CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2511-2022 Radicación n.° 86198 Acta 24 Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. (BBVA COLOMBIA), contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2019 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, dentro del proceso que le sigue EURÍPIDES SARMIENTO GUTIÉRREZ.
I.
ANTECEDENTES Accionó el demandante contra BBVA Colombia, para procurar que se declare que entre ellos existió una relación laboral del 3 de diciembre de 1976 al 31 de marzo de 2003, en consecuencia, pidió que se condene al pago de los aportes dejados de realizar durante «9 años, 9 meses y 9 días», más los intereses moratorios. Adicionalmente, exigió que se declare que es beneficiario de la pensión de jubilación, vía Radicación n.° 86198 SCLAJPT-10 V.00 2 régimen de transición, a partir del 10 de agosto de 2009, y se cancelen las mesadas dejadas de percibir, la sanción del artículo 8 de la Ley 10 de 1972, y la indexación. Fundó sus pretensiones en que laboró para la demandada en los municipios de Tame y Saravena (Arauca), del 3 de diciembre de 1976 al 31 de marzo de 2003; que el banco omitió realizar los aportes para los riesgos de IVM, en el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 1976 y el 22 de julio de 1986; que nació el 10 de agosto de 1954, acreditando para el 10 de mayo de 2007 los requisitos de tiempo de servicio y edad para que se le reconociera la pensión de jubilación. Al contestar, la enjuiciada se opuso a las pretensiones.
En relación con los hechos, aceptó los extremos temporales del contrato de trabajo, y que no realizó las cotizaciones en los periodos indicados por el actor, porque, en el sitio donde prestaba sus servicios no había cobertura por parte del ISS. Negó todo lo demás. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, buena fe, prescripción, demanda antes de tiempo y falta de legitimación por pasiva.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Arauca, mediante fallo del 17 de abril de 2013, resolvió: Se declara la existencia de la relación laboral, se declara no probadas las excepciones de prescripción y condenar al BBVA Radicación n.° 86198 SCLAJPT-10 V.00 3 Banco Ganadero hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. a pagar a favor del actor y en el Instituto de Seguro Social, la reserva actuarial por rubros de no cotizaciones efectuadas a pensión y absolver al demandado de las demás pretensiones de la demanda condenándolo en costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, a través de fallo del 27 de marzo de 2019, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso de casación, hizo un recorrido histórico de los cambios de criterio de esta Corte respecto a la obligación o no del empleador de realizar el cálculo actuarial cuando no existía cobertura del ISS en el lugar donde prestaba sus servicios el trabajador, y concluyó que esa situación no relevaba a la demandada de la obligación de aprovisionar los recursos destinados para ese propósito, pues así lo estableció el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, ya que tales dineros debieron reservarse, y cuando el Instituto amplió su operación al departamento de Arauca el 1 de agosto de 1993, «correspondía al empleador trasladarlos al instituto, para el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento podía considerarse liberado de la carga asignada».
Precisó que la posición actual y reiterada de esta Corporación radica en considerar que el aprovisionamiento de los recursos por el empleador es una carga que viene desde antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, y con fundamento en ello, reconoce el derecho de los trabajadores a computar tiempos de servicios prestados a empresas Radicación n.° 86198 SCLAJPT-10 V.00 4 privadas aunque no los hubiera afiliado al ISS, sea porque se omitió esa situación, o porque en la zona geográfica donde laboró no existía cobertura de la entidad prestadora de la seguridad social.
Manifestó que, avalar el argumento de que no era posible el pago del cálculo actuarial por falta de cobertura, sería violar el derecho de igualdad, pues «conduciría a la absurda diferencia de que ante similares circunstancias de hecho se ofrezcan disímiles soluciones en derecho», comoquiera que se le truncaría su proyección pensional a una persona que efectivamente prestó sus servicios laborales.
Resaltó que era llamativo que la accionada se aferrara al argumento de que no podía afiliar al actor en un lugar diferente a aquel en donde prestaba sus servicios, ya que el 23 de julio de 1986 lo hizo en la seccional Santander del Instituto de Seguros Sociales en Bucaramanga, cuando es claro que el actor siempre trabajó en los municipios de Tame y Saravena del departamento de Arauca, en donde la cobertura inició el 1° de agosto de 1993.
