correspondiente, ni para concluir que el cargo desempeñado por Jiménez López era «idéntico al de los demás subdirectores, desde el punto de vista objetivo y funcional, y que estos devengaban un salario superior al demandante».
Bajo la óptica de la censura, las pruebas denunciadas como no valoradas, demuestran que recibió «entre enero de 1999 y la fecha del retiro un salario inferior al que devengaban los demás subdirectores de la entidad», de donde deriva que sí se acreditó la discriminación laboral. La liquidación del contrato de trabajo (fl. 3), no exhibe nada diferente a los extremos temporales del vínculo laboral y el salario percibido por el actor.
En la reclamación de 28 de octubre de 1999, elevada a la Caja demandada, el extrabajador exige el reajuste salarial, a partir de lo que devenga el Subdirector Financiero, cargo que «es el que equivale a Subdirector Administrativo»; dicho escrito se reproduce en los folios 77 a 79. En la respuesta (fls. 16 y 80), el Director Administrativo de la entidad, le da a conocer su sorpresa al peticionario; califica de improcedentes las peticiones y lo invita a dialogar sobre el asunto.
El documento de folios 17 y 18, que se repite en los folios 81 y 82, es una propuesta «sobre nivelación salarial para pensión», formulada por el demandante al Director Administrativo de Comfenalco. De esta suerte, la documental mencionada lejos está de revelar el trato discriminatorio, soporte fáctico de la nivelación pretendida, pues solo da cuenta de la aspiración permanente del actor, de que le fuera incrementada su remuneración, sobre lo cual no hay discusión, a más de que en nada fortalece la tesis del recurrente.
Con el oficio de «recomendaciones» (fls. 83 a 88) de 11 de abril de 2000, la Superintendencia de Subsidio Familiar instó a la demandada a establecer una estructura organizacional funcional; es decir, plana «y no con tantos niveles jerárquicos», y adoptar un manual de funciones; también, que la planta de personal sea consistente en denominación de cargos y salarios.
Por su parte, el informe de visita ordinaria (fls. 237 a 275) rendido por la misma entidad, aunado a lo dicho en el comunicado anterior, muestra que no existe una escala salarial definida, «pues a nivel de subdirectores hay salarios de $8.120.000; $8.700.000 y $3.182.400». A juicio de la Sala, la documental reseñada corresponde a un diagnóstico de la situación administrativa de la entidad, y aun cuando el informe de visita puntualmente alude a la diferencia salarial de los subdirectores, en realidad no elaboró un parangón entre el cargo ocupado por el actor y sus similares, del cual pudiera deducirse la discriminación pregonada por el impugnante.
Señala el actor que al responder la pregunta 2 del interrogatorio de parte, el Representante Legal de la accionada, aceptó que antes de la terminación del contrato de trabajo, Jiménez López presentó reclamaciones sobre nivelación salarial. La respuesta suministrada por el absolvente fue: Sí es cierto y quisiera hacer entrega al juzgado de una certificación en la que se discrimina muy claramente los salarios que devengaba el señor Jiménez y los que devengaban otros subdirectores de la Caja y deseo dejar claro que a excepción del señor Jiménez, quien tenía un salario sometido a las reglas de la convención colectiva, su factor prestacional era del orden del 127% mientras que los otros subdirectores tenían salario integral y el factor prestacional determinado en la ley para este tipo de contratación. A la pregunta, «diga cómo es cierto sí o no, que el demandante como Subdirector Administrativo devengó un salario promedio incluyendo el factor prestacional, inferior a los salarios devengados por los demás subdirectores bajo la modalidad de salario integral» contestó: No es cierto, los cargos no lo hace (sic) el nombre del mismo, la administración moderna indica que las funciones que desempeñaba (sic) las personas son las que hacen y llevan a la determinación de sus remuneraciones (…).
