CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2510-2020 Radicación n.° 78890 Acta 22 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante MAXIMINO PARRA MANCIPE, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 19 de julio de 2017, en el proceso que adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Maximino Parra Mancipe promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, con el fin de que le reconociera la pensión de vejez, conforme al Acuerdo 049 de 1990, intereses moratorios, costas procesales y lo que resulte probado extra y ultra petita. Radicación n.° 78890 SCLAJPT-10 V.00 2 Para fundamentar sus pretensiones, adujo que cotizó al sistema de seguridad social 631.71 semanas, durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que laboró para el Departamento de Boyacá desde el 19 de agosto de 1988 hasta el 18 de julio de 2001; que cotizó a la Caja de Previsión Social de Boyacá y al ISS; que nació el 27 de julio de 1945; que el 30 de julio de 2014 solicitó ante Colpensiones la pensión de vejez; que, mediante Resolución GNR 421096 del 10 de diciembre de 2014, la demandada negó lo pedido; y que presentó recurso de apelación y, mediante Resolución VPB 44122 del 19 de mayo de 2015, fue confirmada la decisión adoptada.
La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el tiempo laborado en la Gobernación de Boyacá, las solicitudes elevadas y las respuestas proferidas por esa administradora. De otro lugar, adujo que no era cierta la densidad de semanas cotizadas y la fecha en la cual adquirió el estatus jurídico de pensionado.
En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia del derecho y la obligación, buena fe, prescripción, entre otras. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante Radicación n.° 78890 SCLAJPT-10 V.00 3 fallo del 12 de junio de 2017, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja conoció del recurso de apelación planteado por el actor y, mediante fallo del 19 de julio de 2017, confirmó la sentencia de primer grado. El Tribunal planteó como problema jurídico estudiar si al demandante le asistía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990.
Al respecto, se apoyó en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, así como en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Adujo, igualmente, que el régimen pensional bajo el cual se encontraba cubierto el demandante no era el establecido en el Acuerdo 049 de 1990, pues a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 no se encontraba vinculado al ISS.
Señaló también que, en la medida en que el actor era beneficiario del régimen de transición y había cotizado al ISS, así como a una caja de previsión social, la disposición normativa aplicable era la Ley 71 de 1988. Así las cosas, aclaró que si bien el actor para el 31 de julio de 2010 contaba con la edad requerida, no había Radicación n.° 78890 SCLAJPT-10 V.00 4 acreditado la densidad mínima de semanas cotizadas necesaria para obtener el derecho, pues solo contaba con 622.57.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado para que, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Lo expresa el recurrente en los siguientes términos: Acuso la sentencia del Tribunal Superior de (sic) Distrito Judicial de Tunja, - Sala Laboral-, POR LA VÍA DIRECTA de ser VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL, por la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de 1991, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
En la demostración del cargo, el recurrente no discute que nació el 27 de julio de 1945; que es beneficiario del régimen de transición; y que cuenta con 631.71 (sic) semanas Radicación n.° 78890 SCLAJPT-10 V.00 5 de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, sufragadas a la Caja de Previsión Social de Boyacá y al ISS, hoy Colpensiones.
En ese sentido, centra su reproche en las consideraciones del Tribunal atinentes a que la norma aplicable al actor era la Ley 71 de 1988, cuando, dice, lo era el Acuerdo 049 de 1990. Arguye que el Tribunal se apartó de la aplicación integral del régimen de transición y del principio de favorabilidad, pues cotizó más de la densidad de semanas mínima exigida para obtener la pensión de vejez, aunado a que existen pronunciamientos de la Corte Constitucional que advierten que no es necesario que tales aportes se hubieran cotizado exclusivamente al ISS, para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990.
Para soportar lo anterior, trae a colación las sentencias T-398 de 2009, T- 714 de 2011 y SU 769 de 2014, proferidas por la Corte Constitucional. Finalmente, señala que el fallador Ad quem se apartó, por rebeldía, de la interpretación más favorable que existe sobre el régimen de transición y la norma aplicable al caso, sumando los pronunciamientos antes enunciados.
