CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64661 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2508-2019 Radicación n.° 64661 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA LIRA BARON MERCADO contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual de Descongestión del Tribunal de Descongestión Laboral de Santa Marta, el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Blanca Lira Baron Mercado llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condene a i) reconocer y pagar la indexación de la primera mesada pensional, actualizando previamente el valor del salario entre la fecha del retiro y la del cumplimiento de la edad para pensionarse, a partir del 14 de julio de 2003 y hasta cuando se realice el pago, junto a los incrementos legales; ii) que se le reliquide la pensión de conformidad a lo establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, 55 años de edad, 20 años de servicio y el 75% del salario promedio del último año de servicios según documento certificado por el Banco Ganadero, junto a los incrementos que surjan del 14 de julio de 2003 en adelante; iii) reconocer y pagar los intereses moratorios por el no pago oportuno de las mesadas pensionales causadas a partir del 14 de julio de 2003; iii) lo que resulte probado ultra y extra petita; y, iv) las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios «en el sector público bancario oficial» porque laboró en el Banco Ganadero del 6 de septiembre de 1968 al 14 de septiembre de 1994, es decir más de 26 años a dicha entidad que perteneció al sector público; que las cotizaciones para pensiones al ISS surgieron del 25 de junio de 1973 al 23 de septiembre de 1994 para un total de 7.761 días, que corresponden a 21 años, seis meses y 21 días; además, que como independiente hizo aportes al mismo instituto desde el 29 de noviembre de 1994 hasta el 31 de diciembre del mismo año. Añadió que nació el 14 de julio de 1948, lo que significa que a la entrada de la vigencia de la Ley 100 de 1994 contaba con más de 35 años de edad, razón por la que es beneficiara del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley referida, en consecuencia, se le debe aplicar para efectos pensionales la normatividad pensional correspondiente al régimen anterior, que lo es el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, cinco años de edad, 20 años de servicios y el 75% del salario promedio que sirvió de aportes durante el último año de servicios.

Reseñó que mediante la Resolución 1579 del 25 de mayo de 2004 el ISS le reconoció con error la pensión de vejez, a partir del 14 de julio de 2003, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuantía de $706.135, tomando 1.126 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $871.771, con una de reemplazo del 81%, desconociéndole el régimen de transición, porque le aplicaron el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que el ISS no le actualizó el salario a pesar de haberse presentado la pérdida del poder adquisitivo, entre la fecha de retiro del Banco Ganadero, 15 de septiembre de 1994 y la del cumplimiento de la edad para pensionarse que lo fue el 14 de julio de 2003, circunstancia que le causó perjuicio en la mesada inicial de su pensión, la que resultó abiertamente inferior a la que realmente debió recibir.

Refirió que el 15 de febrero de 2010 solicitó al ISS la reliquidación de su pensión de vejez en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición, la indexación de la primera mesada pensional y los intereses moratorios, sin recibir respuesta del instituto, por tanto, se encuentra agotada la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que «según los anexos de la demanda puede inferir como cierto» el tiempo de servicios y aportes al Banco Ganadero y al ISS, así como la edad y el beneficio de la transición legislativa, que elevó petición de liquidación de la pensión con reconocimiento de la indexación y el pago de intereses moratorios sin que se le diera respuesta y que agotó la vía gubernativa.

Para fundamentar su defensa manifestó que el reconocimiento de la pensión se hizo con base en la remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, que disponen que para reconocer tal acreencia es necesaria la desafiliación del sistema y para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana cotizada.

Seguidamente indicó que al revisar el certificado de semanas cotizadas por la actora se verificó que contaba con 1.126 semanas, por ello se le liquidó la pensión atendiendo hasta su última semana aportada, porque así lo disponen los preceptos señalados. Destaca que para los empleados públicos se tiene en cuenta la fecha de retiro del servicio y para los trabajadores del sector privado la fecha de desafiliación o si es independiente el último aporte realizado.

Por tanto, dijo que, si la asegurada siguió realizando cotizaciones «con posterioridad a la fecha que acreditó los requisitos para acceder a la pensión, el reconocimiento de la prestación se realizará a partir del día siguiente a la fecha en que reportó el retiro del sistema pensional», en consecuencia, afirma que la liquidación de pensión se realizó conforme a derecho.