Conforme a la reproducción que antecede, ninguna confesión se desprende de las expresiones de quien representaba a la Caja demandada, dado que si bien, aceptó que el extrabajador hizo solicitudes de nivelación salarial, también expuso que los demás subdirectores de la entidad tenían salario integral; aclaró que la definición de las remuneraciones estaba asociada a las funciones desempeñadas, que no la determinación del cargo; así las cosas, ninguna consecuencia adversa a la Caja y favorable al promotor del juicio, se desprende del interrogatorio absuelto para que pueda hablarse de confesión, que es la prueba calificada para estructurar un desacierto fáctico manifiesto en casación. En atención a que los testimonios no son prueba hábil en la casación del trabajo, su análisis solo resultaría posible de hallarse demostrado un error de hecho sobre una prueba que sí lo es, lo que a esta altura del estudio no ha acontecido.
Finalmente, la certificación de la Jefe del Departamento de Relaciones Industriales de Comfenalco (fls. 146 a 149), alude a los cargos de subdirecciones Administrativa –ocupada por el actor, de Desarrollo y Financiero y Subdirección Comercial. Indica el nombre de quien tuvo bajo su dirección cada dependencia, fecha de ingreso, los salarios de 1999 a 2002 (del Subdirector Financiero, relaciona remuneración para el año 2003) y las responsabilidades del cargo así: Subdirección Administrativa: Responsable de las áreas de Servicios Generales y Correspondencia. Subdirección de Desarrollo: A cargo del direccionamiento estratégico de la entidad, así como del análisis del entorno para las diferentes áreas de gestión y el establecimiento de proyectos de desarrollo para cada servicio; durante «el periodo de referencia»; hizo el acompañamiento y supervisión de la Gerencia de Informática en el proceso de modernización de la Caja y la supervisión de la implementación del esquema de Gerencia por procesos y de los programas de desarrollo de cultura organizacional.
Controló de manera directa el desarrollo de los esquemas de mejoramiento continuo y el sistema de calidad de la entidad. Subdirección Financiera: A su cargo las áreas de Contabilidad, Tesorería, Presupuesto, Estadística, Subsidio y Aportes. Le fue asignada la responsabilidad de supervisar la Gerencia de Vivienda y Construcciones durante los años 1999 y 2000, la Gerencia de la IPS y la Administradora del Régimen Subsidiado de Comfenalco a partir de 2000.
Subdirección Comercial: Era la responsable de las áreas de Afiliaciones, mantenimiento de las empresas afiliadas a la entidad, venta de servicios de recreación, educación, salud y vivienda y las áreas de Comunicaciones y Publicidad. El documento analizado precisó que el demandante tenía un sistema de compensación sujeto al régimen de cesantías anterior; que era beneficiario de la convención colectiva desde su vinculación a la entidad; que los derechos convencionales «constituían un factor prestacional para el año 1999 del 126.26%» y que «todos los subdirectores de Comfenalco, salvo el señor Jiménez López, tenían en el periodo de la referencia salario integral lo que implica un factor prestacional de 33.32%».
En ese orden, a pesar de que el documento sí da cuenta de los salarios asignados a los subdirectores de Comfenalco, el juzgador de alzada también echó de menos elementos que permitieran llevar a cabo el «cotejo» y definir si el cargo que desempeñaba el actor, era idéntico al de los demás subdirectores «desde el punto de vista objetivo y funcional»; esta premisa es dejada libre de reproche, pues este se concreta exclusivamente en sostener que se demostró que entre enero de 1999 y su retiro en 2003, tuvo un salario inferior al que recibían los demás subdirectores, apartándose de las restantes reflexiones que, en torno a la temática de nivelación, hizo el ad quem.
Con todo, si se tuviera como suficiente el ataque, porque en cualquier caso la certificación analizada da cuenta de los salarios por lo menos entre 1999-2002 y de las funciones a cargo de cada subdirector, no obstante que se hallaría el desliz del Tribunal al no valorar la prueba que contiene la información que extrañó, no habría lugar a casar la sentencia gravada, en tanto, al definir la instancia, se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el colegiado, pues con claridad se avizora que las funciones desempeñadas por el demandante y los restantes subdirectores son disímiles.
