SL251-2022 — Corte Suprema

SL251-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 2055 de 2010Decreto 2071 de 2015Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994LEY 100 DE 1993Ley 100 de 1993Ley 1478 de 2014Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 663 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - En el sistema general de seguridad social integral coexisten dos regímenes pensionales excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones Tesis: «I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada a su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tenía a su cargo. Dicho aspecto fue analizado en la sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: “Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan”. Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con prestación definida (administrado por Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «De allí se deriva la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas, pues una información asimétrica respecto de la forma en que operan esas instituciones y la manera en que establecen el monto de las mesadas pensionales, puede comprometer la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, la sentencia CSJ SL4964-2018, dispuso: “[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto)”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para un afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «Así las cosas, y teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, entre ellas la de conocer los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe evidenciarse imprescindiblemente tanto en las fases iniciales del proceso, como al momento de determinar los beneficios, incluyendo también la etapa de solución de inconvenientes o dudas que puedan tener los afiliados. Por lo anterior, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, destacó como deberes y obligaciones de los fondos: “(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica”. Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Existe ineficacia de la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 Tesis: «Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en el suministro de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 (sic) dijo: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «IV. Efectos de la nulidad del traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que la entidad hubiera recibido, entre otros, el de las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, y los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tiene cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar improcedente invertir la carga de la prueba en favor del afiliado y al determinar que el accionante confesó haber recibido información veraz y suficiente al momento de trasladarse de AFP, pues las probanzas obrantes en el plenario dan cuenta de que la demandante no tenía todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo tanto, hubo asimetría de la información Tesis: «V. Caso concreto […] Observa la Sala que no hay discusión sobre los siguientes hechos: (i) que la demandante nació el 21 de marzo de 1962 y por tanto, no era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que cotizó de manera ininterrumpida para el ISS, entre el 1º de julio de 1995 y el 30 de abril de 1998; (iii) que en el mes de mayo de 1998 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. y (iv) que presentó las reclamaciones administrativas ante Colpensiones y los fondos demandados. A partir de los hechos, las razones que fundaron la sentencia recurrida, el criterio jurisprudencial reseñado y la prueba acusada en el primer cargo como indebidamente valorada, se debe anticipar que la posición de esta Sala le asigna una particular importancia a la simetría de la información, pues es a partir de ese equilibrio que un potencial afiliado cuenta con todos los elementos necesarios y suficientes para tomar la decisión de trasladarse o permanecer en el régimen que considere más beneficioso a sus intereses. Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: “[…] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. No se persigue crear reglas de pensamiento general e inamovibles, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, tales como que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, debe contener las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de otra naturaleza. En ese orden de ideas, y tras el análisis del interrogatorio de parte rendido por la afiliada, del cual se valió el Tribunal para entender que hubo confesión sobre el recibo de la información veraz y suficiente, para la Sala tales conclusiones fueron desacertadas pues el deber de información no se encontraba satisfecho, y tampoco se acreditó la inexistencia del engaño. Ciertamente, la prueba acusada da cuenta de que la demandante no tenía todos los “insumos” necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que sin duda se dio la asimetría de la información que denuncia la recurrente. Y la circunstancia de admitir que suscribió voluntariamente el formulario de afiliación, no torna dicha manifestación en la aceptación clara e inequívoca de haber recibido de manera simétrica la información que le permitiera decidir consciente y racionalmente sobre la conveniencia de su traslado. En la providencia CSJ STL12364-2021, que engloba varios de los demás asuntos puestos de presente por la recurrente, esta Sala memoró lo siguiente: “[…] esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado; (ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Puntualmente, en la mencionada decisión esta sala desarrolló las siguientes elucubraciones sobre los aspectos atrás aludidos: […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Como no existen razones jurídicas ni fácticas para modificar la doctrina de la Corte en torno a las consecuencias de la falta de información veraz y suficiente a la demandante, los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto salió avante». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. No obstante, se reitera que la declaratoria de la nulidad de la afiliación de la demandante impone, tal como lo consideró el juzgado, retrotraer los efectos del traslado, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «Por otro lado, implica que Old Mutual S.A. traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en atención a la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL17595-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha señalado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «Por tal razón, habrá de confirmarse en su integridad la sentencia proferida en primera instancia, no sin antes precisar que, en lo relacionado con la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social, además de tratarse de una pretensión declarativa que no es objeto de dicha figura jurídica. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, “De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL251-2022 Radicación n.° 84924 Acta 02 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CARMEN YOLANDA DEL SOCORRO GARCÍA MORTOLA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 16 de octubre de 2018, dentro del proceso que promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., al que fue integrada como litis consorte la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

AUTO Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería para actuar en representación de Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., al abogado Diego Alejandro Rodríguez, identificado con C.C. 1.020.786.332 de Bogotá y T.P. 315.134 del C. S. de la J. I.

ANTECEDENTES Carmen Yolanda del Socorro García Mortola demandó a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Old Mutual S.A., con el fin de que se declarara la nulidad o ineficacia del traslado efectuado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, inicialmente a la primera de ellas, así como los que posteriormente realizó a Colfondos S.A., Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. y Skandia S.A., hoy Old Mutual S.A. Adicionalmente, solicitó que se tuviera como única afiliación válida al Sistema General de Pensiones la efectuada al Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy Colpensiones, y que se ordenara trasladar, con destino a esta entidad, los aportes acreditados en su cuenta de ahorro individual.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 21 de marzo de 1962; que inició su vida laboral al servicio del Colegio El Minuto de Dios, el 14 de julio de 1980, fecha en la cual era obligatoria la afiliación al ISS; y que desde el 1º de julio de 1995, cuando empezó a trabajar para la empresa G. Jaramillo y Cía. Ltda., seleccionó el Régimen de Prima Media Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 3 con Prestación Definida, cotizando al ISS 134.43 semanas, entre la última fecha arriba indicada y el 30 de abril de 1998.

