CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46232 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL2511-2017 Radicación n° 46232 Acta 06 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de ENOC GARCÍA ALDANA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 16 de diciembre de 2009, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Previamente se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 53 y 54 del cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones como sucesora procesal del instituto demandado, puesto que en este proceso esta última entidad fue llamada en su condición de empleadora y no como administradora del régimen de prima media.
I.
ANTECEDENTES El citado demandante convocó a proceso al instituto con el fin en lo que interesa a la casación, de que se declare la existencia de contrato realidad de índole laboral con el demandado, en condición de trabajador oficial en el cargo de médico general, entre el 1º de septiembre de 1993 y el 31 de marzo de 2001, sin solución de continuidad, el cual terminó en forma unilateral.
En consecuencia, se ordene el pago de las cesantías e intereses a las mismas, primas semestral, de antigüedad, de servicios, de navidad y vacacional; vacaciones no disfrutadas; bonificaciones por servicios prestados y por recreación; auxilio de bienestar social y auxilios convencionales; compensatorios; horas extras; festivos; dominicales y recargos, aportes a seguridad social; indemnización por despido sin justa causa; la sanción moratoria o la indexación o intereses, y lo ultra y extra petita, entre otros.
Como apoyo a sus pedimentos indicó el demandante que laboró al servicio del instituto demandado mediante contrato de trabajo denominado « contrato realidad», entre el 1º de septiembre de 1993 y el 31 de marzo de 2001 cuando fue desvinculado sin justa causa; que ejerció como médico general; que la labor encomendada la desempeñó de manera subordinada, cumplió sus funciones con pulcritud, eficiencia y responsabilidad; y tuvo una intachable hoja de vida.
Cumplía turnos de 6 horas, y 12 horas diurnas y nocturnas, en jornada de medio tiempo; laboraba sábados, domingos y festivos en la Unidad de Cuidados Intensivos. Al momento del retiro devengaba $1’000.000,oo. Nunca fue afiliado a la seguridad social. El instituto en la contestación de la demanda negó la mayoría de los hechos. Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el actor estuvo vinculado a la entidad mediante varios contratos de prestación de servicios, de conformidad con el estatuto de contratación estatal – Ley 80 de 1993, como trabajador independiente.
No estuvo sometido a subordinación sino que simplemente para verificar el cumplimiento del objeto del contrato, actuaba un supervisor contractual. Propuso las excepciones de mérito de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe, ausencia de relación laboral, entre otras.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 15 de diciembre de 2008, el Juzgado de conocimiento que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, condenó al instituto al pago de cesantías por valor de $5’574.183,33; por prima de servicios $742.125,oo, y por concepto de compensación en dinero de las vacaciones $783.354,17.
Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y absolvió de las demás pretensiones. (Fls 301 a 310). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta que conoció en virtud de la apelación de las partes, en sentencia de 16 de diciembre de 2009, declaró la prosperidad de la tacha propuesta por la demandada frente a la testigo Dichel Graciela Cantor Rincón; modificó la providencia de primer grado en el sentido de declarar la existencia de contrato de trabajo ininterrumpido entre el 20 de noviembre de 1996 y el 30 de marzo de 2001.
Declaró parcialmente próspera la excepción de prescripción de todos los derechos causados con anterioridad al 20 de mayo de 2000. Fijó las condenas por concepto de cesantías en la suma de $3’891.039,22 y por vacaciones $213.017,36; impuso la indexación y el pago de aportes a la seguridad social integral, por el lapso de la relación laboral, para lo cual el Instituto deberá expedir un bono pensional.
Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, esto es, el tema de la indemnización moratoria, el Juzgador de segundo grado luego de referirse al parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, y transcribir apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 32200, sostuvo: Esta indemnización no opera en forma automática de tal manera que debe analizarse en cada caso concreto la conducta del empleador para determinar si él justifica de manera objetiva y razonada no merecer tan drástica sanción. En el presente caso puede la Sala considerar que el demandado consideró de buena fe haber contratado con el demandante bajo el esquema contractual previsto en la ley 80 de 1993 por cuya razón solicitaba pólizas de seguros, elaboraba actas de liquidación como si se tratara de contratos de prestación de servicios regidos por dicha normatividad y pagaba la remuneración como si se tratara de honorarios.
Ahora bien, al expediente se adujeron algunas fotocopias de sentencias dictadas contra el accionado en las que se le condenó por concepto de indemnización moratoria; si bien aquellas fueron aducidas extemporáneamente como lo indicó el señor Juez A quo ha de decirse que corresponden a fechas posteriores al tiempo en que estuvo vigente la relación laboral entre las partes de este proceso, según el reconocimiento que hace esta Sala, por lo que no puede predicarse que el Instituto accionado hubiese actuado en forma deliberada y por lo mismo a sabiendas del contenido y alcance de unos fallos que aún no existían.