Cumple memorar que, como único soporte de la pretensión de condena por «saldos» de salarios y prestaciones sociales, en el escrito inicial, el demandante relató que desde 1997 fue sometido a discriminación salarial, en razón a que otras personas con cargos del mismo nivel, jerarquía o equivalencia, es decir «los otros subdirectores», tenían remuneraciones muy superiores, de lo cual la Superintendencia de Subsidio Familiar dejó constancia en el informe de visita realizada el 21 y 25 de febrero de 2000; en ese orden, la pretensión de nivelación salarial se fundó en la igualdad en la denominación del cargo desempeñado, empero, para definir si tal diferencia transgrede el principio de “ a trabajo de igual valor salario igual ” que consagra el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, es necesario establecer un test de igualdad en puesto, jornada y condiciones de eficiencia, que no sería posible emprender, en la medida en que no se acopiaron elementos de juicio con tal fin.
Cumple recordar, que la Sala de Casación Laboral tiene adoctrinado que ante la existencia de un escalafón que fije los salarios para determinado cargo, no es indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia; «solo bastará probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial» (CSJ SL15023-2016); empero, ello no es lo que acaece en el presente asunto, en tanto era indispensable demostrar los supuestos de hecho de aquel precepto legal.
También se encontraría, que la clase de remuneración recibida por el demandante es diferente a la de los restantes subdirectores de Comfenalco, lo que en principio permitiría una remuneración diferente, tal cual lo asentó la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL17063-2017: En cuanto a los fundamentos de índole jurídico que soportan la sentencia impugnada, tal como lo puso de presente el tribunal, para que la garantía derivada del principio de a trabajo igual salario igual consagrado en el artículo 143 del CST, que tiene respaldo constitucional en el artículo 13 de la CN, tenga aplicación imperativa, se debe desempeñar el mismo puesto no solo en condiciones de eficiencia iguales, sino observando otros ingredientes de comparación que deben ser demostrados en el juicio, tales como la capacitación o capacidad profesional o técnica, antigüedad, experiencia, idénticas funciones, el mismo grado de responsabilidad laboral, entre otros aspectos.
Para el tribunal no tiene cabida ordenar la nivelación salarial de la demandante en los términos implorados, precisamente porque según esos criterios de igualdad, no era dable considerar que existiera un trato desigual, discriminatorio y no proporcional, y en su criterio no se cuenta en este asunto con un factor salarial determinante de comparación. Lo anterior se enmarca dentro de un correcto entendimiento de la citada norma, que como se dijo sí fue aplicada, máxime que, en el plenario se verificó una circunstancia especial que desde el punto de vista jurídico resulta relevante, razonable y legítimo, a efectos de que el salario de la actora no pudiera ser igual al de los demás jefes de área, cual es, la modalidad salarial pactada con el empleador, pues en principio las condiciones de una remuneración ordinaria difieren sustancialmente en sus componentes, factores, características y elementos a las del salario integral, que hace que sean modalidades diferentes, siendo una mera conjetura de la censura afirmar que en todos los eventos es más ventajoso devengar la suma integral, con mayor razón cuando no se suministran parámetros económicos específicos de comparación, que comprenda la incidencia prestacional según el caso.
De ahí que, sea sólida y coherente otra de las inferencias jurídicas del juez de apelaciones, consistente en que de acogerse lo planteado por la parte demandante y se ordenara la nivelación salarial pretendida, «sería tanto como ordenarle a la empleadora que le cancelara a la extrabajadora el salario mínimo integral establecido con los demás jefes de aérea, y eso sería, inmiscuirse por parte del juez de trabajo, en las políticas salariales que libremente pueden convenir los empleadores con sus trabajadores».
Por lo anterior, el cargo no prospera. Serán de cargo del demandante las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho, se fijan $3’750.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia. Dese aplicación al artículo 366-6 del Código General del Proceso. RECURSO DE CASACIÓN (CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO – COMFENALCO).
Fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La accionada pide a la Corte casar el fallo del Tribunal, en cuanto modificó el de primer grado «elevando (…) el valor de la indemnización por terminación injustificada del contrato de trabajo a $185.699.800, más la indexación pertinente», Igualmente, en cuanto confirmó en todo lo demás, «la sentencia impugnada».