VII. RÉPLICA Señala la opositora Colpensiones, a través de su apoderado, que el escrito presentado adolece de fallas Radicación n.° 78890 SCLAJPT-10 V.00 6 técnicas, toda vez que el recurrente no ataca, ni desvirtúa lo expuesto por el Tribunal. Estima que si, en aras de la discusión, se hiciera caso omiso de la falla antes descrita, el cargo propuesto fracasaría, pues lo planteado por el censor es contrario a lo definido por esta Sala de la Corte.
Arguye, en tal sentido, que el Acuerdo 049 de 1990 no estableció la posibilidad de sumar cotizaciones sufragadas a entidades diferentes al ISS, mucho menos el tiempo de servicio prestado al sector público. Ahora bien, para el caso concreto, dice que el demandante no estaba afiliado al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no podría considerarse que estructuró el derecho pensional bajo el Acuerdo 049 de 1990, de manera que, eventualmente, podría regularse por la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, pero tampoco reúne los requisitos allí exigidos para su reconocimiento.
VIII. CONSIDERACIONES Atendiendo la vía escogida por la recurrente, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Maximino Parra Mancipe nació el 27 de julio de 1945; ii) que es beneficiario del régimen de transición; iii) que laboró para el Departamento de Boyacá y cotizó a la Caja de Previsión Social de Boyacá y al ISS; y iv) que acumuló 622.57 semanas al 31 de julio de 2010.
Radicación n.° 78890 SCLAJPT-10 V.00 7 Pretende el recurrente la sumatoria de las semanas efectivamente cotizadas al ISS y a la Caja de Previsión Social de Boyacá por el tiempo laborado con dicho Departamento, para así acceder a la pensión de vejez bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990. Al respecto, en la sentencia CSJ SL8302-2017 del 7 de julio de 2017, esta Corporación reseñó: Ahora bien, con relación al yerro jurídico que se le endilga al juez colegiado, en cuanto sumó tiempos laborados en el sector público con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, aplicando el régimen de transición pensional y el Acuerdo 049 de 1990, la Corte viene sosteniendo, entre otras, en la sentencia CSL SL16104-2014, lo siguiente: “Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014".
Luego, efectivamente incurrió el juez de segunda instancia en el error señalado por la censura, ya que al aplicar al caso concreto el Acuerdo 049 de 1990, sumó tiempo de servicio público no aportado a caja previsional alguna, y las semanas cotizadas al ISS, lo cual no es permitido, conforme a lo expuesto en la sentencia aludida.” Consecuencia de lo anterior, se advierte que el cargo está llamado al fracaso, encontrándose ajustada a derecho la decisión del fallador de segundo grado, pues, al estar fuera de discusión los supuestos fácticos tenidos en cuenta en la Radicación n.° 78890 SCLAJPT-10 V.00 8 decisión recurrida, no es posible la sumatoria de aportes cotizados efectivamente al ISS y a la Caja de Previsión Social de Boyacá, específicamente para el reconocimiento de la pensión de vejez, conforme al Acuerdo 049 de 1990, según el criterio que reitera esta Corporación. También está fuera de controversia que el actor no reúne el tiempo de servicios y cotizaciones necesario para obtener la pensión con apego a la Ley 33 de 1985 o a la Ley 71 de 1988.
Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $4.240.000, que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G. del P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de julio de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MAXIMINO PARRA MANCIPE, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES-.
Costas como quedó enunciado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 78890 SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 78890 SCLAJPT-10 V.00 10 Aclaro voto ACLARACIÓN DE VOTO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente Radicación n.° 78890 MAXIMINO PARRA MANCIPE vs. COLPENSIONES.
Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto de no casar el fallo del Tribunal, y en tal sentido dejar en firme la sentencia que absolvió a la entidad demandada de pagar al actor la pensión de vejez reclamada, debo aclarar mi voto en cuanto toca con el argumento expuesto por la mayoría, y que se contrae a la imposibilidad de sumar tiempos de servicio oficial con cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) con base en el Acuerdo 049 de 1990, pues, a mi manera de ver, ello sí es posible.
Para empezar, el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se trata de una prerrogativa o mecanismo de protección a la que tienen derecho todas las personas que, al momento de la entrada en Aclaración de voto n.° 78890 2 vigencia del actual Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, tenían una expectativa legítima de acceder al reconocimiento de una pensión en las condiciones establecidas por la normativa anterior.