Como medios de defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, Sucre mediante fallo del 28 de octubre de 2011, dispuso:

PRIMERO: Condenar al demandado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por el doctor SILVIO DE JESUS SALCEDO FRANCO, ó (sic) por quien haga sus veces, ó (sic) por quien haga sus veces, a la indexación de la primera mesada pensional reconocida en favor de la demandante BLANCA LIRA BARON MERCADO, mediante Resolución Nº 001579 de fecha 25 de mayo de 2004, efectiva a partir del 14 de julio de 2003.

En consecuencia, se declara que la primera mesada pensional de la misma es de $875.975,58, y no de $706.135,00, como le fue reconocida por el ente demandado, de donde resulta una diferencia mensual inicial a su favor, a partir (sic) 14 de julio de 2003, de $169.840,58.

SEGUNDO: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante BLANCA LIRA BARON MERCADO las diferencias adeudadas desde el día 14 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2011, en la suma de $17.932.842,54, resultante de la indexación de la primera mesada pensional ordenada en el numeral anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: Absolver al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Declarar parcialmente probada la excepción de mérito de prescripción, conforme a lo explicado en la parte motiva; y, no probadas las restantes, propuestas oportunamente por el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

QUINTO: Condenar en costas al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y a favor de la demandante. BLANCA LIRA BARON MERCADO, en la suma de $3.586.568,50. Inclúyase en la liquidación de costas que practique la Secretaría. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda Dual de Descongestión del Tribunal de Descongestión Laboral de Santa Marta, mediante sentencia del 30 de abril de 2013, en la que resolvió los recursos de apelación interpuestos por las partes del proceso, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR LOS NUMERALES 1º, 2º, Y 5º DE LA SENTENCIA DE FECHA 7 DE OCTUBRE DE 2011 PROFERIDA POR EL JUZGADO PRIMERO LABORAL DE SINCELEJO, EN EL PROCESO ORDINARIO LABORAL DE BLANCA LIRA BARON MERCADO C.C. 33,171.858 CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, PERO POR LAS CONSIDERACIONES EXPRESADAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA.

SEGUNDO: ABSOLVER A LA DEMANDADA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES DE LA TOTALIDAD DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS POR LA SEÑORA BLANCA LIRA BARON MERCADO C.C. 33.172.858, DE CONFORMIDAD CON LAS RAZONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA SENTENCIA.

TERCERO: CONFIRMAR LOS NUMERALES 3º Y 4º DE LA DECISIÓN PROFERIDA POR EL JUZGADO PRIMERO LABORAL DE SINCELEJO, EN EL PROCESO ORDINARIO LABORAL DE BLANCA LIRA BARON MERCADO C.C. 33,171.858 CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, PERO POR LAS CONSIDERACIONES EXPRESADAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA.

CUARTO: SIN COSTAS EN ESTA INSTANCIA ANTE SU NO CAUSACIÓN. El Tribunal indicó que resolvería los recursos de apelación interpuestos por las partes de manera conjunta porque aunque tenían posiciones divergentes guardaban íntima relación, razón por la que circunscribió el problema jurídico a los siguientes interrogantes: i) ¿Está obligado el Instituto de Seguros sociales a reconocer pensión de vejez a Blanca Lira Baron Mercado, conforme lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985?; ii) ¿hay lugar a la reliquidación del ingreso base de liquidación de la actora, conforme lo decidido por el a quo ?; iii) ¿hay lugar o no a la indexación de la primera mesada pensional de la demandante Blanca Lira Baron Mercado?; y, finalmente, iv) ¿hay lugar al pago de intereses moratorios reclamados?.

Comenzó su análisis sintetizando el discernimiento del a quo y determinó como puntos pacíficos del debate que la demandante nació el 14 de julio de 1948, que mediante Resolución 1579 del ISS se le reconoció la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, con 1.126 semanas cotizadas, en una cuantía de $706.135, a partir del 14 de julio de 2003, liquidándola de conformidad al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y que la accionante cotizó al ISS en calidad de trabajadora del Banco Ganadero del 25 de julio de 1973 al 23 de septiembre de 1994 y como independiente desde el 29 de noviembre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1994.