Pide que, en instancia, se revoque la sentencia del a quo; « en cuanto condenó a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, a pagar al actor $136.957.000 por concepto de indemnización por despido injusto, más la indexación pertinente»; y en su lugar, se le absuelva de la pretensión indemnizatoria por despido injusto. Con ese propósito, formula 3 cargos oportunamente replicados que serán resueltos conjuntamente, pues no obstante dirigirse por vías diferentes, persiguen idéntico propósito.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía indirecta, por «violación de medio», de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 51, 60 y 145 del Código Procedimiento Laboral, «lo que condujo a la aplicación indebida», de los artículos 19, 21, 56 y 62 del Código Sustantivo del Trabajo; 19 del Decreto 692 de 1994; 33, parágrafo 3 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003; 28 de la Ley 789 de 2002; 6 de la Ley 50 de 1990; 64 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 153 de 1887.
Como errores de hecho enumera los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, en vigencia del contrato de trabajo entre las partes sostuvo varias conversaciones con el trabajador demandante. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, el 6 de abril de 1998 le ratificó al demandante que en varias conversaciones con éste, se trató el punto de su pensión de vejez y la necesidad de iniciar los trámites pertinentes para su reconocimiento por el Instituto de Seguros Sociales. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el 6 de abril de 1998, la Caja de Compensación Familiar de Fenalco [,] puso en conocimiento, una vez más, del trabajador demandante, que la Dirección Administrativa de la referida CAJA, haría las gestiones del caso para colaborar en el trámite de su pensión ante el ISS. 4. No dar por acreditado, estándolo, que la Caja de Compensación Familiar de Fenalco le informó expresamente al demandante Jiménez López, que efectuaría las gestiones pertinentes para que el Instituto de Seguros Sociales le reconociera oportunamente su pensión de vejez. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no objeto (sic) las gestiones realizadas por la Caja de Compensación Familiar de Fenalco ante el ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez del aquí demandante Jiménez López. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante Jiménez López tenía pleno conocimiento de que la Caja de Compensación Familiar de Fenalco estaba realizando las gestiones pertinentes para que el Instituto de Seguros Sociales le reconociera su pensión de vejez oportunamente.
Denuncia como pruebas no apreciadas, la comunicación «fechada en Bogotá el 6 de abril de 1998» (fl. 76); la confesión del demandante (fl. 117), el escrito de apelación y los testimonios de María Teresa Noguera Arrieta y Luis Carlos Muñoz Rebolledo (fls. 133 al 141 y 173 al 177); relaciona como pruebas erróneamente apreciadas, la demanda inicial, y su contestación. Asevera que es un desacierto ostensible la decisión del sentenciador de alzada, de haber dado por demostrado que el contrato de trabajo terminó sin justa causa por no consultar al demandante que se le aplicaría la causal de retiro, en virtud del reconocimiento de la pensión de vejez, pues en su condición de empleadora, «no estaba obligada a consultarle al demandante tal decisión», y que su único deber era informarle que debido a que el ISS le había otorgado la prestación de vejez, la Caja daba por terminado legalmente y por justa causa su contrato de trabajo. «Jamás le correspondía a la Caja pedirle consentimiento al demandante para terminar su contrato de trabajo».
Esgrime que si lo que el Tribunal «quiso inferir» fue que Comfenalco «no le consultó al demandante que (…) inició los trámites ante el ISS para el reconocimiento de la referida pensión», también incurrió en una equivocación, como se desprende de las pruebas denunciadas. Aduce que por oficio de 6 de abril de 1998 (fl. 76), el Director Administrativo de la Caja le recordó al extrabajador las conversaciones que habían sostenido sobre su derecho pensional y que la empresa haría las gestiones para que el Instituto se pronunciara oportunamente sobre el mismo.
Asegura que en el hecho 13 del escrito inaugural se expresó que la entidad no informó al demandante que solicitaría la pensión al ISS, lo que aquella negó al contestar la demanda, en la que puso de presente la emisión del oficio de folio 76, mismo que fue aportado con el escrito de contestación. Recuerda que en el recurso de apelación manifestó: «(…) si en gracia de discusión se aceptara que COMFENALCO debió informar al ex trabajador sobre el trámite para solicitar al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, basta leer la comunicación del 6 de abril de 1998 obrante a folio 76 del expediente».