Añadió que en el mes de abril de 1999 suscribió el formulario de vinculación con Porvenir S.A., sin recibir ninguna asesoría de esa entidad, pues no se informaron las condiciones y requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tales como el relacionado con la redención del bono pensional cuando cumpliera 60 años de edad, es decir, que no existió comprensión suficiente y menos aún el real consentimiento para optar por su traslado.

Narró que se trasladó a Colfondos S.A. en el mes de mayo de 2002, que esa sociedad tampoco le informó que a la vigencia de la Ley 797 de 2003 podía regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; que en el año 2007 se trasladó a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A. y en el 2011 lo hizo a Skandia S.A., hoy Old Mutual S.A., administradora a la que actualmente se encuentra vinculada.

Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación mediante formulario n.º 6689388 del 1º de abril de 1999 y el traslado a Horizonte S.A., el 1º de octubre de 2007. De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Recalcó la validez de las afiliaciones y traslados, las que se efectuaron «[…] de manera libre, espontánea y sin Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 4 presiones luego de haber recibido asesoría por parte de las AFPS tal y como lo hace constar la misma demandante al imponer su firma en la casilla correspondiente dentro del formulario de afiliación».

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, frente a los hechos, admitió los relacionados con la afiliación y traslados, pues así constataba en el historial de vinculaciones SIAFP.

Explicó que no existían causales de nulidad absoluta o relativa, que el traslado entre administradoras no afectaba el régimen pensional y que la obligación de notificar a los afiliados sobre la posibilidad de cambiar de régimen sólo existió a partir de la vigencia de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.

Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, se opuso a todas las pretensiones y admitió como ciertos los hechos relacionados con la vinculación y traslados. Afirmó que la Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 5 demandante no era beneficiaria del régimen de transición en los términos definidos por las sentencias de la Corte Constitucional CC SU-062 de 2010 y CC SU-130 de 2013, y que no podía trasladarse al Régimen de Prima Media pues le faltaban menos de diez años para cumplir con la edad para acceder a la pensión. Como excepciones propuso las de inexistencia del derecho reclamado y de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad y buena fe.

Mediante auto proferido el 9 de agosto de 2017, el juzgado de conocimiento ordenó la integración del litis consorcio necesario con la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, que contestó a la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, aduciendo que, salvo la fecha de nacimiento, ningún hecho le constaba. Expuso que la afiliada no reunía los requisitos para regresar al Régimen de Prima Media y que la afiliación a Ahorro Individual no estaba cobijada por alguna causal de nulidad.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó «INEXISTENCIA DEL DERECHO A TRASLADAR CON VALIDEZ LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA» y de causal de nulidad, prescripción, caducidad y saneamiento de la nulidad. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 6 El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 9 de agosto de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual realizado por CARMEN YOLANDA DEL SOCORRO GARCÍA MORTOLA a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., de acuerdo a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS el traslado a COLPENSIONES del valor de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la cuenta de CARMEN YOLANDA DEL SOCORRO GARCÍA MORTOLA junto con los rendimientos, frutos e intereses causados.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a recibir los aportes de la señora CARMEN YOLANDA DEL SOCORRO GARCÍA MORTOLA y actualizar la historia laboral. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 16 de octubre de 2018, revocó la decisión proferida por el juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

Para fundamentar su decisión aseguró que el problema a resolver consistía en determinar si era procedente declarar la nulidad del traslado del régimen pensional y, en consecuencia, si Colpensiones estaba obligada a recibir los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante y a actualizar su historia pensional. Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 7 Expuso que, conforme a la cédula de ciudadanía, la demandante nació el 21 de marzo de 1962, por lo que a 1º de abril de 1994 tenía 32 años y no había realizado aporte alguno al Sistema General de Pensiones, de conformidad con el reporte de folio 13, razón por la cual «[…] ni era ni es beneficiaria del régimen de transición».

Manifestó que con el formulario de folio 45 se constataba que solicitó el traslado de régimen el 1º de marzo de 1999, el cual, conforme al reporte del SIAFP que se observa a folio 47, se hizo efectivo el 4 de marzo del mismo año, época para la cual había cotizado algo más de 134 semanas en el Régimen de Prima Media y contaba con 37 años. Aclaró que en el proceso la demandante no solicitó prueba testimonial y aunque manifestó que no fue asesorada al momento de trasladarse, lo que se evidencia es que una vez efectuado el traslado «[…] no se inquietó por su futuro pensional, pues confesó al absolver el interrogatorio de parte que hacía como “un año larguito” conoció las desventajas de haberse trasladado».

Agregó que también confesó que cuando cambió de trabajo, iban los asesores, los escuchaba y se cambiaba de fondo, pero no se preocupó por investigar. Recordó que en el Régimen de Ahorro Individual los aportes no ingresan a un fondo común, sino que son depositados en una cuenta de ahorro individual, siendo el capital acumulado el elemento determinante para acceder al derecho.

Por ello, la cuantía de Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 8 la pensión era variable y proporcional a los valores acumulados y no definida. En consecuencia, dijo, no era posible informarle en marzo de 1999, cuál sería el monto de la pensión que recibiría, pues ello dependía de variables tales como el capital que lograra acumular, el bono pensional si tenía derecho a él, la edad a la que se quisiera pensionar, los rendimientos de la cuenta y las características de los beneficiarios.

Aseguró que los argumentos de la demandante no tenían la fuerza necesaria para obtener la declaratoria de la nulidad de la afiliación, pues el engaño que alega no se configuró, dado que para la fecha del traslado nadie podía tener certeza sobre las anteriores variables, máxime cuando en ese momento tenía 37 años y ningún derecho consolidado o expectativa legítima, y tampoco hizo uso del retracto al que tenía derecho.

Explicó la estructura del Sistema General de Pensiones a la luz de la Ley 100 de 1993, recalcando que no puede la demandante retractarse para conjurar los efectos económicos desfavorables de su decisión de traslado, alegando hechos inexistentes. Aseguró, por último, que la obligación de la doble asesoría surgió con la expedición de la Ley 1478 de 2014.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 9 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, constituida en tribunal de instancia, confirme integralmente la decisión del juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera, los cuales son replicados y se resuelven de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin, se fundan en similares disposiciones normativas y utilizan argumentos que se complementan. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de «[…] VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY POR ERROR DE HECHO QUE IMPLICÓ LA APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTÍCULOS 13 LITERAL b) y 271 DE LA LEY 100 DE 1993, y 97 y 98 DEL DECRETO LEY 663 DE 1993».