En el anterior contexto señaló, que como la señora Blanca Lira Baron Mercado hizo aportes como independiente solo por 33 días dicho periodo no se podía contabilizar en el caso que resultara beneficiada de la aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1995, error en que incurrió el juez de primer grado. De otra parte, desconoció el argumento del sentenciador de primera instancia de que el Banco Ganadero al convertirse en sociedad de economía mixta a través de la Ley 26 de 1959, sus trabajadores adquirieron el carácter de particulares y aclaró que la entidad financiera ostentó el carácter público hasta el 4 de mayo de 1992, fecha en la que la actora mantuvo su carácter de trabajadora oficial, pues en adelante fue cotizante de entidad privada, hasta la fecha de su retiro que lo fue el 14 de septiembre de 1994.

Seguidamente, advirtió que como la actora fue afiliada al ISS el 25 de junio de 1973, desde esta data hasta el 4 de mayo de 1992 mantuvo su calidad pública, lo que significa que no transcurrieron los 20 años que exige el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. A continuación, se adentra en las razones del porqué la Ley 33 de 1985 no procede en el presente caso y al efecto expresó: Ahora, tampoco de haber cotizado durante más de 20 años estando afiliada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en calidad de servidora pública era posible concederle la deprecada pensión de vejez en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

No resulta pertinente la pretensión frente a la entidad de pensiones, distinto de haberla solicitado al empleador. Veamos porqué. 1º) porque los servidores públicos afiliados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se asimilan a particulares; 2º) porque si bien la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición el I.S.S. deberá respetarle el régimen al cual se encuentra afiliada es decir el regulado para la época por el Acuerdo 0758 de 1990 y no estaría obligado a reconocer la pensión en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985; 3º) porque es el empleador a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión por haber afiliado al servidor público al I.S.S., situación que está llamada a resolverse con la expedición del bono tipo T (Decreto 4939 de 2009).

En apoyo de su razonamiento citó en extenso la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, el que fue reiterado por en las providencias «radicadas 10876 de 1998, 16339 de 2001, 29911 de 2007, 33903 de 2009, 40941 de 2011», y consideró que ese era el criterio acogido en la decisión, razón por la que reseñó que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión legal de vejez en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por ello, no hay lugar a la reliquidación pensional solicitada.

Respecto al IBL destacó que el sustento del a quo de que a la actora se le debe aplicar el parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 es errado porque la Sala Laboral de la Corte Suprema ha dicho que la pensión para quienes se benefician del régimen de transición por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservan las condiciones de edad, tiempo de servicios y semanas cotizadas y que la liquidación de la prestación se ciñe a lo previsto en tal precepto si han transcurrido menos de 10 años entre la entrada en vigencia de la citada ley y la fecha de causación de la pensión o el artículo 21 del mismo estatuto si el tiempo es mayor, contado a partir de la referida fecha (1 de abril de 1994).

Descendiendo al caso en concreto, indicó que a través de la resolución emanada del ISS, se evidencia que la demandante nació el 14 de julio de 1948, que al 1 de abril de 1994 contaba con 45 años de edad, por tanto es beneficiara del régimen de transición, que la edad para pensionarse la obtuvo el 14 de julio de 2003, en consecuencia, le faltaban menos de 10 años desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por ello el ingreso base se debió calcular con lo expresado en el «numeral tercero» del artículo 36 de la citada ley.

En torno a este tema finalizó el análisis en que como la reliquidación «en sí misma de la pensión concedida con los presupuestos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y al haberse concluido por la sala que a la actora no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 1 de la ley (sic) 33 de 1985, a esta Sala no le es posible condenar más allá de lo solicitado por las partes» porque desconocería el principio de la congruencia, máxime que esa instancia no tiene facultades ultra y extra petita.

En lo que concierne a la indexación, advierte que estudiará este tema sobre la base de que a la demandante no le es aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, por ello, adujo que la resolución proferida por el ISS reconoció la pensión a la señora Blanca Lira Baron Mercado a partir del 14 de julio de 2003, en la cuantía de $706.135, con 1126 semanas cotizadas, un IBL liquidado con fundamento en los artículo 21, 33, y 34 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta la modificación de la Ley 797 de 2003, lo que arrojó la suma de $871.771, aplicándole una tasa de reemplazo del 81%.

Bajo los anteriores parámetros entró en la revisión de la indexación y después de citar apartes de la sentencia CC C-862 de 2006, se ocupó del alcance de esta institución jurídica de la que dijo consiste en «evitar que a causa del fenómeno inflacionario se genere un perjuicio al acreedor, ya que entre el periodo en que se contrae la obligación y aquel en que se cumple, la suma debida pierde gran parte desu poder adquisitivo».