Explica que en el interrogatorio rendido por Jiménez López, este confesó haber recibido la citada comunicación de 6 de abril de 1998 (fl. 76). Afirma que si el ad quem no hubiera ignorado los testimonios de María Teresa Noguera Arrieta y Luis Carlos Muñoz Rebolledo, habría confirmado que por haber sido el demandante integrante activo del Comité de Dirección de Comfenalco, tenía conocimiento no solo de las «comunicaciones (…) del 6 de abril de 1998 y las de mayo y septiembre de 2002», sino también de las recomendaciones que por medio del «informe de visita» emitió la Superintendencia de Subsidio Familiar a la demandada, entre las cuales está «revisar sus gastos y costos para reducirlos», con miras a no perjudicar el equilibrio económico de la entidad, por lo cual debió iniciar los trámites ante el ISS «para que se reconocieran las pensiones de vejez a los trabajadores (…) que reunieran los requisitos legales», y reestructurar el « NUMERO (sic) Y TIPO DE CARGOS Y SALARIOS».
Agrega que el trámite de la pensión se le inició «aproximadamente a unos 9 o 10 trabajadores», y que durante la relación de trabajo, el actor «jamás objetó» que la demandada adelantara los tramites de su pensión. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar en forma indirecta y en la modalidad de aplicación indebida los artículos 19, 21, 56 y 62 del Código Sustantivo del Trabajo, «subrogado este ultimo por el 7° del Decreto 2351 de 1965 y 467 del C.S.T»; 19 del Decreto 692 de 1994; 33, parágrafo 3 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003; 28 de la Ley 789 de 2002; 6 de la Ley 50 de 1990; 64 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 153 de 1887.
Para su demostración, enlista idénticos errores de hecho, denuncia los mismos medios de prueba, y esboza igual argumentación. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por vía directa, «en la modalidad de interpretación errónea», de los artículos 19, 21, 28, 56 y 62 del Código Sustantivo del Trabajo, «subrogado este último por el 7 del Decreto 2351 de 1965 y 267 del C.S.T.»; 19 del Decreto 692 de 1994; 33, parágrafo 3 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003, y 8 de la Ley 153 de 1887.
Arguye que el «error jurídico» en el que incurrió el Tribunal fue deducir de la sentencia CC C-1443-2000, que el empleador que decidiera iniciar los trámites ante el IS S para el otorgamiento de la pensión a cualquiera de sus trabajadores, debía informarle tal decisión, pues de no hacerlo, en caso de despido, el mismo devendría injusto y que, por el contrario, la terminación del contrato sería justa si se le ha comunicado expresamente al trabajador las gestiones que iniciaría la empresa ante el ISS para el reconocimiento de la pensión. A continuación, dice: (…) Es que, se insiste, si la guía jurisprudencial dispuso como requisito indispensable para configurar la justa causa de la terminación del contrato de trabajo, el reconocimiento de la pensión por el I.S.S., que el trabajador fuera consultado de tal decisión del empleador, lo que correspondía era precisamente que el Tribunal analizara las probanzas pertinentes al respecto, pues el parámetro fundamental para que el retiro del trabajador se considere injusto, es que el empleador no le hubiere consultado tal decisión de acudir al ISS por parte del empresario para el efecto comentado.
Concluye que es «evidente el desatino jurídico del sentenciador de la alzada, pues partiendo del hecho fáctico», la Caja Fenalco sí consultó al demandante su consentimiento para que aquella le iniciara los trámites ante el ISS a fin de que obtuviera la prestación de vejez que le correspondía. RÉPLICA Expone que el alcance de la impugnación «resulta absurdo», en vista de que Jiménez López pide que se case la parte de la sentencia que le fue favorable «en cuanto confirmó lo resuelto por el a-quo a favor de COMFENALCO»; que lo que comunicó la demandada en la documental visible a folio 76, «fue rogarle al demandante tramitar él su pensión y expresar su ánimo de colaboración para tal fin»; que si bien el actor aceptó en el interrogatorio de parte (fl. 117) haber recibido el escrito, «nunca su respuesta implicó reconocer que la entidad le hubiese comunicado su decisión de tramitar ella su pensión».