(…) En síntesis, la Sala entiende que efectivamente el Instituto de los Seguros Sociales obró bajo el convencimiento de estar actuando conforme a la ley cuando contrató al demandante dejando claro que ello se regía por la Ley 80 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación y su réplica.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia se acceda a las súplicas de la demanda interpuesta por el actor « en el sentido de imponer condena al pago de la indemnización moratoria». Con tal propósito formula tres cargos, replicados oportunamente, así: VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa por falta de aplicación “ las disposiciones contenidas en los artículos 11 de la Ley 6 de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3º de la Ley 64 de 1946, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales».
Los preceptos acusados fueron transcritos en su totalidad y asevera el censor en el desarrollo que no existía motivo para absolver al Instituto de la sanción moratoria; cita lo sostenido por esta Sala de Casación, en sentencia de 26 de junio de 1986, sin indicar radicado y considera que el Tribunal y el Juzgado se equivocaron y actuaron en oposición a las referidas disposiciones, pues una vez demostrada la no cancelación de las prestaciones, evidente resulta, la condena implorada.
Expone que en casos de contornos similares esta Sala ha accedido a la indemnización moratoria, para lo cual rememora lo expuesto en sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37120: «se desconocieron los preceptos que regulan la imposición de una indemnización […] en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos […] la cual consiste en reconocer y cancelar de sus propios recursos […] al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas para lo cual bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto ” como lo señalan expresamente tanto el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, como el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, que lo subrogó”.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por « infracción indirecta de normas sustanciales, por error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron aquéllos, y el artículo 53 de la Constitución Política».
En efecto, las sentencias de primer y segundo grado, a pesar de « dar por demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria» absolvieron a la demandada por indemnización moratoria, lo que en su sentir es incongruente e incoherente y contrario al artículo 50 del C.P.T. y S.S. y no se acompasa el contenido de las decisiones proferidas por la Corte Constitucional sobre este tema, entre otras, la C-662 de 1998.
Precisó que de haber acudido a las facultades ultra y extra petita, habrían advertido la pertinencia de la sanción, que ante la omisión en la aplicación de las disposiciones acusadas, se quebrantaron principios constitucionales. De igual manera, al invocar a la doctrina para fundamentar la acusación de normas constitucionales, así como las que contienen principios generales, concluye que en verdad no se tuvo en cuenta el que atañe a la primacía de la realidad sobre la formalidad.
VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por « infracción de normas sustanciales de derecho, por interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003». Previa alusión de las disposiciones acusadas, así como a la providencia que dice ser del Tribunal, pero que no concuerda con el fallo del sub lite, considera que se incurrió en error hermenéutico pues, a su juicio, «una es la situación jurídica que se deriva de un contrato, como acuerdo de voluntades entre la trabajadora y el empleador o patrono; y otra bien diferente la derivada de una situación legal y reglamentaria, que supone la soberanía e imperio del Estado, al nombrar y remover libremente al empleado público, y el sometimiento de éste a las inmodificables normas que crean y definen las funciones del empleo y el monto de la asignación monetaria, a la que sólo se puede reaccionar con la decisión libre de aceptar el nombramiento y posesionarse del cargo, o de rechazarlo».
Para finalizar sostiene que « No podría entenderse como jurídicamente válido que el Tribunal desdibuje la relación contractual, afirmando que el trabajador no ha sido despedido o retirado del servicio, amparado en que fue inconsultamente trasladado a una situación jurídica de diferente naturaleza. En este caso, lo que verdaderamente sucedió fue que el Estado, representado por el Instituto de Seguros Sociales, desconoció y violentó los derechos adquiridos por la trabajadora (sic) durante la ejecución de su contrato de trabajo, es decir, rompió el acuerdo de voluntades, dando lugar a una terminación injustificada, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el mismo Estado, que, repito, corresponde a una naturaleza distinta».
IX. RÉPLICA El replicante responde las acusaciones en forma conjunta y estima que el recurrente no precisa los errores fácticos y jurídicos en que incurrió el juzgador, y presenta sus argumentos en forma muy confusa. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte procederá al estudio conjunto de estos tres cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal no obstante su orientación por distintas vías, en atención a que persiguen idéntico objetivo y presentan defectos de técnica que imposibilitan el estudio de fondo. 1.