Indica que la decisión incurrió en los errores de hecho: -Dar por demostrado sin estarlo que la demandada PORVENIR S.A suministró a la señora toda la información clara completa y comprensible para efectuar su vinculación al régimen de ahorro individual. Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 10 - Dar por probado sin estarlo que PORVENIR S.A suministró a la señora toda la información clara completa y comprensible para suministró (sic) a la señora CARMEN YOLANDA DEL SOCORRO GARCIA (sic) MORTOLA elementos de juicio claros y objetivos para adoptar la decisión de vincularse al régimen de ahorro individual. - Dar por probado sin estarlo que la suscripción del formulario de vinculación por parte de la Señora PORVENIR S.A (sic) suministró a la señora toda la información clara completa y comprensible para constituía (sic) una manifestación de voluntad libre voluntaria e informada. - Dar por probado sin estarlo que PORVENIR S.A suministró a la señora toda la información clara completa y comprensible para asesoró (sic) a la señora CARMEN YOLANDA DEL SOCORRO GARCIA (sic) MORTOLA al momento de realizar la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Afirma que la prueba valorada erróneamente fue la confesión judicial contenida en su interrogatorio de parte absuelto el 9 de agosto de 2018. Fundamentó el cargo afirmando, conforme a lo dispuesto por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 13 febrero 2003, radicación 21820, que se indica en forma clara lo que la prueba acredita y, a continuación, en qué consistió la errónea apreciación del juzgador.

Para ello, presentó el siguiente cuadro: PRUEBA CALIFICADA EN CASACIÓN SUPUESTO FÁCTICO QUE ACREDITA ERRONEA VALORACIÓN INTERROGATORIO DE PARTE DE LA DEMANDANTE ENTENDIDO COMO CONFESION (sic) realizado el 9 de agosto de 2018 medio magnético obrante en el expediente Que la señora CARMEN YOLANDA DEL SOCORRO GARCIA (sic) MORTOLA se vinculó a PORVENIR S.A sin presiones.

Se valoró de manera errónea al concluir que la señora CARMEN YOLANDA DEL SOCORRO GARCIA (sic) MORTOLA confesó que la habían asesorado y al Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 11 apreciado erróneamente concluir que se le entregó toda la información necesaria para tomar una decisión informada. En lo que denomina «ANÁLISIS RAZONADO DEMOSTRATIVO DE LOS ERRORES EN QUE INCURRIÓ LA SENTENCIA», sostiene que, Los errores de hecho en que incurrió el fallador de segunda instancia llevaron a que diera por cierto lo inexistente, esto es, que la afiliación de CARMEN YOLANDA DEL SOCORRO GARCIA (sic) MORTOLA sí estuvo precedida de la comprensión suficiente, y del real consentimiento para adoptar la decisión. De igual forma se dio por probado lo inexistente, al concluir que de la firma del formulario de vinculación podía extraerse que la vinculación de la señora CARMEN YOLANDA DEL SOCORRO GARCIA (sic) MORTOLA estuvo precedida de una asesoría en la cual le dieran información clara completa y comprensible sobre los efectos de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, soslayando que la AFP tenía la carga de probar el cumplimiento del deber de información. También se concluye por parte del Tribunal que mi poderdante confesó haber recibido asesoría cuando lo afirmado en su interrogatorio hizo alusión a las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrió su traslado, pero en ningún momento confesó que la información entregada por PORVENIR hubiera sido suficiente clara y comprensible.

A partir de lo expuesto, precisa que el Tribunal valoró de forma errónea el interrogatorio de parte, pues nunca confesó que recibió la información necesaria para elegir la mejor opción del mercado. Así, no resulta acertada su conclusión acerca de que «No es posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le ocasionare un perjuicio en el reconocimiento de su pensión», pues con la demanda no se adujo un vicio del consentimiento o un Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 12 engaño, sino que se pretendió la nulidad o ineficacia de la afiliación, «[…] con una premisa clara: PORVENIR incumplió con el deber de información que en virtud de los artículos 97 y 98 del Decreto Ley 663 de 1993 le asistía como sociedad de servicios financieros y entidad de la seguridad social».

Manifiesta que por realizar negaciones indefinidas y en virtud de la carga dinámica de la prueba, Porvenir S.A tenía que demostrar el cumplimiento del deber de información, y para ello el único esfuerzo probatorio que realizó fue el del interrogatorio de parte a la demandante, con el cual pretendió obtener una confesión acerca de que recibió la asesoría e información que permitiera demostrar que la decisión de traslado estuvo precedida de una verdadera ilustración para elegir la mejor opción del mercado.

Contrario a lo afirmado por el Tribunal, no se encuentra la confesión de haber recibido asesoría, información completa y mucho menos una comparación de ventajas y desventajas de ambos regímenes. Afirma que las respuestas brindadas en el interrogatorio de parte y entendidas por el juzgador de segunda instancia como confesión, no demostraron que la afiliación estuviera precedida de una información suficiente para considerar que el consentimiento se otorgó de manera informada.

Así las cosas, si bien afirmó que no fue objeto de presiones, ello no acredita que le hubieran dado los elementos de juicio suficientes para adoptar una decisión informada. Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 13 Reafirma que el Tribunal eludió la obligación de constatar si Porvenir S.A cumplió con el deber de información para el traslado de régimen, pues con el único esfuerzo probatorio realizado, esto es, el interrogatorio de parte, no se obtiene una confesión de la cual se derive que se hizo una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que pudiera conocer con exactitud y lógica los sistemas pensionales, así como la verdad objetiva en lenguaje claro.