Por último, esgrimió que tampoco era de recibo la excusa de que en septiembre de 2009 solicitó a la Unidad de Planeación y Actuaria del entonces ISS, el cálculo actuarial del demandante, por el período 1976 a 1986, y no ha recibido respuesta, «pues es inaceptable que pasados cuatro años contados hasta el 17 de abril de 2013, fecha en que se realizó la audiencia de trámite y juzgamiento y presentó esta Radicación n.° 86198 SCLAJPT-10 V.00 5 alegación, no haya insistido ante la entidad para que emitiera una respuesta a su petición».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones. Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Eurípides Sarmiento Gutiérrez, que se resuelven conjuntamente por acusar idéntico elenco normativo y perseguir el mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Por la senda del derecho denuncia la interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, y la infracción directa de los preceptos 1° del Decreto 1824 de 1965, que aprobó el 3° del Acuerdo 189 de 1965; 27 del Decreto 3063 de 1989; y 1° del Decreto 905 de 1990, aprobatorio del Decreto 050 de 1990. Sostiene que el Tribunal le dio un alcance que no tiene al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues lo que allí se establece es que el entonces ISS asumiría gradualmente las prestaciones que venían reconociendo los empleadores, sin derivar obligación alguna de aprovisionamiento de capital ni Radicación n.° 86198 SCLAJPT-10 V.00 6 de afiliación a pensiones, pues el sentido correcto de la norma «es aquel que predica que solo existía la obligación de afiliar en pensiones desde el momento que existiera cobertura en el lugar en que el trabajador prestara sus servicios», toda vez que sin esa condición era imposible realizar las cotizaciones.
Precisa que para el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 1976 y el 22 de julio de 1986, no existía obligación de afiliar al Sistema General de Pensiones, por falta de cobertura, y aclaró que una vez se superó lo anterior, hizo la vinculación correspondiente. Esgrime que, con la lectura de las demás normas acusadas en la proposición jurídica, queda claro que lo ocurrido no fue un incumplimiento de la ley, sino que la situación obedeció exclusivamente a un tema de cobertura y progresividad de la misma.
Pide que, de no casarse la sentencia, se ordene a Colpensiones que genere el cálculo actuarial, por ser esa entidad la que tiene el conocimiento técnico y la competencia legal para ello, para que de esta manera el banco «proceda al pago en la proporción correspondiente al empleador». VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida del mismo elenco normativo mencionado en el cargo anterior.
Le achaca al Tribunal los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 86198 SCLAJPT-10 V.00 7 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que mi mandante tenía una deuda en favor del demandante por concepto de aportes, siendo que al finalizar la relación laboral se conciliaron todas las acreencias laborales que pudieron surgir entre las partes, e incluso, se pagó la suma de $15.000.000, por concepto de aporte voluntario a pensión por el posible detrimento generado ante la ausencia de cotizaciones al haber laborado durante menos de diez (10) años en una sucursal en la cual no había cobertura del I.S.S. 2) No dar por demostrado, que mi poderdante se encontraba a paz y salvo con el demandante respecto de todas las acreencias laborales que pudieran surgir de la relación laboral y su finiquito, pues entre las partes se llevó a cabo una conciliación, en la cual concretamente se realizó un pago a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, la suma de $15.000.000, por concepto de aporte voluntario pensión por el posible detrimento generado ante la ausencia de cotizaciones al haber laborado durante menos de diez (10) años en una sucursal en la cual no había cobertura del I.S.S. Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el Tribunal no valoró el «Acta de Conciliación No. K335 del 28 de febrero de 2003, proferida por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social de Bucaramanga, Santander (folios 134, 135, 136, 137, 138, 139 y 140 del expediente principal)».
Esgrime que, de haberse apreciado la conciliación acusada, el fallador plural habría concluido que no podía condenar al pago del cálculo actuarial, pues estaba a paz y salvo con el demandante de todas las acreencias laborales surgidas de su vinculación y finiquito, «e incluso, debió validar que se había hecho un pago por concepto de aportes a pensión».
Manifiesta que esa suma debía ser tenida en cuenta para exonerarla de cualquier condena, o de manera subsidiaria, para realizar una compensación sobre lo que se llegare ordenar a pagar como cálculo actuarial. Radicación n.° 86198 SCLAJPT-10 V.00 8 VIII. RÉPLICA El demandante considera que la condena realizada es correcta, porque se encuentra acompasada con la jurisprudencia actual de esta Corte.