A continuación, dijo que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contiene el fenómeno indexatorio porque ordena calcular el IBL con el promedio del salario que sirvió de base para la cotización de los últimos 10 años o el tiempo que le hiciere falta a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a la fecha en que se obtuviera el status pensional, actualizado conforme a la variación del IPC certificado por el DANE, esto es, de conformidad a la fórmula establecida por las altas corporaciones.

Seguidamente elaboró la liquidación y coligió que el ISS sí indexó las cotizaciones de los últimos siete años realizadas por la demandante, y aunque encontró una diferencia pensional de $17.653 al confrontarla con la otorgada por el instituto, reiteró que la reliquidación «en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», no fue objeto de alzada en consecuencia no podía ordenar condena superior por el principio de la congruencia. Finalmente abordó el estudio de los intereses moratorios, y al efecto citó entre otras, las sentencias CC C-601-2000;

CSJ SL, 20 oct. 2004, rad. 23159 y determinó que el artículo 19 del Decreto 656 de 1994 estableció un plazo de máximo cuatro meses para que las entidades reconocieran la prestación pensional a partir de la presentación de la reclamación y el pago de esta prestación se reguló con la Ley 700 de 2001, señalando dos meses de plazo para el desembolso.

Bajo el anterior entendimiento, puntualizó que la accionante presentó su solicitud pensional ante el ISS el 15 de julio de 2003, y al contabilizar el plazo otorgado por la ley de cuatro meses para este reconocimiento, encontró que vencía el 15 de noviembre de la misma anualidad, pero como la resolución se produjo el 25 de mayo de 2004 y el pago de las mesadas el 1 de julio de ese año, era evidente el incumplimiento del instituto, por ello tomó final para el pago de los mismos esta última data.

No obstante, al estudiar la prescripción propuesta por la demandada, coligió que los mismos se encontraban prescritos porque el término trienal comenzaba a correr desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, o sea desde el 25 de mayo de 2004 y como la primera reclamación la radicó la actora con la que podía interrumpir el término lo fue el 4 de marzo de 2010, señaló que pasaron más de cinco años desde la exigibilidad de la obligación, ello con independencia de que la demanda se impetró el 3 de agosto de 2011, por tanto resaltó que la acreencia se encontraba prescrita.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, Se REVOQUE PARCIALMENTE O MODIFIQUE el fallo de primera instancia […] en lo que tiene que ver con la aplicación errada del régimen legal consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y en su lugar, CONDENAR al demandado ISS hoy COLPENSIONES, de todas las pretensiones de la demanda en los términos del régimen legal anterior consagrado en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, artículo 1º, al pago de las costas procesales y confirmar las condenas decretadas en dicho fallo ($17.932.842,54 por concepto de la indexación parcial de la primera mesada pensional y las costas procesales en cuantía de $3.586.588,5).

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Por la vía directa acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial en la modalidad la aplicación indebida de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, este último modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, artículo 1 por falta de aplicación, y artículos 13, 25, 29, 48,53 y 229 de la CN.

Inicia la demostración con la citación de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 1 de la Ley 33 de 1985. A continuación, reitera los hechos de la demanda inicial, destacando que la demandante a la fecha en la que se privatizó el Banco Ganadero ya contaba con más de los 20 años de servicios exigidos por la Ley 33 de 1985, por tanto, tenía un derecho adquirido.

Que si bien en el año 1968 no estuvo afiliada al ISS fue porque en Sincelejo el instituto no tenía cobertura, por lo tanto, solo a partir del mes de junio de 1973, la entidad bancaria la afilió, y desde esa data el ISS asumió los riesgos en dicha zona geográfica, en consecuencia, le corresponde al Banco Ganadero asumir el reconocimiento del bono pensional a favor del ISS en el periodo comprendido entre el 6 de septiembre de 1968 hasta el 24 de junio de 1973.

Relata la razón de ser de la emisión de los bonos pensionales o de las cuotas partes de estos en lugares donde el ISS no llamó a inscripción de conformidad con el Decreto 1748 de 1995, modificado por los Decretos 1474 de 1997 y 1513 de 1998 y colige que como la actora laboró en el Banco Ganadero, el tiempo en el que no realizó cotizaciones al ISS por no haber cobertura debe ser cubierto por el bono pensional «que por ley sólo se reconoce y cancela al Fondo de Pensiones, en el momento en que alguna de estas entidades lo vaya a pensionar, esto es, cuando se cumplan los requisitos de ley para tener derecho a la pensión».