Después anotó: Es claro e indiscutible que por mandato de la Ley 100 artículo 60 literal j las administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual se encuentran sujetas al control inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy financiera) y se encuentran clasificadas como sociedades de servicios financieros al tenor del artículo 3o del EOSF, en consecuencia era menester la verificación del cumplimiento de los deberes que incluso con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones el legislador les fijó en los artículos 97 y 98, por lo que debiendo aplicar dichas disposiciones para confirmar la condena de primera instancia el Tribunal absolvió cercenando el efecto de las disposiciones que contemplan los deberes cuyo cumplimiento no se acreditó. De especial relevancia resulta manifestar que la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá no hizo referencia a la normatividad aplicable en el caso, (aspecto a tratar en cargo autónomo), sin embargo al efectuar la valoración probatoria se refirió al formulario de afiliación como elemento probatorio para otorgar efectos jurídicos a la vinculación. Aunque en el presente caso PORVENIR S.A no cumplió con la obligación de aportar el formulario de afiliación, la suscripción del mismo no estuvo en discusión. Si el Tribunal hubiera valorado correctamente el hecho aceptado de la suscripción del formulario de afiliación, habría concluido que el mismo daba cuenta de que la afiliación se realizó sin presiones pero no acreditaba que se realizó de manera informada.

Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 14 Aduce la demanda estuvo construida sobre negaciones indefinidas y que los hechos dan cuenta de la ausencia de cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S.A.; sin embargo, por aceptarse la suscripción de un documento, «[…] el Tribunal tuvo por cierto lo inexistente, esto es, que la AFP demandada brindó información clara, comprensible, veraz y suficiente», en la cual ilustrara, al menos, las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Cuestiona la importancia de haberse aceptado la suscripción de la afiliación, esgrimiendo que a lo sumo indica que fue libre, voluntaria y sin presiones, pero en modo alguno acredita que se haya dado información completa y veraz, tal como lo ha considerado a través de una sólida línea jurisprudencial esta Corporación. Finalmente, puntualiza: Al haberse cometido un protuberante yerro fáctico de concluir que el formulario de afiliación tenía el valor probatorio para acreditar el cumplimiento del deber de información el Tribunal Superior de Bogotá dejó de aplicar la consecuencia prevista por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

De no considerarse la posibilidad excepcional de que se haya producido la violación por “falta de aplicación” (que técnicamente deber ser enunciada como infracción directa) es claro que la conclusión del Juzgador quebrantó las disposiciones sustantivas referidas en el cargo en tanto cercenó el efecto del artículo 13 literal b de la ley 100 de 1993, al considerar que la afiliación fue libre y voluntaria, y aplicó negativamente el artículo 271 de la ley 100 de 1993 que contempla de manera especifica como sanción la nulidad o ineficacia de la afiliación cuando resulta vulnerado el principio de libertad de selección. […] Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 15 En su valoración probatoria el colegiado desconoció que el deber de información para el año 1999, fecha en que ocurrió el traslado de régimen no se acredita necesariamente con una proyección pensional, motivo por el cual dio por probado lo inexistente, esto es que se hubiera brindado la información necesaria para lograr la mayor transparencia en la operación realizada brindando elementos de juicio claros y objetivos que permitieran la elección de la mejor opción del mercado.

Afirmar que la falta de información no es cierta necesariamente implica dar por probado lo inexistente, es decir, el Tribunal concluyó sin soporte probatorio que la AFP cumplió con el deber de información, con lo que queda demostrado el cargo. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación directa de la ley, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993 y 97 y 98 del Decreto Ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).

Para demostrar el cargo, indica el «[…] flagrante y sistemático desconocimiento del precedente jurisprudencial en que incurre la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá», pues si bien ello daría lugar a que lo procedente fuera denunciar a través de la modalidad de interpretación errónea, en la sentencia acusada ni siquiera se utilizaron los preceptos normativos pertinentes para resolver el asunto, lo que obliga a utilizar la modalidad de infracción directa.

Afirma que, para cumplir con la técnica del recurso, procedería a demostrar la pertinencia y aplicabilidad al asunto debatido, de las disposiciones sustantivas de orden nacional que ignoró la sentencia impugnada, frente a los cuales, manifiesta: Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 16 Los preceptos normativos transcritos resultan plenamente aplicables al asunto sometido a decisión de la Jurisdicción Ordinaria Laboral por cuanto con la demanda se acusó a la AFP PORVENIR de haber atentado en contra del derecho a la libre elección de régimen de la señora CARMEN YOLANDA DEL SOCORRO GARCIA MORTOLA como consecuencia del incumplimiento del deber de brindar información clara completa y suficiente para efectuar el traslado de régimen.

Acorde con lo anterior, aplicables resultaban los artículos 97 y 98 del Decreto Ley 663 de 1993 en su redacción original vigente para el año 1999, […] […] Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante.

Explica que como por mandato de la Ley 100 de 1993 las administradoras se encuentran sujetas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera y están clasificadas como sociedades de servicios financieros, era menester la verificación del cumplimiento de sus deberes que, incluso con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, el legislador les fijó. De esa forma, agrega, queda demostrada la pertinencia de los enunciados normativos del cargo.

Para demostrar el error en que incurrió el Tribunal, expuso: De los pocos minutos de duración de la audiencia de segunda instancia, menos de cinco (5) fueron dedicados por el Tribunal a proferir sentencia, durante los cuales no se hizo una sola mención de las disposiciones legales que -como ha quedado demostrado – debían aplicarse para resolver la controversia, por ello, la rebeldía del Tribunal se demuestra con el flagrante desconocimiento del precedente jurisprudencial el cual se Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 17 encuentra basado en las normas que integran la proposición jurídica de esta acusación, recordando que el ad quem ni siquiera hizo alusión al precedente jurisprudencial para apartarse cumpliendo la carga de transparencia y argumentación. En este punto se insiste en que al no haber sido empleados los enunciados normativos, es inviable emplear la modalidad de interpretación errónea para acusar la sentencia, ya que el Tribunal se negó a aplicar los artículos 13 literal e) y 271 de la ley 100 de 1993 así como los artículos 97 y 98 del Estatuto Orgánico del Sistema financiero con un único propósito: desconocer el precedente jurisprudencial, consciente de que aplicar dichas disposiciones al caso le obligaba a darles el alcance fijado por el órgano de cierre de la especialidad, por lo cual se distanció sin realizar un proceso expreso de contra argumentación y ni siquiera se refirió al precedente jurisprudencial al menos para apartarse de él. Es innecesario mencionar que la Honorable Sala de Casación Laboral tanto en sentencias de casación como de tutela, ha concluido que en casos como el presente el Tribunal Superior de Bogotá desconoce de manera abierta y deliberada el precedente sentado por el órgano de cierre de la Jurisdicción, al afirmar que las reglas de interpretación fijadas se aplican exclusivamente a los beneficiarios del régimen de transición, conducta que ha sido calificada como vía de hecho.

