Radicación n.° 59635 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2509-2018 Radicación n.° 59635 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANTONIO ARIZA SILVERA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de marzo de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra SOCIEDAD COLOMBIANA DE CONSTRUCCIONES SOCOCO LTDA. I.
ANTECEDENTES José Antonio Ariza Silvera llamó a juicio a la Sociedad Colombiana de Construcciones Sococo Ltda, para que se le condenara al pago del cálculo actuarial por no haber efectuado a su favor los aportes al Régimen General de Pensiones, durante el periodo comprendido entre el 14 de junio de 1971 y el 8 de marzo de 1980. Así mismo, a pagar las mesadas indexadas que ha debido recibir del ISS, desde que adquirió el derecho en 1994.
Relató que laboró como Conductor, Mecánico y Auxiliar en la compra de repuestos y materiales, vinculado por la demandada en la «Agencia de (…) Barranquilla», entre las fechas indicadas; que su « retiro » se produjo por la terminación de la obra contratada por Cementos Samper, en el sector de la Calera; que su exempleador no lo afilió al ISS y con ello le impidió pensionarse conforme al régimen anterior al cual se encontraba afiliado antes del 1 de abril de 1994, «al cumplir con las semanas cotizadas y la edad para pensionarse la cual debió darse en 1994 por haber nacido (…) el 30 de agosto de 1994».
Explicó que solicitó ante el ISS, el reconocimiento de la pensión de vejez, pero se le negó por no cumplir con las semanas exigidas, por lo cual, mediante escrito de 4 de febrero de 2002, solicitó a la Sociedad accionada una constancia sobre el monto de los aportes dejador de realizar y por comunicación de 27 de agosto siguiente se le respondió que revisados los archivos de la compañía, no existe documentación a su nombre y que conforme a la ley, los mismos se deben conservar por 20 años; además, que esa Sociedad no tuvo contratos con Cementos Samper en el sector de la Calera; que en dicha zona participó en consorcio con la firma Techint, quien es la que cuenta con la documentación correspondiente.
La empresa demandada se opuso a las pretensiones (fls. 85-91) y formuló como excepciones prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada. No aceptó hecho alguno. En su defensa adujo que fue parte de un consorcio con la firma Techint, la cual actuó como operador ante Cementos Samper S.A. en el municipio de La Calera, por manera que no existe documento firmado por el Representante Legal de Sococo Ltda, que respalde la vinculación del actor en el tiempo que se precisa en la demanda; que en alguna documentación aportada con la demanda se utiliza un logo del señor «Rubén Piedrahita Arango», quien ya había fallecido para la época de los hechos; que de cualquier manera, entre el 14 de junio de 1971 y el 8 de marzo de 1980, el ISS no había llamado a cotizar a los empleadores para los riesgos de IVM en La Calera.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de septiembre de 2010 (fls. 185 a 192), el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, condenó a la demandada a pagar el valor de las cotizaciones no pagadas al ISS a nombre de José Ariza Silvera, comprendidas entre el 14 de junio de 1971 y el 8 de agosto de 1980 y a «la sanción moratoria correspondiente por la mora en el pago de los aportes y las mesadas dejadas de percibir».
Gravó con costas a la parte vencida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación, por medio de la cual revocó la de primer grado y absolvió a la llamada a juicio. Se abstuvo de imponer costas (fls. 262 a 276). El Tribunal precisó que la empresa apelante controvirtió el valor probatorio que el juzgado dio a las certificaciones laborales aportadas con la demanda, por no haber sido expedidas por el Departamento de Recursos Humanos de la empresa, «sin que discuta el contenido de la [s] misma [s] », por lo cual halló necesario establecer si eran válidas para acreditar la relación laboral entre las partes del proceso.
Después de reproducir el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, dedujo que la certificación de folio 28 provino de un verdadero representante de la compañía demandada, pues la suscribió el Gerente Regional, por lo cual quedó «indemne la validez del documento», que no fue controvertida; «por tanto, derivan de esa prueba efectos vinculante [s] para la demandada, entendiéndose que el mismo fue emitido por la demandada y no por la persona de su trabajador con facultades para representarla ante los trabajadores», de suerte que con ellas se demuestra el tiempo de servicio del extrabajador, quien se desempeñó en la Calera; aludió que el documento de folio 29 tenía el mismo contenido de la certificación anterior.
Citó los artículos 48 Constitucional, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 288 de la Ley 100 de 1993, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, para luego acotar que diferentes son las soluciones que la jurisprudencia ha dado a la omisión en el deber de afiliar a los trabajadores a seguridad social. Precisó que si la omisión es antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el empleador debe asumir las prestaciones que correspondan al trabajador, no reconocidas por su omisión, que eventualmente esté a cargo del Sistema.