Así pues, se reconoció a este especial grupo poblacional la posibilidad de adquirir, por un tiempo y previa verificación del cumplimiento de unos determinados requisitos, una pensión con base en las condiciones que en cuanto a: (i) tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, (ii) monto y (iii) edad mínima, establecía el régimen legal anterior del que eran beneficiarios y que resulta más favorable a sus intereses.
En tal sentido, el artículo 36 en cita dispuso que las personas que, a la fecha de entrada en vigencia de dicha normativa, esto es, 1 de abril de 1994, tuvieran más de: (1) 35 años, en el caso de las mujeres, (2) 40 años, tratándose de los hombres, o (3) 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas, con independencia del género, tendrían derecho a la prerrogativa anteriormente señalada.
Ahora bien, el régimen de transición aludido ha traído consigo diversas controversias en torno al efectivo cumplimiento de los requisitos que son exigibles a un determinado afiliado, entre ellas, la relacionada con la posibilidad de que, a pesar de que los regímenes anteriores estaban dirigidos a los aportantes de determinadas cajas de previsión, las cotizaciones que se hicieron a entidades diferentes puedan ser igualmente tenidas en cuenta para efectos de construir una prestación pensional.
Aclaración de voto n.° 78890 3 Al respecto, es mi opinión, del tenor literal de la norma en cita no se infiere que el número de semanas cotizadas deba ser satisfecho ante el ISS exclusivamente y, además, como se advirtió en precedencia, a la luz del entendimiento que se ha dado al régimen de transición, éste únicamente permite que se conserven del régimen anterior 3 ítems específicos, esto es, edad, tiempo de servicios y monto de liquidación. Siendo ello así, debe entenderse que las demás variables, como en este caso el cómputo de las semanas cotizadas a distintas entidades, se encuentran reguladas conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, la cual prevé expresamente la posibilidad de realizar dicha sumatoria de tiempos con independencia de la entidad a la que se hubieran efectuado los aportes.
En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
A su turno, el parágrafo 1 del artículo 33 del mencionado compendio normativo, le otorga validez a los tiempos laborados en el sector oficial, para efectos del cómputo de semanas. De otro lado, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, como medio a través del cual se materializa el derecho Aclaración de voto n.° 78890 4 fundamental e irrenunciable a la seguridad social, debe ser entendido como el producto del ahorro que una persona realizó durante toda su vida laboral y, en consecuencia, es mi parecer, deben reputarse como válidos todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados fueron o no cotizados.
Lo contrario, sería cercenar el derecho pensional de una persona en desmedro de uno de los propósitos de la Carta Política de 1991, como es, el derecho a una pensión en condiciones dignas. Así pues, no estoy de acuerdo con que se niegue al trabajador la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente, repito, de que el empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.
El planteamiento que hoy traigo a colación no es ninguna novedad, pues esta Corporación en pronunciamientos anteriores, ya ha admitido la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas laboradas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.
Efectivamente, en sentencia SL4457-2014, se fijó el criterio según el cual dicha acumulacion es posible en tratándose de la pensión de jubilación por aportes de Ley 71 de 1988. Aclaración de voto n.° 78890 5 Y es que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 permitió la convalidación de todos los tiempos laborados, haciéndolo extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les son aplicables las reglas del Sistema General de Pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante una época hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.
Con todo, es mi convencimiento, si alguna duda interpretativa subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habría que optarse por aquella que, en virtud de los principios de in dubio pro operario y favorabilidad, proteja de mejor forma los intereses de los trabajadores. En el presente asunto, la Sala acogió la postura que sostiene que conforme lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS, la cual, según quedó visto, difiere de la posición que defiendo, en el sentido de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades de previsión social.