Esgrime que los aportes reclamados no pueden ser objeto de conciliación, por tratarse de un derecho irrenunciable. IX. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Corte en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al condenar a BBVA Colombia a pagar el cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestados por el actor entre el 3 de diciembre de 1976 y el 22 de julio de 1986, pese a que para ese lapso no había cobertura del ISS en el lugar de trabajo.
La problemática que desde el punto de vista jurídico plantea la recurrente ya ha sido resuelta por esta corporación en numerosas providencias, como en la sentencia CSJ SL5109-2019, en la que adoctrinó: En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).
Radicación n.° 86198 SCLAJPT-10 V.00 9 Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.
Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite, en la medida en que regula los eventos en los que el seguro social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto analizado en el que este no había entrado a regir. Lo anterior, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. En la decisión precedente, así como en las demás que conforman la jurisprudencia de la Corte en el punto de debate, se ha definido, entre otros lineamientos, (i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran con incuria al no inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que los períodos sin afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; (iii) y que la solución frente a estos casos consiste en el traslado del cálculo actuarial al respectivo ente de seguridad social, para de esa forma garantizarle al laborante el reconocimiento de la prestación por parte de aquella cuando no alcance a cumplir la densidad de cotizaciones suficiente.
Tal como lo recordara recientemente esta Sala (CSJ SL3028-2020), no puede perderse de vista que el tiempo efectivo de trabajo necesariamente debe tener una incidencia Radicación n.° 86198 SCLAJPT-10 V.00 10 en el derecho a la pensión, con independencia de las razones, objetivas o no, que la empresa tuviese para no realizar la afiliación al Sistema de Seguridad Social, en la medida en que «[…] los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más» (CSJ SL1140-2020), de ahí que no resulte admisible el argumento consistente en que las normas denunciadas no la obligaban a pagar el cálculo actuarial por el que fue condenada en las instancias.
Por lo anterior, no erró el Tribunal al confirmar la condena impuesta por el juez primario, pues lo resuelto se encuentra acompasado con el actual criterio de esta Corporación. Ahora bien, respecto a la solicitud hecha por la censura referente a que se ordene a Colpensiones que genere el cálculo actuarial, ello no será posible, como quiera que esa entidad nunca fue convocada a este proceso, y, por lo tanto, le queda vedado a la Sala hacer pronunciamiento alguno con miras a generar obligaciones para esa entidad.
Se aclara también desde ya que el cálculo actuarial que se genere en favor del demandante debe ser pagado en su totalidad por el banco, que no «en la proporción correspondiente al empleador» como lo sugirió en su recurso, pues sobre el particular ya se ha pronunciado esta Corte, cuando en sentencia CSJ SL2465-2021 explicó: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo Radicación n.° 86198 SCLAJPT-10 V.00 11 de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Y en el proveído CSJ SL673-2021, la Sala descartó que el empleador solo debiera asumir una porción del cálculo, así: Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.
No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
Radicación n.° 86198 SCLAJPT-10 V.00 12 Por último, en lo atinente al argumento dado por la censura, referente a que en la conciliación firmada ante el Ministerio del Trabajo ya se hizo un acuerdo respecto al cálculo actuarial, y por consiguiente se encuentra paz y salvo de todas las acreencias laborales, basta con poner de presente que el Tribunal no se pronunció sobre el mismo, y no lo hizo por la sencilla razón de que la accionada guardó silencio sobre este punto al sustentar la apelación, pues solo se refirió a la falta de cobertura del ISS que le impidió afiliar oportunamente a su trabajador.
De manera que el fallador plural, en virtud del principio de consonancia, no podía referirse a materias que no habían sido apeladas, y por ello, tampoco le es posible a la Sala acometer su estudio de fondo. Lo anterior, toda vez que «[…] no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras, en las SL13061-2015, SL13431-2016, SL5873-2016, SL13431- 2016, SL8653-2016 y SL1803-2018).
De cualquier manera, no está de más recordar que el cálculo actuarial objeto de condena lo fue por la falta de pago de los aportes correspondientes a unos periodos efectivamente laborados, los cuales, por su naturaleza, son derechos irrenunciables, en la medida en que poseen un vínculo inescindible con el derecho a la pensión, y por contera, no son susceptibles de conciliación o transacción alguna (art. 53 CP, 14 y 15 CST).
Radicación n.° 86198 SCLAJPT-10 V.00 13 Por todo lo anterior, los cargos no están llamados a prosperar. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EURÍPIDES SARMIENTO GUTIÉRREZ contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. – BBVA COLOMBIA.
Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 86198 SCLAJPT-10 V.00 14 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