Refiere la razón de ser de la Ley 33 de 1985 y destaca las exigencias del artículo primero; a continuación se ocupa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sus requisitos para acceder a la pensión de vejez y deriva de éste, que las personas cobijadas por el régimen de transición, tienen derecho a que se les respete las condiciones del anterior régimen, lo que «hace referencia a las condiciones reguladoras del derecho a la pensión, sin considerar la institución que lo administre pues son edad, el tiempo y el monto de la pensión, los elementos respecto de lo cuales se establece la garantía de continuidad de los regímenes pensiónales», que se asumen como más favorables, en comparación con los de la Ley 100 de 1993.

A continuación, colige que quien se encontraba vinculado al ISS al 1 de abril de 1994 y contaba con más de 35 años si era mujer o 40 en el caso de los hombres, o tuviera 15 años o más de servicios cotizados, se le debe aplicar el régimen anterior, ya sea la Ley 71 de 1988, modificado por el Acuerdo 049 de 1990, y si laboraron en el sector oficial, la Ley 33 de 1985.

Manifiesta que muchos trabajadores amparados por el régimen de transición, y después de prestar sus servicios por espacio de 20 años en el sector público, se les aplicó el régimen del ISS porque continuaron cotizando en el sector privado, en consecuencia, la Corte Constitucional emitió un pronunciamiento «cambiando esta interpretación», a través de la sentencia CC T-625-2004.

Bajo esa fundamentación, dice que la sentencia impugnada está cercenando el régimen de transición, porque en la práctica se le está aplicando «es el régimen general de jubilación que exige la edad de 60 años para acceder a la pensión de vejez», desconociéndole el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la CN y 21 del CST, por ello considera que el régimen a ella aplicable es la Ley 33 de 1985 en todo su contenido, pues reconocerle la pensión bajo los cánones del Acuerdo 049 de 1990, solo le causa menoscabo a su derecho pensional y cita variadas sentencias de la Corte Constitucional entre ellas, las CC T-4656-1994;

T-440 de 1998, y T-1294-2002. Finaliza su fundamento demostrativo diciendo que «si el juzgador de segunda instancia […] no hubiera incurrido en el yerro fáctico constitutivo de una vía de hecho mediante la cual se vulnera abiertamente los derechos fundamentales al debido proceso y, por ende, la defensa y a la seguridad social de la actora».

RÉPLICA La opositora Colpensiones da comienzo a la réplica resaltando los errores de técnica que contiene el recurso extraordinario como dirigir el cargo por la vía directa y no aceptar el fundamento fáctico de que la actora no había acreditado 20 años de servicios en calidad de empleada oficial de acuerdo al artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y posteriormente aludir que el Tribunal incurrió en yerro fáctico.

Además, advierte que no debatió ni destruyó el argumento del ad quem respecto a que para efectos pensionales la demandante se asimila a una trabajadora particular, a quien se le debía aplicar el Acuerdo 049 de 1990 y no la Ley 33 de 1985, y pretender plantear un debate jurídico nuevo, respecto a la emisión del bono pensional por parte del Banco Ganadero.

Concluye los desatinos señalando que como el soporte de la sentencia impugnada fue la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, la modalidad de la hipotética acusación debió ser la interpretación errónea y no la aplicación indebida ni la infracción directa. En lo tocante al tema de fondo del cargo, dice que el este tampoco podría salir triunfante porque el fallador de segundo grado aplicó el criterio de la Sala Laboral de la Corte en lo que respecta al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para ratificar su argumento cita la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30065.

Concluye su réplica diciendo que la actora no tiene derecho a la emisión del bono pensional, porque de acuerdo con el Decreto 3041 de 1996 tenía menos de cinco años de servicios cuando fue afiliada al ISS. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no cumple cabalmente con las exigencias que consagran las normas adjetivas, pues incurre en algunos desatinos, consistentes en: i) pese a orientar el cargo por la vía directa, se alude en su argumentación a la revisión probatoria, reclamando que se verifiquen los tiempos laborados por la actora, proceder con el cual entremezcla argumentos fácticos y jurídicos en el mismo ataque, los que de manera reiterada ha dicho esta Corporación, se excluyen entre sí, a no ser que se denuncien en cargos separados; y ii ) incluir en su demostración un tema que no fue objeto de discusión en las instancias, como lo sería el bono pensional.