En la primera acusación, se cuestionan indiscriminadamente las sentencias de primera y segunda instancia, cuando sabido es que sólo puede acudirse a este medio extraordinario frente a las decisiones del juzgado, en la casación per saltum que no es aquí el caso. Adicionalmente, el cargo se dice orientado por la vía directa, pero en la demostración se involucran aspectos fácticos propios del sendero de los hechos, lo que se evidencia en pasajes como los siguientes: (…) las pretensiones (de la demanda) fueron expuestas de manera precisa y concreta, con base en los hechos acaecidos en torno a la liquidación de la relación laboral existente entre la demandante y la entidad demandada.
Así las cosas, como los hechos y las pretensiones fueron clara y precisamente expuestos en el libelo, no había razón alguna para que se absolviera al Instituto de Seguros Sociales al (sic) pago de la indemnización moratoria. O cuando afirma el recurso: (…) a pesar de estar demostrados los elementos encaminados a decretar una indemnización moratoria, el Juez Segundo Laboral del Circuito optó erróneamente por negarla, desconociendo que se cumplían todos los supuestos previstos en los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 … Las anteriores alegaciones corresponden a la vía indirecta, en cuanto involucran aspectos fácticos a verificar con la observación de piezas procesales y pruebas del expediente.
Por lo demás, no puede olvidarse que el tribunal en el fallo gravado concluyó que la entidad actuó de buena fe, y para ello se apoyó en argumentaciones fácticas que no fueron atacadas ni derruidas por el censor, y que no podían serlo por el sendero de acusación seleccionado. Dijo el juzgador: En el presente caso puede la Sala considerar que el demandado consideró de buena fe haber contratado con el demandante bajo el esquema contractual previsto en la ley 80 de 1993 por cuya razón solicitaba pólizas de seguros, elaboraba actas de liquidación como si se tratara de contratos de prestación de servicios regidos por dicha normatividad y pagaba la remuneración como si se tratara de honorarios.
Ahora bien, al expediente se adujeron algunas fotocopias de sentencias dictadas contra el accionado en las que se le condenó por concepto de indemnización moratoria; si bien aquellas fueron aducidas extemporáneamente como lo indicó el señor Juez A quo ha de decirse que corresponden a fechas posteriores al tiempo en que estuvo vigente la relación laboral entre las partes de este proceso, según el reconocimiento que hace esta Sala, por lo que no puede predicarse que el Instituto accionado hubiese actuado en forma deliberada y por lo mismo a sabiendas del contenido y alcance de unos fallos que aún no existían. 2.
El segundo cargo denuncia un supuesto error de derecho, cuando sabido es que esta clase de desatino se estructura según el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, «cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto, una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo»; y en este evento, el censor no se refiere a prueba solemne o ad sustantiam actus que hubiera sido desconocida en el fallo, sino que se limita a señalar unas normas sustantivas y procesales de las cuales se duele que el Ad quem las infringió. A lo dicho hay que añadir, que la censura acusa «disposiciones procedimentales» como los arts. 21 del CST y 50 del CPT y SS., pero precisa la Sala que estas normas se refieren al principio de favorabilidad, que opera «en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo», y al principio de inescindibilidad, esto es, que «la norma que se adopte debe aplicarse en su integridad», cuyos presupuestos no se presentan en este caso.
Tampoco, aplica al sub lite la posibilidad del fallo extra y ultra petita, en primera instancia, aspecto este que nada tiene que ver con la sentencia que se ataca en casación, ya que brilla por su ausencia en el fallo del Tribunal referencia a dicha facultad o a que hubiera excedido en sus facultades para exonerar de la sanción moratoria a la entidad demandada, dado que la accionada apeló de la sentencia en dicho concepto y no fue argumento del ad quem que el Juez de primera instancia no tuviera dicha facultad o la hubiera excedido. 3.
En el tercer cargo por interpretación errónea, el censor parte de supuestos totalmente ajenos a esta controversia, y cuestiona argumentos de un fallo dictado en proceso distinto, por cuanto aquí nunca aseveró el tribunal que el demandante hubiera pasado a Empresa Social del Estado alguna, en virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales operada mediante Decreto 1750 de 2003, y no podía serlo por cuanto la relación laboral del sub lite, tal como se estableció en la sentencia gravada tuvo vigencia entre el 20 de noviembre de 1996 y el 30 de marzo de 2001, es decir, finiquitó mucho antes de la expedición de dicha normatividad.
Por las razones anteriores, se desestiman los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario promovido por ENOC GARCÍA ALDANA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 14