Ahora bien, las consideraciones realizadas por el Tribunal que no aplicaron el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 pues no lo mencionaron, se refirieron en todo momento a que el incumplimiento de los deberes endilgado a la AFP demandada se contrajo a “pregonar” que existió “una omisión de proyección de una pensión” afirmación que jamás se realizó como lo indica el libelo introductorio.

Sostiene que en la sentencia CSJ STL3187-2020, se dejó claro que el deber de información, […] implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible.

Por ello, insiste en que el Tribunal erró al no haber indagado si se probó o no que la administradora hubiera Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 18 cumplido con el deber de información. Y a continuación expone los elementos por los cuales, a su juicio, la inobservancia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 conduce a dejar sin efectos la vinculación. Termina reiterando que la afiliación no resulta válida por el simple hecho de suscribir el formulario, pues sólo puede surtir efectos jurídicos cuando el afiliado ha sido debidamente informado sobre los aspectos trascendentales para adoptar la decisión de trasladarse de régimen, tales como (i) las condiciones y requisitos para acceder a la pensión;

(ii) la diferencia en la distribución de las cotizaciones; (iii) el monto de la pensión; (iv) la fecha de redención de bono pensional y (v) la pérdida de los beneficios del régimen de transición. Arguye que el acto jurídico de afiliación supuestamente realizado al diligenciar el formulario, «[…] carece de efectos jurídicos toda vez que mi poderdante JAMAS FUE INFORMADA por parte de la AFP DEMANDADA de manera adecuada con el fin de que la manifestación de afiliarse de manera voluntaria quedase debidamente documentada y sustentada».

VIII. RÉPLICAS Colfondos S.A. sostiene que no se opone al fundamento del recurso, pues los efectos de la sentencia en manera alguna podrían cobijarla. Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 19 A pesar de lo anterior, manifiesta su oposición a las pretensiones de la demanda inicial, aduciendo que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que no cumplía con los requisitos legales para la prosperidad de sus pretensiones, «[…] dado que había prohibición legal de traslado cuando al afiliado le faltaren diez años o menos para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez, como bien lo analizó el tribunal en la sentencia acusada».

Precisa que sus asesores comerciales a lo largo del tiempo y conforme a la legislación de cada época, han contado con preparación e idoneidad para brindar asesoría suficiente a las personas interesadas en vincularse al Régimen de Ahorro Individual administrado por esa entidad. Porvenir S.A. replica inicialmente de manera conjunta los cargos y luego lo hace de forma individual frente a cada uno de ellos.

Sobre la técnica del primer cargo, asegura que, a pesar de orientarse por la vía indirecta, se incluyen consideraciones de carácter jurídico, como, por ejemplo, la relacionada con la inversión de la carga de la prueba, dislate suficiente para no darle curso al ataque. Asegura que como en el cargo se denuncia la valoración equivocada del interrogatorio de parte, lo primero por advertir es que no es prueba hábil en casación, como sí lo son las confesiones contenidas en él. Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 20 Sostiene que basta con examinar el artículo 191 del Código General Proceso para visualizar el yerro en el que incurre la impugnante al fundar su cargo en la indebida apreciación de esa prueba, pues no se cumple con lo que la confesión requiere.

Entonces, «[…] si de confesión se trata sería una prueba que obraría en contra de los intereses de la demandante García Mortola y, por ende, inútil para acreditar algo que favorezca sus intereses, aparte de que nadie puede crear una prueba para obtener un beneficio con ella». Añade que, si se aceptara que los formularios de traslado por sí solos no demuestran que hubiera existido un consentimiento informado, el Tribunal también acudió a las respuestas dadas por la recurrente en su interrogatorio, para convencerse de que ella sí había recibido una ilustración completa y suficiente para adoptar su determinación de manera libre e informada, base del fallo recurrido que la impugnante omitió controvertir y por tanto sigue sirviendo como soporte de la decisión acusada.

Sobre el segundo, sostiene que se encontró acreditado que la señora García Mortola contaba con la formación necesaria para tomar una determinación con un consentimiento informado, lo que le permitió concluir que el traslado fue libre, voluntario y con una capacitación suficiente, luego era desacertado acusar la infracción directa de las normas contenidas en la proposición jurídica.

Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 21 En ese contexto, al orientarse el ataque por la vía directa, las deducciones de naturaleza fáctica se mantienen invariables, lo que quiere decir que al admitirse por la recurrente recibió la información para adoptar su decisión con un conocimiento previo y libre de vicios del consentimiento, esos argumentos siguen sirviendo como soporte del fallo que, por tanto, ha de conservarse incólume.

Sobre el fondo del primer cargo, trascribe apartes de las sentencias de la Corte Constitucional CC C-1024 de 2004, mediante la cual se examinó el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, así como la CC C-062 de 2010, tras lo cual concluye que era: […] improcedente casar la atinada decisión del Tribunal pues, de hacerlo, se estaría violando en forma crasa lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996 y, como secuela, lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, con la consecuente y total imposibilidad de que los ataques prosperen.