Así, ante la existencia de dos interpretaciones plausibles, insisto, se hace necesario optar por la más favorable. Aclaración de voto n.° 78890 6 En los términos antedichos dejo consignada mi aclaración frente a la providencia en cita. Fecha ut supra. Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Maximo Parra Mancipe Demandado: Colpensiones Radicación: 78890 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Con el acostumbrado respeto a mis compañeros, discrepo de la decisión de la mayoría de negar el reconocimiento de la pensión de vejez, dado que, en mi criterio, es posible a la luz del Acuerdo 049 de 1990 acumular las semanas laboradas en el sector público –y no cotizadas-, con las aportadas al Instituto de Seguros Sociales.
Para soportar las razones de mi argumento, me remito a lo expresado en anteriores oportunidades en las cuales he presentado mis votos disidentes frente al tema: En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva.
Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».
Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.
Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto Radicación n.° 78890 2 en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.
En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
A su turno, el parágrafo 1 del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.
El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.
Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.
En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas Radicación n.° 78890 3 cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.
A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.
Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.
Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.
En el sub examine la suscrita advierte que están enfrentadas dos posiciones interpretativas, una que sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS –acogida por la mayoría de los magistrados-, y otra que defiende el criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.
Las dos, se exhiben persuasivas y Radicación n.° 78890 4 materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.
Todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. En los anteriores términos, salvo el voto. Fecha ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Maximino Parra Mancipe Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Radicación: 78890 Magistrado ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, si bien estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia del Tribunal, me aparto de los argumentos que sustentan esa determinación. Lo anterior porque al margen de lo que pueda considerar sobre el criterio que en esta oportunidad reiteró la Sala y según el cual, en el marco del Acuerdo 049 de 1990 no es posible la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS con los efectivamente aportados en esta entidad, considero que se pasó por alto que en este asunto era indiscutido en casación que el accionante no estuvo afiliado a dicha entidad administradora de pensiones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de modo que tal reglamento no era aplicable.
Radicación n.° 78890 2 En ese sentido, si se pretende la aplicación del mencionado acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social. En el anterior contexto, la Corte no podía acometer el alcance hermenéutico de una disposición que no era aplicable al asunto, de modo que era esta y no otra la razón que debió fundar la improsperidad del cargo.
En los anteriores términos sustento la aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado SCLAJPT-04 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No. 78890 Como lo anuncié en la respectiva sesión en la que se debatió el asunto referenciado, aclaro el voto por compartir la decisión, no así el argumento según el cual no es posible la sumatoria de tiempos laborados en los sectores públicos y privados para obtener el número de semanas requerido para acceder a la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad.
En respaldo de mi aclaración, debo indicar que la Sala de Casación Laboral actualmente sostiene, en forma mayoritaria, la tesis según la cual a quienes venían afiliados al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, les resulta aplicable la sumatoria del tiempo laborado en los sectores públicos y privados para el reconocimiento de sus derechos pensionales.
La teoría anterior quedó plasmada en la sentencia CSJ- SL1981-2020, en la que la Corte explicó su cambio de criterio: Radicación n.° 78890 SCLAJPT-04 V.00 2 […]
1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES ES UN SISTEMA INSPIRADO EN EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD Y EN EL RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO COMO PARÁMETRO DE CONSTRUCCIÓN DE LA PENSIÓN La Ley 100 de 1993 tuvo como eje central la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal denominado «sistema general de pensiones», que permitiera la construcción de sus prestaciones a partir del concepto de trabajo.
Esta Sala ha subrayado en distintas oportunidades que este objetivo de la Ley 100 de 1993 consistente en superar las fronteras impuestas por los anteriores regímenes pensionales, que coexistían dispersamente y condicionaban la validez de los tiempos laborados a situaciones tales como que hubieran sido objeto de aportes, laborados en determinados sectores o entidades, cotizados a específicos entes previsionales, entre otras, condiciones y limitaciones que en la nueva regulación se eliminaron, para, en su lugar, tomar como referente de construcción de la pensión la prestación del servicio en cuanto tal.
De allí que «al suprimir estas barreras, que obstaculizaban la adquisición del derecho pensional, la L. 100/1993 se erija en un estatuto normativo inclusivo, anti clasista y unificador de regímenes pensionales, como se expresa en su art. 6.º, al prescribir que «el Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad» (CSJ SL11188-2016).