Sin embargo, tales falencias no logran impedir que la Sala comprenda que el objeto del debate propuesto por la censura gira en torno a determinar, si en virtud del régimen de transición, la aplicación para efectos pensionales de la demandante es el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, ello por cuanto considera que cumplió a cabalidad con los requisitos consagrados en dicha norma, como es haber completado 20 años de servicios como empleada pública, y por ende el IBL de la pensión será el correspondiente al último año de servicios.

Aclarado lo anterior, el Tribunal señaló que a la actora no se le podía aplicar la citada Ley 33 de 1985, porque a pesar de que laboró al servicio del Banco Ganadero entre el 6 de septiembre de 1968 y el 23 de septiembre de 1994, no todo este periodo se le puede computar como servidora oficial, habida cuenta que fue afiliada al ISS desde 25 de junio de 1973, en consecuencia, en el sector oficial solo se le puede contar el tiempo desde esta fecha hasta el 4 de mayo de 1992, cuando el Banco dejó de tener el carácter de entidad pública, lapso en el que no completó los 20 años de servicios requeridos por dicho ordenamiento legal; máxime que por estar asegurada al ISS, el régimen a ella aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del régimen de transición del cual es beneficiaria, bajo el cual se le reconoció la pensión de vejez, cuya reliquidación pretende con esta acción judicial.

Con relación al IBL, el ad quem reiteró el criterio jurisprudencial de la Corte, consistente en que se debe aplicar el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltara menos de 10 años para adquirir el status pensional, como es el caso de la actora. De otro lado no accedió a la indexación de la primera mesada, porque la liquidación de la pensión contiene la actualización de los salarios pertinentes y bajo el principio de la congruencia no ordenó reliquidarla.

Frente a los intereses moratorios los encontró prescritos. En términos generales, el disentimiento de la censura en relación a la decisión del Tribunal, radica en que según su análisis, la accionante cuenta con 20 años de prestación de servicios en el Banco Ganadero y por ello su pensión debe concederla el ISS bajo lo reglado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en su literalidad, toda vez que tenía un derecho adquirido y en ese contexto considera que el ad quem incurre en error al avalar el reconocimiento pensional bajo el lineamiento del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y, concluye, que a la actora no se le respetó el régimen de transición, vulnerándosele el principio de favorabilidad.

Pues bien, como ya se dijo, extrae la Sala que el problema a resolver propuesto por la recurrente se centra en establecer si erró el Tribunal al no considerar que la demandante tenía un derecho adquirido por haber prestado más de 20 años de servicios como empleada pública, y que bajo el régimen de transición era acreedora a que se le aplicara el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en todo su contenido, especialmente para efectos de determinar el IBL de la pensión de vejez reconocida por el ISS y de así evidenciarse tal yerro, proceder a la revisión de las pretensiones de la demanda inagural.

Sea lo primero definir que los intervinientes de esta controversia son la señora Blanca Lira Baron Mercado y el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y en ese orden, la decisión solo puede producir efectos jurídicos entre las partes que se enfrentaron en la litis, por ello, no es de recibo la sugerencia de la casacionista de adentrarse al análisis respecto a la emisión y pago de bonos pensionales a cargo del Banco Ganadero, entidad financiera que no fue convocada al proceso; ello con independencia de las acciones y trámites administrativos que pueda desplegar la entidad de seguridad social para efectos de financiar la pensión. Precisado lo anterior, aborda la Sala el examen de si hay o no lugar a aplicar la Ley 33 de 1985 para efectos de la reliquidación de la pensión reconocida que depreca la señora Blanca Lira Baron Mercado al ISS, y por tanto, es pertinente traer el argumento que interesa al recurso extraordinario expuesto por el Tribunal, quien advirtió que la actora no demostró la prestación de 20 años de servicios en calidad de servidora pública porque «solo fue afiliada a esa entidad [ISS] el 25 de junio de 1973 y desde esa fecha hasta el 4 de mayo de 1992 cuando el Banco Ganadero cambió su naturaleza jurídica de entidad privada a pública, no transcurrieron 20 años» y más adelante señala que no es pertinente solicitarle esta acreencia al ISS toda vez que «los servidores públicos afiliados al Instituto de Seguros Sociales antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se asimilan a particulares».