Citó la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 37173. Reprodujo varios fragmentos de la sentencia CSJ SL, 8 jun. 2000, rad. 13724 e indicó que conforme a tal pronunciamiento, si la omisión ocurría en vigencia de la Ley 100 de 1993, era deber del empleador constituir un título pensional, pero no en el caso de omisión en la afiliación antes de la vigencia de la citada ley; copió fragmentos del fallo CSJ SL, 22 jun. 2005, rad. 21925 y agregó: Pues de lo anterior, se tiene que en nuestra legislación se expidió el Acuerdo 224 de 1966 contentivo del Estatuto de Invalidez, Vejez y Muerte a cargo del Instituto del Seguro Social en el cual se reguló lo referente a la asunción paulatina de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del mencionado instituto, en cuanto a la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del Código Laboral.
El INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL (sic), para mantener su equilibrio económico no entró a asumir inmediatamente los riesgos antes mencionados, por lo que esta asunción de riesgos la hizo gradual y progresivamente, lo anterior se desprende del contenido del numeral 2 del artículo 259 del C.S.T. Apuntó que en el asunto a resolver, la relación laboral estuvo vigente entre las partes entre el 14 de junio de 1971 y el 8 de agosto de 1980 y, de acuerdo con la Circular 180 de 1992 (fls. 120 a 127), La Calera no figura dentro de los municipios llamados a inscripción; por tanto, el empleador no adquirió la obligación de cotizar para IVM, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que si bien, se demostró la relación laboral por el tiempo indicado en la demanda, la afiliación del demandante y el pago de los aportes en pensiones no se hicieron exigibles en el lugar de prestación del servicio del demandante, sino hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando el actor no laboraba para la accionada. «Así las cosas, la demandada no estaba obligada afiliar y realizar cotizaciones por cuenta del demandante durante la vigencia de su contrato de trabajo, ni está obligada al pago de esas cotizaciones en este momento».
RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado, «proveyendo en costas a favor de la parte demandante». Con tal objetivo, formula dos cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, «al darle alcance que no tienen, los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS», lo cual condujo a la violación del literal a) del artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, 13 de la Ley 171 de 1961, 2, 6 y 25 del Decreto 1650 de 1977 y 1 del Decreto 3041 de 1966.
A juicio del censor, el Tribunal se apoyó en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, con lo cual desconoció que no solicitó pensión de jubilación o pensión sanción, «por lo que las disposiciones legales y la interpretación que de ellas ha hecho el Tribunal, no están reseñadas con lo solicitado por el demandante». Anota que el artículo 60 ibídem, el cual transcribe, establece la subrogación prescrita en el literal 2, del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo.
Insiste en que las prenombradas disposiciones no gobiernan la controversia, pues sus pretensiones giran en torno a la omisión del empleador de afiliarlo al ISS durante el tiempo que laboró para la demandada, 8 años y 8 meses; que el juez de alzada se apoyó en sentencias con supuestos fácticos diferentes y mencionó como temática de decisión «MORA EN EL PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES A FAVOR DEL TRABAJADOR», siendo que la litis se centra en la «OMISIÓN DE AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES DE LA DEMANDADA».
RÉPLICA Expone que se incluye como sub motivo de violación de la ley, la aplicación indebida, pero a continuación se acusa al Tribunal de darle a las normas denunciadas el alcance que no tienen, lo cual es propio del concepto de interpretación errónea, que es el que en verdad desarrolla el ataque; que el impugnante se limita a transcribir unos artículos del reglamento del ISS y a hacer consideraciones subjetivas sobre ellos, pero sin demostrar ningún desacierto por parte del Tribunal en cuanto a su aplicación o interpretación. CONSIDERACIONES La inconformidad del impugnante se condensa en que para resolver la controversia, el Tribunal se apoyó en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, siendo que el actor no orientó la demanda al reconocimiento de una pensión sanción o de jubilación; que el tema propuesto fue la omisión del empleador en afiliarlo al ISS, durante el tiempo que laboró para Sococo Ltda, de suerte que las sentencias de la Sala de Casación Laboral referidas, tampoco eran útiles para dilucidar el asunto.
Al revisar la decisión del colegiado, al rompe se advierte que el argumento que esgrimió el ad quem para revocar la sentencia del juez singular, radicó en que la afiliación del demandante y el pago de los aportes en pensiones, «no se hicieron exigibles en el lugar de prestación del servicio (…) sino hasta (…) el 1 de abril de 1994», en tanto para la época en que estuvo vigente el contrato de trabajo -14 de junio de 1971 y 8 de agosto de 1980-, el ISS no hizo llamado a inscripción al municipio de La Calera.