Expresa que los testimonios no son estimables en casación; que no hay razón «para que el casacionista hubiese realizado dos cargos iguales por la vía indirecta»; que el tercer cargo carece de técnica, toda vez que «tendría que prosperar alguno de los dos primeros cargos formulados»; que tampoco señaló cuál fue la interpretación errónea de las normas sustanciales señaladas.
CONSIDERACIONES Sobre el despido injustificado que halló probado el a quo, básicamente, el Tribunal advirtió que en el plenario no había prueba de la cual se infiriera que la demandada consultó el consentimiento del demandante para aplicar la causal alegada, «requisito indispensable para que se configure la justa causa en los términos alegados por la accionada», conforme a la sentencia CC C-1443-2000.
Por la vía de puro derecho, la censura atribuye al ad quem un error jurídico, que sustenta en que se equivocó al colegir de la sentencia de constitucionalidad que se requería del consentimiento del trabajador para que la empleadora pudiera solicitar su pensión, pero ningún planteamiento desarrolla a partir del tal afirmación y, en cambio, contradiciendo su razonamiento previo, aduce que demostró que consultó al demandante su anuencia para que Comfenalco tramitara la prestación de vejez ante el ISS.
Sin embargo, al revisar lo resuelto por el colegiado, la Sala no encuentra error de juicio jurídico alguno, tal como pasa a explicarse: En la sentencia CC C-1443-2000 traída en cita por el Tribunal, la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el numeral 14 del literal a) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, en el sentido de que no podía despedirse a un trabajador, a menos que se le hubiera consultado su intención de hacer uso de la facultad prevista en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Para establecer cuál es la norma aplicable en torno a la causal de despido por reconocimiento de la pensión, la Sala de Casación Laboral ha definido que es aquella vigente al momento en que se causa la prestación. Así lo asentó en sentencia CSJ SL, 12 mar. 2014, rad. 40054: (…) esta Sala considera oportuno precisar que i) el motivo de despido contenido en el numeral 14 del literal A) del artículo 7º del D.L.2351 de 1965 debe interpretarse en concordancia con lo dispuesto sobre el particular en el régimen pensional de vejez, pues es el reconocimiento de la pensión el hecho que legitima al empleador para finalizar unilateralmente el vínculo laboral; de lo que se sigue que, frente a las modificaciones sobre el particular sufridas por la ley de pensiones en el tiempo, ii) la norma complementaria de la causal a aplicar, en cuanto a la especial estabilidad del beneficiario de la pensión, no es la vigente al momento del despido, lo que por regla general se hace frente a las justas causas de rompimiento del contrato, si no la que está rigiendo para cuando el derecho pensional se causa, dado que es en ese momento en que se configura la causal legítima para despedir por el motivo en cuestión. Así las cosas, como no hay discusión en que al demandante se le concedió la pensión a partir del 1 de noviembre de 2002, a través de Resolución 25060 de 18 de octubre de ese año, la norma que debió observar la Caja para invocar la justa causa de terminación del contrato de trabajo por reconocimiento de la pensión es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, que de acuerdo a la interpretación dada por la jurisprudencia laboral, imponía al empleador consultar al trabajador si era su deseo continuar laborando, previo el trámite de la pensión ante la Administradora de Pensiones, tal cual lo recordó la Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL10770-2017: (1) Despido por reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación a la luz del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (versión original) La entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 obligó replantear los alcances de la justa causa de despido por reconocimiento de la pensión de vejez, en la medida [en] que a partir de esta nueva normativa se le concedió a los trabajadores el privilegio de optar, conforme a sus intereses o conveniencia, entre seguir laborando y cotizar por 5 años, o retirarse inmediatamente.