Ahora bien, como el cargo en esencia persigue la aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con el objeto de que el IBL se estableciera con el promedio salarial de lo devengado en el último año de servicios, para la Sala no es de recibo; en la medida que este tópico ha sido materia de estudio por la Corte de manera reiterada, quien ha adoctrinado que al prever la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 el régimen de transición, está amparando sólo la edad, el tiempo de servicio y el monto entendiéndose éste como el porcentaje de la pensión dispuesto en el régimen anterior, pero que el IBL de esta prestación se debe liquidar de conformidad a los artículos 36 y 21 de la Ley 100 del 1993; ello con independencia de que se trate de una pensión reconocida por virtud del régimen de transición aplicando el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como aquí ocurre, o si fuera el caso la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Y es que el legislador lo que pretendió fue igualar los beneficios en este orden de todas las pensiones que se deban liquidar bajo el régimen de transición, las cuales previamente deben diferenciar el tiempo que le hacía falta al afiliado a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, para establecer si de esta data a la fecha en que se causa la acreencia le faltaban más de 10 años y así aplicar el artículo 21 de la citada ley o si eran menos de 10 años, caso en el cual se rige por el inciso 3 del artículo 36 de la misma normatividad.

En una de las variadas sentencias promulgadas por esta Corte, la CSJ SL1421-2018 señaló: En ese orden, es importante tener en cuenta que esta Sala de la Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011, CSJ SL 53037, 17 abr. 2012, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras), que el régimen de transición únicamente preserva tres aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, en donde este último hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica.

De modo que los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993. Ahora bien, con respecto al ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ibidem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa, por lo que, en el caso de los servidores públicos beneficiados por el régimen de transición, como es el del recurrente, no es posible acudir al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios, sino, como de manera clara y tajante lo dispone el inciso 3 en comento, al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado en todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y, recientemente, en CSJ SL8563-2016, CSJ SL2510-2017 y CSJ SL4093-2017, adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

La pacífica y reiterada jurisprudencia sentada por esta Sala de Casación sobre el asunto que se debate emana del propio texto de la ley, por lo que no es aplicable el principio de favorabilidad que echa de menos el censor, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que reguló específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas que como él son beneficiarias del régimen de transición y les faltare menos de 10 años para consolidar su derecho pensional.

De manera que, al existir ese precepto legal vigente que regula la situación de forma unívoca, es éste el aplicable. La solidez de los argumentos esbozados en precedencia, acogidos a su vez por el Tribunal para fundamentar su sentencia, sirven también para precisarle al recurrente que la posible «otra» forma de liquidar el ingreso base de liquidación a la que hace referencia en su demanda de casación y sobre la cual afinca la presunta vulneración del principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho, no tuvo la fuerza de generar en cabeza del juez colegiado una duda seria y razonable.

Por tal razón, en este caso no tiene cabida la aplicación del referido postulado. Decantado lo anterior, se reitera que la casacionista no logra derrumbar las consideraciones del Tribunal, en el sentido de que el IBL de la pensión de vejez que reconoció el ISS no se puede establecer con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, decisión que tanto en lo fáctico como en lo jurídico logra conservar su doble presunción de acierto y legalidad, por tanto, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante y como se presentó réplica, se señalan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 que serán incluidos en la liquidación de costas de conformidad a lo establecido por el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2013 por la Sala Segunda Dual de Descongestión del Tribunal de Descongestión Laboral de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA LIRA BARON MERCADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 2508 - 201 9 Radicación n.° 64661 Acta 2 1 Bogotá, D. C., tres ( 3 ) de ju l io de dos mil diecinueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA LIRA BAR O N MERCADO contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual de Descongestión del Tribunal de Descongestión Laboral de Santa Marta, el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INS TITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Blanca Lira Baro n Mercado llamó a juicio a l Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condene a i) reconocer y pag ar la indexación de la primera mesada pensional, actualizando previamente el valor del salario entre la fecha del retiro y la del cumplimiento de la edad SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2508-2019 Radicación n.° 64661 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA LIRA BARON MERCADO contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual de Descongestión del Tribunal de Descongestión Laboral de Santa Marta, el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Blanca Lira Baron Mercado llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condene a i) reconocer y pagar la indexación de la primera mesada pensional, actualizando previamente el valor del salario entre la fecha del retiro y la del cumplimiento de la edad