La no afiliación del trabajador al ISS por falta de cobertura de los riesgos de IVM en la zona en la que prestó sus servicios, ha sido objeto de un sinnúmero de pronunciamientos que han propiciado la evolución jurisprudencial, al punto que la Sala de Casación Laboral ha definido la solución a tal problemática, en procura de blindar la expectativa y el derecho pensional del trabajador, tal cual lo señaló en sentencia CSJ SL2138-2016, en la cual discurrió: (…) a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones (…), en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.
En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”.
La referida orientación ha sido justificada recientemente, precisamente en esa «…vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social…» (…). En la sentencia CSJ SL14388-2015, se dijo al respecto: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
De las directrices precedentes, es inevitable concluir que, en los eventos en que un trabajador no hubiera estado afiliado al sistema de pensiones, cualquiera que fuere la razón (en el presente caso por falta de cobertura o llamado de inscripción del ISS), dada la imposibilidad de desligarse de sus compromisos frente al sistema pensional por ese tiempo efectivamente servido, el empleador debe trasladar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones y consolide su derecho pensional.
En ese orden, se equivocó el Tribunal en su juicio jurídico al inferir que la accionada no estaba obligada a pagar al ISS las cotizaciones para amparar el riesgo de vejez del accionante, correspondientes al período comprendido entre el 14 de junio de 1971 y el 8 de agosto de 1980, pues la finalidad del sistema de seguridad social, es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación presentadas en el pasado, por cualquier causa, como quedó explicado en la sentencia CSJ SL14388 – 2015, y se reiteró en providencia CSJ SL10122- 2017.
Lo anterior resulta suficiente para casar el fallo impugnado, motivo por el cual no se impondrán costas. Dada la identidad en el propósito, la Sala se releva del estudio del segundo cargo. FALLO DE INSTANCIA Para resolver la inconformidad de la empresa apelante, en torno a la supuesta insuficiencia de las certificaciones laborales de folios 28 y 29 «para ordenar el pago de las cotizaciones al ISS», por cuanto las mismas no fueron expedidas por personas que hubieran laborado en el Departamento de Recursos Humanos de la entidad, se remite la Sala a dicha documental.
La primera, fue firmada por el Gerente Regional de la empleadora y, la última, proveniente de su Administrador, las cuales coinciden en los extremos temporales de la relación laboral y en las funciones desempeñadas por el actor, cuyo contenido no fue controvertido por la empresa demandada. El artículo 32 del Código Sustantivo de Trabajo señala: Son representantes del empleador, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores, además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del empleador. b) Los intermediarios.
En los términos de la disposición transcrita, no hay duda de que quienes suscribieron las certificaciones laborales, representaron en su momento a la Sociedad Colombiana de Construcciones Sococo Ltda, por manera que dicha foliatura sí luce suficiente para acreditar el contrato de trabajo por el lapso allí consagrado, mismo indicado en el escrito inicial.
De otra parte, en sede del recurso extraordinario se explicaron las razones que ha tenido la jurisprudencia laboral, para asentar que es deber del empleador que no afilió a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura en el lugar de prestación de servicios, trasladar a la entidad de seguridad social el valor correspondiente al cálculo actuarial, de suerte que lo dicho deviene suficiente para desestimar el discurso de la empresa apelante, hincado en dicha ausencia de cobertura en el Municipio de la Calera.
Por lo demás, la tesis del recurrente, consistente en que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no existía contrato alguno con el demandante tampoco puede ser aceptada, en tanto ya la Sala de Casación Laboral se pronunció en la sentencia CSJ SL2138-2016, para definir que se mantiene el compromiso de afiliación de manera incondicional, independientemente del momento en que el contrato de trabajo hubiera iniciado o finalizado.
Así lo precisó al indicar: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Finalmente, la enjuiciada sostiene que no es «posible condenar (…) al pago de moratoria alguna ni menos mesadas en forma indexada, si no tenía la obligación legal de aportar al ISS»; sin embargo, no presentó argumento alguno para soportar su inconformidad. Se sigue de lo expuesto, la confirmación de la sentencia de primera instancia. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de marzo de 2012, en el proceso que instauró JOSÉ ANTONIO ARIZA SILVERA contra SOCIEDAD COLOMBIANA DE CONSTRUCCIONES SOCOCO LTDA. En sede de instancia, confirma la sentencia de primer grado, dictada el 30 de septiembre de 2011, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla.
Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y, devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00