Por este motivo, el sistema le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados. En efecto, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
A su turno, el parágrafo 1.° del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Radicación n.° 78890 SCLAJPT-04 V.00 3 En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha avanzado en una línea que aboga por darle efecto a todos los tiempos laborados para cubrir pensiones de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición. Así ocurrió con la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1998 (CSJ SL4457-2014), la orden de giro de títulos pensionales cuando el empleador, debido a su omisión, vacíos legales o falta de cobertura en un territorio, no afilió a sus trabajadores al ISS (CSJ SL14215-2017) o el cómputo en semanas del servicio militar (CSJ SL11188-2016).
Todo lo anterior bajo la premisa de que a la luz de la Ley 100 de 1993, «los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más. Y esto no se trata de una dádiva o un acto de compasión, sino de un derecho irrenunciable, ligado a la prestación del servicio», del que se beneficia la sociedad en su conjunto (CSJ SL1140-2020).
Desde este punto de vista, se asevera que a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador que se traduce en la convalidación de todos los tiempos laborados, lo cual se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en lo que concierne a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto; también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión.
2. LAS PENSIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN HACEN PARTE DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y, POR TANTO, A SUS BENEFICIARIOS LES APLICAN LOS PRECEPTOS NORMATIVOS QUE ORDENAN LA SUMATORIA DE TIEMPOS PÚBLICOS NO COTIZADOS Y PRIVADOS SUFRAGADOS AL ISS, HOY COLPENSIONES Como se dijo, la Ley 100 de 1993 tuvo como premisa fundamental la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema global.
Sin embargo, frente a ciertos segmentos de la población próximos a pensionarse según las reglas anteriores, la Ley 100 de 1993 instituyó en su artículo 36 un régimen de transición, el cual, sin aislarse de los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones, otorga ciertos privilegios a esas personas en tres materias puntuales: edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la Radicación n.° 78890 SCLAJPT-04 V.00 4 pensión, dejando claro que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (sic)».
De esta forma, el régimen de transición no es un mundo separado o excluido de la Ley 100 de 1993, es una regulación especial englobada en la misma, a través del cual se otorga a ciertas personas la posibilidad de pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la ley anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de aquella normativa.
Lo anterior significa que para estas personas la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.
Por tanto, no hay razón alguna que justifique inaplicar las normas en cita para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, pues, en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.
Con otras palabras: si los beneficiarios del régimen de transición son afiliados al sistema general de pensiones y están sometidos a su regulación -salvo los tres aspectos referidos-, ello apareja como consecuencia lógica el derecho a que las directrices y principios rectores de este sistema se les aplique, de manera axiológicamente coherente, de manera integral, tal como ocurre con la posibilidad que se contabilicen en su favor todas las semanas laboradas para el otorgamiento de las prestaciones.
3. EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 ES CLARO EN QUE PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN SE DEBE TENER EN CUENTA LA SUMATORIA DEL TIEMPO DE SERVICIO PÚBLICO Y LAS SEMANAS COTIZADAS AL ISS O A ENTIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación n.° 78890 SCLAJPT-04 V.00 5 Aunque la Ley 100 de 1993 es clara en que las pensiones del régimen de transición se regulan por todas las disposiciones de esa normativa (excepto los tres aspectos ya referenciados), incluido lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33 conforme se explicó a espacio, en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso ser mucho más incisivo en tal aspecto.
En efecto, en dicha disposición recalcó que «para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio».
Tal proposición normativa no puede entenderse referida a la pensión de vejez ordinaria prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como otrora lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, toda vez que está inmersa en el artículo que regula el régimen de transición. Pero, además, es equivocado concebir que un inciso incorporado en una disposición que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra diferente y consagrada en artículo distinto.
Más aún, este precepto no es más que la expresión de coherencia del sistema de seguridad social, en cuanto reconoce el trabajo humano como pilar fundamental del sistema de protección social y, por ello, pretende darle significación en la causación de las pensiones.
4. LA LEY 100 DE 1993 PREVIÓ MECANISMOS DE FINANCIACIÓN DE LAS PENSIONES DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN En aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación tales como los cálculos actuariales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.