Añade que la sentencia acusada tiene como pilares, que no encontró probados vicios del consentimiento; que la información entregada por la administradora era la que le podía suministrar en ese momento a la demandante; que esta concordaba con lo previsto en la ley y así lo aceptó ella al suscribir los documentos necesarios para el traslado y que no era beneficiaria del régimen de transición. Enseguida afirma: Esto acredita que la decisión del cambio de régimen la adoptó la impugnante a ciencia y consciencia, debidamente avisada sobre las consecuencias de su determinación y, por tanto, es de bulto que el hipotético desconocimiento que alega en este proceso no Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 22 pasa de ser un reprochable artificio con el que pretende en forma más que censurable tratar de anular la decisión que tomó con un incontrovertible y confeso consentimiento informado, piedra angular del fallo recurrido que ella estaba obligado a controvertir con alegaciones verdaderamente eficaces, labor que brilla por su ausencia y lo cual se hace más notorio con el hecho de que nunca discutió la validez de las firmas de los documentos de traslado ni mucho menos alegó nada contra su contenido, los que, por demás, satisfacían a plenitud las exigencias contempladas en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 (compilado en el artículo 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016).

Así las cosas, «[…] es irrebatible que la pretendida nulidad o ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado siempre resulte ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su determinación», desconociendo las instrucciones de la Corte Constitucional, de obligado acatamiento en lo concerniente a respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales.

También advierte que, […] si se analizara en forma objetiva cuál era el régimen más favorable a la señora García Mortola cuando escogió trasladarse, con claridad meridiana se percibe que lo era el RAIS (como lo pensó el sentenciador de segunda instancia), pues dado el bajísimo número de semanas cotizadas que poseía, los largos años que le faltaban para llegar a la edad prevista en el RPM para poder beneficiarse con una pensión de vejez y la incertidumbre obvia frente a aspectos que podrían ocurrir en el futuro como no poder seguir cotizando durante una cantidad importante de años o haciéndolo con salarios inferiores, etc., el RAIS, por ley, le podría generar el derecho a una pensión mínima que no le ofrecía el RPM o le haría una devolución de saldos mucho más cuantiosa que la indemnización sustitutiva.

Ahora, que en el curso del tiempo hubiera cambiado la situación, se repite, por razones que van más allá de lo que las administradoras hubieran podido hacer o informar, de ninguna manera justifica creer en la supuesta ignorancia de la recurrente, como lo intuyó inteligentemente el juez colegiado. Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 23 Recuerda, que a través del Decreto 3800 de 2003 se abrió la oportunidad para que las personas que quisieran retornar a Prima Media, aun faltándoles menos de diez años para llegar a la edad de pensionarse, pudieran hacerlo con libertad, ocasión que la impugnante dejó pasar y que pretende ahora remediar con la tesis de que no disponía de un conocimiento informado.

Adiciona que examinar hoy en día si la determinación tomada en el pasado fue buena o mala resulta ser «[…] absolutamente exorbitante e irrazonable», máxime si se persigue un beneficio al que nunca contribuyó, desconociendo de esa forma tres de los principios más valiosos de la Carta Política, como son la primacía del interés general sobre el particular, la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la cosa juzgada constitucional.

Anota que una negación indefinida como la de que no se recibió una información eficaz, no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada obediencia para que, con base en ella, los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto, pues es un principio general del derecho y de la equidad que nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún beneficio procesal.

Mucho más, si lo que el Tribunal halló demostrado fue que la afiliada contó con varias asesorías durante el tiempo que estuvo vinculada al Régimen de Ahorro Individual y que ella confesó que recibió. Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 24 Evoca que el Tribunal cumplió con su tarea de argumentar su posición distanciada de la jurisprudencia, sobre todo si se recuerda que conforme al artículo 230 de la Constitución Nacional, «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley».

De esa forma, al haber fundamentado su fallo en el análisis de las pruebas y en una acertada aplicación de los preceptos rectores, estaba en todo su derecho de alejarse de un precedente jurisprudencial con el que no estaba de acuerdo, afirmaciones que respaldó con la sentencia CSJ STL1677-2019. Expresa que tampoco constituye argumento de peso para casar la sentencia, el que no se le hubiere hecho alguna proyección sobre sus mesadas futuras en uno y otro régimen, pues saber cuál sería su pensión faltándole casi veintidós años para reunir el número de semanas cotizadas para acceder a ese derecho, de manera que cualquier cálculo que se hiciera para uno y otro régimen pensional resultaría inocuo e inepto para fundar la decisión de traslado.

Menciona que sólo después de la creación de los «multifondos» se consagró en el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 el «régimen de protección al consumidor financiero» y fue entonces cuando el deber de información se transformó en un deber de asesoría o de buen consejo, lo que en relación directa con el sistema general de pensiones se reglamentó mediante el Decreto 2055 de 2010.

Agrega que con la Ley 1748 de 2014 se creó el sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional y que Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 25 se le dio a esa tarea el carácter de requisito de «procedibilidad» para que operase el traslado, lo que muestra en forma transparente que esas acciones no estaban previstas por el legislador en 1993, cuando se promulgó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Explica que para la época del cambio de régimen el distanciamiento en el valor de las mesadas no era tan relevante y sólo lo fue a raíz de dos hechos que se presentaron con posterioridad y en forma ajena al Régimen de Ahorro Individual: un cambio significativo en las tablas de mortalidad con las que se hacen los cálculos actuariales y una restructuración drástica en los mercados financieros de Colombia y el mundo que condujo a una reducción en las tasas de interés. En la réplica conjunta a los dos cargos, se refiere a la prescripción, que debe operar y acude al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para recordar que los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al expediente, de suerte que sólo será posible la casación del fallo cuando ese análisis resulte caprichoso o absurdo, lo que es palmario que no sucedió en este asunto.

Old Mutual S.A. critica el cargo primero por cuanto se basa en supuestos equivocados y, por esa razón, le atribuye al Tribunal conclusiones que no obtuvo, como la de tener por probado que Porvenir S.A. suministró información clara y completa para vincular a la demandante, a pesar de que no Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 26 hay ninguna expresión en el fallo impugnado de la que pueda concluirse que tuvo por acreditado el suministro de esa información, de suerte que la impugnante imputa desaciertos que no se cometió. Afirma que el cargo deja libres de crítica los verdaderos argumentos fácticos del Tribunal, tales como que la demandante, una vez afiliada al Régimen de Ahorro Individual, no se interesó por su futuro pensional tal y como lo manifestó al absolver interrogatorio o que cuando se cambió de trabajo se trasladaba de fondo.