En particular, el citado precepto dispuso:
PARÁGRAFO 3 o. No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso. Fue así como en sentencia CSJ SL 11832, 8 oct. 1999, esta Sala sostuvo que a la luz de esta disposición, ya no bastaba con que se reconociera la pensión de vejez, sino que, adicionalmente, era obligatorio obtener la opinión del trabajador acerca de si «quiere retirarse o continuar trabajando o cotizando», de suerte que si respondía que deseaba permanecer en el cargo, «la empleadora esta[ba] en la obligación de permitirle su continuidad, porque si procede contra aquella voluntad y obtiene la pensión para luego desvincularlo, puede incurrir en un despido injusto».
En similar sentido, en sentencia CSJ SL 18716, 25 nov. 2002, la Corporación explicó: […] es claro, que el numeral 14 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 actualmente no se halla vigente en los mismos términos en los que se expidió, pues dentro del sistema de seguridad social fue modificado por los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994, que para la censura también fueron interpretados equivocadamente, disposiciones con las que debe armonizarse para su cabal entendimiento.
Por lo tanto, en la forma como ese precepto fue tácitamente reformado, ahora resulta que adicional a la facultad del empleador de solicitar al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión por vejez a un trabajador que haya cumplido los requisitos legales, para que pueda válidamente hacer uso de la justa causa de terminación que allí se establece, se requiere que previamente a la solicitud que eleve ante el citado instituto, haga saber de su intención al trabajador para que éste tenga la oportunidad de oponerse a esa petición, si considera que ella le impide la posibilidad de continuar trabajando y cotizando durante 5 años más, tal como lo permite el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ‘ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso’.
Definido lo anterior, desde lo fáctico, se impone verificar si el Tribunal incurrió en los dislates de los que lo acusa la censura, al no haber dado por demostrado que le informó expresamente al trabajador que realizaría los trámites ante el ISS para el reconocimiento pensional. El comunicado suscrito por el Director Administrativo de la llamada a juicio, dirigido a Jiménez López (fl. 76) dice textualmente: De acuerdo con nuestras distintas conversaciones sobre su derecho jubilatorio, le ruego iniciar los trámites pertinentes ante el Instituto de los Seguros Sociales para disfrutar de tan merecida prestación, a la cual se ha hecho acreedor por reunir en exceso los requisitos de ley.
La dirección, por su parte, hará las gestiones del caso para colaborar en el más oportuno pronunciamiento del Instituto de los Seguros Sociales sobre este importante tema pensional. La claridad del texto, no deja asomo de duda en cuanto a que lo que hizo el exempleador fue solicitar al demandante que iniciara los trámites ante el ISS para el reconocimiento de su pensión, y para la consecución de tal objetivo, le ofreció su colaboración a fin de lograr «un oportuno pronunciamiento», pero en modo alguno le manifestó que sería la empresa quien de manera directa gestionaría tal reconocimiento, por manera que dicho documento no puede leerse como la consulta que ha debido hacer al trabajador, en los términos concebidos por la jurisprudencia laboral.
Ahora bien, de la demanda inicial, su contestación, y el recurso de apelación, para la censura se desprende que Comfenalco hizo alusión al oficio antes estudiado; empero, como ya se vio, dicho documento no acredita el aviso al trabajador que echó de menos el ad quem, de manera que resulta transparente que en tales piezas procesales aquel se hubiera mencionado.
Igual inferencia se obtiene de la supuesta confesión del promotor del juicio, al admitir que recibió el escrito de folio 76 pues, con independencia de que lo conociera, lo cierto es que en él la accionada no le informó que tramitaría directamente la pensión ante el ISS, por lo cual no cometió el juez de alzada el desatino fáctico que se le endilga; por lo menos no, con la connotación de grave que se requiere para que puedan romperse las presunciones de acierto y legalidad con que viene amparada la providencia gravada.
Por lo demás, no es posible examinar la prueba testimonial, pues no se demostró un error de hecho manifiesto sobre una prueba calificada, de donde se sigue que los cargos no prosperan. Serán de cargo de la demandada las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho, se fijan $7’500.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia. Dese aplicación al artículo 366-6 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2012, en el proceso que instauró OSCAR JIMÉNEZ LÓPEZ contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR FENALCO – COMFENALCO.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y, devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00