Es decir, la Ley 100 de 1993 anticipó las disfuncionalidades que podrían presentarse de tomar en cuenta todos los tiempos cotizados en el ISS o en las múltiples cajas que existían, o el tiempo laborado a empleadores que tenían a su cargo las pensiones, para lo cual instituyó Radicación n.° 78890 SCLAJPT-04 V.00 6 mecanismos de financiación de las pensiones a través de títulos o cuotas partes.
Por consiguiente, el argumento de una debacle financiera se cae de su peso, ya que, se repite, el sistema prevé mecanismos eficientes de recaudo de los títulos o dineros llamados a financiar la pensión […]. Diferente es que, en la situación resuelta por la Sala, el demandante no sea beneficiario de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en razón de no ser afiliado al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por esa circunstancia, para estudiar el reconocimiento de la pensión pretendida no se le deba sumar al tiempo laborado al sector público el cotizado al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Dejo así sustentada mi aclaración de voto. Magistrado República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°78890 REFERENCIA: MAXIMINO PARRA MANCIPE vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-. Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad me permito aclarar el voto, por cuanto, aun cuando comparto mantener la sentencia del Tribunal y coincido plenamente en la imposibilidad de efectuar la sumatoria de aportes del ISS, con tiempos de servicio para cualquier efecto relacionado con la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, tengo una razón adicional, veámos: De conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición cobija a aquellos que a la entrada en vigencia del sistema tuvieran una de edad de 35 o más, en el caso de las mujeres, y40 o más para los hombres o para aquellos que para ese hito contaran con 15 arios de servicios cotizados, lo cual permitía la aplicación de las condiciones de edad, tiempo y monto del régimen que tenían antes de la vigencia del nuevo sistema.
Radicación n.° 78890 Así las cosas, la normativa a aplicar es aquella a la cual ose encuentren afiliados que, bajo un concepto amplio, contempla el esquema pensional en el cual se encontraba el afiliado desarrollando su expectativa pensional, al momento de entrada en vigencia del S.G.P.. Bajo este escenario se pueden presentar diferentes situaciones, entre ellas que: i) no existiera afiliación precedente, esto es, nunca se afilió antes de la Ley 100 de 1993; ii) efectivamente traía una expectativa pensional a desarrollar bajo un esquema pensional de índole legal (Ley 33 de 1993, la Ley 71 de 1988, el Acuerdo 049, entre otros) o, iii) tenía la vocación de que varios de ellos le fueran aplicables, caso en el cual definitivamente será tomado el más favorable.
En este sentido nuestra jurisprudencia ha reiterado el deber de auscultar si, para la fecha en que entró en vigencia el Sistema, el accionante poseía una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización, en la CSJ SL14846-2014, CSJ la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 arios de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.
La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas 2 Radicación n.° 78890 pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1° de abril de 1994, contaran con más de 40 arios de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir « la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de arios de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/ 1993, la actora tenía más de 35 arios de edad.
Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.
En dicho pronunciamiento se puntualizó: [ ] tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 arios para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más arios de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.
Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto). 3 Radicación n.° 78890 En el asunto el juez de segundo grado dejó ver que el señor Parra Mancipe era beneficiario de la transición, no obstante a la fecha de la entrada en vigencia no se encontraba vinculado al ISS, por lo que, en efecto, no tenía vocación para que se le aplicara el régimen pensional establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990.
En cambio, se advierte que el demandante podía ser beneficiario de la transición bajo los requisitos de edad, tiempo de servicios cotizados y monto establecidos en la Ley 71 de 1988 dado que había efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, régimen bajo el que no logró las semanas para acceder a la pensión. Aclaro que para otorgar la transición en este esquema pensional, no se requiere que haya cotizado tanto al ISS como a alguna caja o fondo de previsión del sector público antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, basta con que esté desarrollando la expectativa pensional en uno de los esquemas pensionales sea el del sector público o el privado, para que, conforme con la misma regla de la Ley 71 de 1988, pueda completar su expectativa en el otro régimen pensional, pues en efecto, se trata de sumar los tiempos de cotización en el Instituto de Seguros Sociales con los aportados a cajas, fondos o entidades de previsión del sector público.
De esta forma aclaro el voto. Fecha ut supra r FERNAN ASTILLO CADENA 4