Reprocha que la acusación no demuestra los yerros fácticos imputados, a través de la única prueba que se considera mal apreciada. En cuanto al segundo cargo, afirma que no critica algunos de los argumentos del Tribunal; que esta autoridad no incurrió en la infracción directa que se denuncia y que este asunto «[…] difiere de la generalidad de los procesos de nulidad de ineficacia o de nulidad del acto de traslado de régimen pensional, pues la demandante ha tenido actos de relacionamiento con el Régimen de Ahorro Individual que implican su clara intención de permanecer vinculado a ese régimen, ya que se trasladó repetidamente de administradora».

Colpensiones presenta una réplica con argumentos semejantes a los expuestos por Porvenir S.A., dentro de los cuales destaca que la recurrente olvida que su traslado se Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 27 hizo efectivo en el año 1999, momento para el cual regía el Decreto 663 de 1993, que únicamente obligaba a las administradoras de pensiones a «[…] suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Dijo que, los jueces deben evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, y no como se pretende, tomando en cuenta disposiciones y obligaciones que fueron exigidas con posterioridad a su traslado. En ese contexto, cita y trascribe los artículos 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994.

De lo anterior infiere que el diligenciamiento del formulario de afiliación es, para el momento de traslado de régimen pensional de la demandante, prueba idónea de su voluntad libre y sin vicios, que por contener la información exigida para el efecto por el Decreto 692 de 1994, permite concluir que fue informada suficientemente y fue libre su voluntad de trasladarse.

Con relación a la carga de la prueba, afirma que, […] no puede hacerse de forma indiscriminada, sino que es preciso revisar las condiciones específicas de cada caso, no, como pretende la recurrente, ser absuelta de toda carga probatoria, bajo la simple afirmación de haber sido inducida a error por parte de las Administradoras de Fondos de Pensiones del RAIS.

Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 28 Así pues, la carga dinámica y la inversión de la prueba al interior de un proceso judicial exige la igualdad entre las partes con parámetros de buena fe y lealtad procesal. Bajo estas circunstancias el principio “quien alega debe probar” cede su lugar al principio “quien puede debe probar”. Para determinar QUIEN es el que puede probar dentro de un proceso judicial la Corte Constitucional ha señalado que depende de cada situación particular.

Para respaldar sus explicaciones, cita y trascribe apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-086 de 2016, que produce efectos erga omnes, destacando la necesidad de verificar las particularidades de cada caso. Relata que, para el caso concreto, la recurrente se desempeñaba como directora de cuentas, con profesión en publicidad, lo que, si bien no implica que tuviera conocimiento de las formas de financiación y pago de las prestaciones pensionales en los dos regímenes coexistentes, sí permite deducir que tenía un grado de escolaridad suficiente para informarse sobre el tema.

Añade que solicitó afiliarse luego a otros fondos de pensiones lo que, sumado a su nivel profesional, permite concluir que sí tenía la posibilidad de indagar sobre las consecuencias de su intención de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual. Indica que es importante recordar que, para el momento de su afiliación, la demandante tenía 45 años y aún contaba con la posibilidad de trasladarse al Régimen de Prima Media y decidió continuar en Ahorro Individual, razón que le impide resguardarse en su propia apatía para pretender que, Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 29 judicialmente, se invierta la carga de la prueba a su favor y se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional.

Reitera que, dadas las circunstancias específicas del caso, no es pertinente invertir la carga de la prueba, pues la recurrente de manera tácita aceptó estar afiliada por más de diecisiete años, que contaba con la capacidad académica e intelectual suficiente para indagar sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional y que, además, se afilió a diferentes fondos, lo que implica un claro ejercicio de su voluntad y una evidente manifestación de su intención de permanecer en dicho régimen.

Finalmente, recuerda que el artículo 4 del Decreto 2241 de 2010, que establece el Régimen de Protección al Consumidor Financiero, también contempla los deberes de los afiliados que pertenecen al Sistema General de Pensiones, indicando que a cualquier afiliado le es exigible conocer el límite legal para efectuar el traslado de régimen de pensiones, contemplado en la Ley 797 de 2003, no solo por ser una norma de carácter general, sino, también, porque dicho requisito carece de dificultad alguna.

IX. CONSIDERACIONES Para revocar la sentencia apelada, el Tribunal sostuvo que, (i) la demandante no era beneficiaria del régimen de transición; (ii) el traslado de régimen se hizo efectivo el 4 de marzo de 1999; (iii) la demandante manifestó que no fue asesorada al momento de trasladarse, aunque confesó que Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 30 no se inquietó por su futuro pensional, cuando iban los asesores de las administradoras;

(iv) no era posible informarle en marzo de 1999, cuando se afilió a la primera administradora, cuál sería el monto de la pensión que recibiría, pues ello dependía de distintas variables y (v) que el engaño que alega no se configuró, dado que para la fecha del traslado nadie podía tener certeza sobre el valor de las prestaciones económicas.

La censura, critica que el Tribunal hubiera apreciado con error la confesión que dijo haber encontrado en las respuestas del interrogatorio de parte y que no se invirtiera la carga de la prueba en su favor, pues la demanda se estructuró sobre negaciones indefinidas que le correspondía desvirtuar a las entidades demandadas. Dentro de ese contexto, considera la Sala que le corresponde definir si el Tribunal se equivocó al no declarar la nulidad de traslado.

Antes de efectuar el análisis particular y concreto de los ataques planteados por la recurrente, la Sala insistirá en los principales aspectos que sobre el tema de la nulidad del traslado se han venido consolidando, así: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada a su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 31 Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tenía a su cargo. Dicho aspecto fue analizado en la sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con prestación definida (administrado por Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 32 satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De allí se deriva la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas, pues una información asimétrica respecto de la forma en que operan esas instituciones y la manera en que establecen el monto de las mesadas pensionales, puede comprometer la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, la sentencia CSJ SL4964-2018, dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 33 de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para un afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 34 ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, y teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, entre ellas la de conocer los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe evidenciarse imprescindiblemente tanto en las fases iniciales del proceso, como al momento de determinar los beneficios, incluyendo también la etapa de solución de inconvenientes o dudas que puedan tener los afiliados.

Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 35 Por lo anterior, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, destacó como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha señalado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 36 Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en el suministro de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la nulidad del traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que la entidad hubiera recibido, entre otros, el de las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, y los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 37 todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tiene cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 38 trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Observa la Sala que no hay discusión sobre los siguientes hechos: (i) que la demandante nació el 21 de marzo de 1962 y por tanto, no era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que cotizó de manera ininterrumpida para el ISS, entre el 1º de julio de 1995 y el 30 de abril de 1998;

(iii) que en el mes de mayo de 1998 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. y (iv) que presentó las reclamaciones administrativas ante Colpensiones y los fondos demandados. A partir de los hechos, las razones que fundaron la sentencia recurrida, el criterio jurisprudencial reseñado y la prueba acusada en el primer cargo como indebidamente valorada, se debe anticipar que la posición de esta Sala le asigna una particular importancia a la simetría de la información, pues es a partir de ese equilibrio que un potencial afiliado cuenta con todos los elementos necesarios y suficientes para tomar la decisión de trasladarse o permanecer en el régimen que considere más beneficioso a sus intereses.

Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 39 […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

No se persigue crear reglas de pensamiento general e inamovibles, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, tales como que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados.

No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, debe contener las implicaciones concretas (por Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 40 ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de otra naturaleza.

En ese orden de ideas, y tras el análisis del interrogatorio de parte rendido por la afiliada, del cual se valió el Tribunal para entender que hubo confesión sobre el recibo de la información veraz y suficiente, para la Sala tales conclusiones fueron desacertadas pues el deber de información no se encontraba satisfecho, y tampoco se acreditó la inexistencia del engaño. Ciertamente, la prueba acusada da cuenta de que la demandante no tenía todos los «insumos» necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que sin duda se dio la asimetría de la información que denuncia la recurrente.

Y la circunstancia de admitir que suscribió voluntariamente el formulario de afiliación, no torna dicha manifestación en la aceptación clara e inequívoca de haber recibido de manera simétrica la información que le permitiera decidir consciente y racionalmente sobre la conveniencia de su traslado. Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 41 En la providencia CSJ STL12364-2021, que engloba varios de los demás asuntos puestos de presente por la recurrente, esta Sala memoró lo siguiente: […] esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado;

(ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Puntualmente, en la mencionada decisión esta sala desarrolló las siguientes elucubraciones sobre los aspectos atrás aludidos: […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.

Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 42 […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Como no existen razones jurídicas ni fácticas para modificar la doctrina de la Corte en torno a las consecuencias de la falta de información veraz y suficiente a la demandante, los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto salió avante. Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 43 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

No obstante, se reitera que la declaratoria de la nulidad de la afiliación de la demandante impone, tal como lo consideró el juzgado, retrotraer los efectos del traslado, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, implica que Old Mutual S.A. traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en atención a la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL17595-2017).

Por tal razón, habrá de confirmarse en su integridad la sentencia proferida en primera instancia, no sin antes precisar que, en lo relacionado con la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social, además de tratarse de una pretensión declarativa que no es objeto de dicha figura jurídica.

Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 44 Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN YOLANDA DEL SOCORRO GARCÍA MORTOLA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., al que fue integrada como litis consorte la Radicación n.° 84924 SCLAJPT-10 V.00 45 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 9 de agosto de 2018. Costas como se explicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL251-2022 Radicación n.º 84929 Acta 002 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por SOCORRO GARCÍA MORTOLA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 16 de octubre de 2018, dentro del proceso que promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., al que fue integrada como litis consorte la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, (COLPENSIONES).

Ello, porque en mi sentir no debió casarse la providencia impugnada, pues lo pretendido en el presente Radicación n.° 84929 SCLAJPT-04 V.00 2 proceso, fue que se declarara «nulo o ineficaz» el traslado que se produjo entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y el de Ahorro Individual con Solidaridad, el 1º de marzo de 1999; bajo el argumento, de que fue inducida a error por el asesor que la atendió, quien omitió brindarle información transparente, clara, suficiente y oportuna respecto de las ventajas y desventajas que tenía al respecto.

En lo concerniente, esta Sala al resolver el recurso extraordinario, concluyó que en la sentencia impugnada el Tribunal incurrió en yerros jurídicos y fácticos, por cuanto en la sentencia atacada, «la prueba acusada da cuenta de que la demandante no tenía todos los «insumos» necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que sin duda se dio la asimetría de la información que denuncia la recurrente».

La sentencia aprobada por mayoría de la Sala, resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó en la transcripción del precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, que, si bien, ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada a todos los eventos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean; como ocurre en el sub júdice, en que quedó sentado que la demandante ni siquiera era beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, concuerdo con la conclusión del ad quem, en el sentido que, Radicación n.° 84929 SCLAJPT-04 V.00 3 «[…] los argumentos de la demandante no tenían la fuerza necesaria para obtener la declaratoria de la nulidad de la afiliación, pues el engaño que alega no se configuró, dado que para la fecha del traslado nadie podía tener certeza sobre las anteriores variables, máxime cuando en ese momento tenía 37 años y ningún derecho consolidado o expectativa legítima, y tampoco hizo uso del retracto al que tenía derecho».

Y como, del interrogatorio de la demandante se desprende el que «[…] no se inquietó por su futuro pensional, pues confesó al absolver el interrogatorio de parte que hacía como “un año larguito” conoció las desventajas de haberse trasladado […]», y que aceptó las condiciones pre establecidas al suscribir el formulario pre impreso de afiliación, los cargos no debían prosperar y debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual me aparto de la decisión adoptada.

Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA