4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaclia Laboral Sala da Desconpsflia N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2507-2023 Radicación n.° 98440 Acta 38 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de mayo de 2022, dentro del proceso que FERNANDO WILLIAM HERRERA RIVERA promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES El actor solicitó el reconocimiento y/o reajuste de la pensión legal de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del 30 de diciembre de 2007, en cuantía igual al 75% de lo devengado en el último ario de servicios, debidamente indexado SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 98440 entre la fecha de retiro y la adquisición del estatus de pensionado.

Pidió declarar su compartibilidad con la pensión de vejez reconocida por Colpensiones, la indexación de lo adeudado y las costas del proceso. Relató que nació el 30 de diciembre de 1952, de suerte que al 1 de abril de 1994 contaba más de 40 años de edad, y prestó servicios a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, del 4 de noviembre de 1971 al 15 de noviembre de 1991.

Que la Caja le reconoció pensión de jubilación convencional mediante Resolución 00482 de 6 de marzo de 2000, a partir del 30 de diciembre de 1999, en cuantía inicial de $236.460.00, que fue reajustada por orden judicial en $442.448.33, que debió ser de $768.768.69, si se hubiese indexado. Precisó que la pensión legal que pidió a la UGPP, fue negada «por existir cosa juzgada, pues, el reajuste de la pensión ya había sido definido por la jurisdicción ordinaria»; que insistió en su petición y mediante Resolución RDP 039190 de 17 de octubre de 2017, la UGPP se declaró incompetente para resolver y dispuso enviar las diligencias a Colpensiones.

La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, el demandante tiene derecho a una única pensión compartida a cargo de Colpensiones y la UGPP, prescripción y buena fe. L SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 98440 Manifestó que los hechos no eran ciertos o no le constaban.

Adujo que reconoció correctamente la prestación a su cargo e insistió en que las aspiraciones del demandante guardaban relación con la pensión de origen legal, por cuenta exclusiva de Colpensiones. Colpensiones también rechazó las aspiraciones del actor y blandió las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación y prescripción. Admitió el tiempo laborado por el actor en la Caja Agraria, su fecha de nacimiento y el reconocimiento de una pensión de jubilación convencional por la UGPP, reliquidada por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en cumplimiento de una orden judicial.

Dijo que no le constaba lo afirmado sobre la otra demandada, ni acerca de los derechos reclamados. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 10 de junio de 2021, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C. absolvió a los demandados, con costas a cargo del promotor del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante, el Tribunal revocó la decisión absolutoria y, en su lugar, condenó a la UGPP a reconocer la pensión de jubilación en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, «que sustituye la pensión convencional que venía disfrutando», a partir del 30 de diciembre de 2007, en cuantía de $912.903.17, L SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 98440 por 14 mesadas anuales y compartible con la pensión de vejez otorgada por Colpensiones.

Declaró probada la prescripción sobre las diferencias pensionales exigibles antes del 20 de abril de 2014. Dispuso el pago del «mayor valor resultante entre la pensión que se otorga y la que recibe a cargo de COLPENSIONES, a partir del 20 de abril de 2014, que para esa anualidad ascendía a $384.148.76». Asimismo, ordenó la indexación del retroactivo, «autorizando a la UGPP a descontar las sumas que canceló como mayor valor entre la prestación convencional y la legal, así como a deducir los aportes en salud».

No impuso costas. Halló demostrado que el actor laboró del 4 de noviembre de 1971 al 15 de noviembre de 1991 para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, quien le reconoció pensión de jubilación convencional a partir de 30 de diciembre de 1999, en cuantía inicial de $236.460.00, reliquidada por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en $442.448.33.

También, que el actor nació el 30 de diciembre de 1952 y estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, del 10 de enero de 1967 al 31 de enero de 2014, por lo que obtuvo pensión de vejez «como beneficiario del régimen de transición, a partir del 30 de diciembre de 2012, en cuantía inicial de $766.132.00, en los términos del Acuerdo 049 de 1990».

Precisó que, mediante Resolución RDP 27443 de 09 de septiembre de 2014, «la UGPP ordenó compartir la pensión reconocida por la extinta Caja Agraria, dejando a su cargo el L SCLPJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 98440 mayor valor entre las dos prestaciones, a partir del 30 de diciembre de 2012; cancelando como diferencia para 2015 $172.431». En ese contexto, consideró que como al 31 de julio de 2010, el actor había cumplido 58 arios de edad y 20 de servicio a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, conservó la condición de beneficiario del régimen de transición. Conforme los ingresos de los últimos 10 arios, calculó la primera mesada en $912.903.17, a cargo de la UGPP, porque en lo que concierne a la pensión prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la Sala de Casación Laboral ha reiterado que los servidores públicos que se benefician del régimen de transición, afiliados al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por disposición de los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5 del Decreto 813 de 1994, «tenían derecho a que su empleador oficial les reconociera la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, si cumplían los requisitos establecidos para ello, con la posibilidad [de] que, posteriormente, se compartiera con la que otorgaba el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con sus propios reglamentos».

Lo anterior, en la medida en que la afiliación de dichos servidores al sistema de pensiones era facultativa y no obligatoria, de suerte que la inscripción no constituía obstáculo para que obtuviera la pensión oficial a cargo del empleador, toda vez que el ISS no podía asimilarse a una de las cajas de previsión de que trata la norma de 1985, por manera que «solo estaba obligado a reconocer las prestaciones previstas en sus propios L SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 98440 reglamentos; en adición a lo anterior, solo a partir de la vigencia del Decreto 4937 de 2009 el ISS asumió el pago de la pensión de jubilación oficial».

Una vez elaboró los cálculos pertinentes, coligió que la mesada de la pensión de Ley 33 de 1985 era superior a la convencional, de suerte que al actor le correspondería la más favorable, a razón de 14 mesadas al ario, a partir del 30 de diciembre de 2007 y a cargo de la UGPP, compartible con la reconocida por Colpensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la UGPP, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante 3 cargos, replicados en tiempo, la entidad recurrente solicita casar la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado. Se resolverán de manera conjunta, pues siguen idéntica senda y apuntan al mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por infracción directa, del artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 y la aplicación indebida del 1 de la Ley 33 de 1985.

L SCLAPT-10 V.00 6 7 Radicación n.° 98440 Expone que como el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales por su empleador y se efectuaron los aportes, el segundo quedó eximido de «cualquier responsabilidad pensional». Tras reproducir los textos denunciados, arguye que conforme la Ley 33 de 1985, el potencial beneficiario debía cumplir 55 arios de edad en condición de trabajador oficial, lo que no ocurrió. Recuerda que, según lo probado, «para el 30 de diciembre de 2007, el señor FERNANDO WILLIAM HERRERA RIVERA ya no ostentaba la calidad de empleado oficial».

Agrega que el colegiado de instancia también se equivocó, por imponer al empleador, sustituido por la UGPP, el reconocimiento de una prestación de carácter legal que estaba a cargo exclusivo de las cajas de previsión y demás entes del sistema. Señala que la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero no era una caja de previsión, de suerte que «deviene automáticamente en la imposibilidad del reconocimiento de la prestación, máxime si se tiene en cuenta que el señor FERNANDO WILLIAM HERRERA RIVERA ya había sido beneficiado de una pensión convencional extralegal».

VIL CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por infracción directa, del artículo 19 de Ley 4 de 1992, y aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que condujo a la violación de los artículos 48 y 128 de la Constitución Política. L SCLA.IPT-10 V.00 7 Radicación n.° 98440 Advierte la imposibilidad de devengar más de una asignación que provenga del tesoro público, que es lo que, en su parecer, se genera con la decisión fustigada.

Con mayor razón, dice, si «se tomaron los mismos tiempos de servicios para efectos del reconocimiento de la pensión extralegal y por ende también para la prestación prevista en la Ley 33 de 1985 otorgada en el fallo conculcado». Explica que «la pensión legal prevista en el artículo 10 de la Ley 33 de 1985, otorgada en el presente asunto, tiene naturaleza prestacional y en esa medida es incompatible con la pensión de vejez pagadera por Colpensiones», pues cubren «el riesgo de vejez, se fundan en los mismos tiempos de servicios y ostentan la naturaleza de legal».

Señala que la concesión de 2 prestaciones de idéntica naturaleza, comporta un atentado contra la sostenibilidad financiera del sistema pensional y desconoce la prohibición de devengar 2 erogaciones financiadas por el erario. VIII. CARGO TERCERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5 del Decreto 813 de 1994.

En esencia, arguye que al tenor de la norma de 1985, aquellos afiliados que cumplieran los requisitos allí previstos, tendrían derecho a que una caja de previsión les pagara su prestación, que no el empleador, como equivocadamente lo estimó el ad quem. Reproduce las demás normas mencionadas que, en su criterio, respaldan su planteamiento.

L SCLPJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 98440 IX. RÉPLICA Tras un recuento del proceso y de los criterios expuestos por el Tribunal, el actor aboga por la intangibilidad del fallo. Otro tanto afirma Colpensiones, aunque dice que el juzgador sí se equivocó al concluir que el actor tenía derecho a la pensión oficial, «toda vez que dicha prestación fue reconocida tomando en cuenta los mismos tiempos de servicios que fueron acogidos para el reconocimiento de la pensión legal que le reconoció el ISS con base en el Acuerdo 049 de 1990».

X. CONSIDERACIONES Dada la senda por la que se orientan los cargos, no es objeto de controversia que, del 4 de noviembre de 1971 al 15 de noviembre de 1991, el actor laboró para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, quien le reconoció pensión de jubilación convencional a partir de 30 de diciembre de 1999, en cuantía inicial de $236.460.00, reliquidada en $442.448.33.

Tampoco, que el extrabajador nació el 30 de diciembre de 1952 y estuvo afiliado al ISS, luego Colpensiones, del 10 de enero de 1967 al 31 de enero de 2014, ni que fue pensionado por vejez a partir del 30 de diciembre de 2012, en cuantía inicial de $766.132.00, en los términos del Acuerdo 049 de 1990. Asimismo, que desde el reconocimiento de esta prestación, la UGPP viene pagando el mayor valor de la de origen convencional, «cancelando como diferencia para 2015 $172.431».

L SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 98440 Con este escenario, el Tribunal concluyó que por tratarse de un beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y reunir edad y tiempo de servicios antes del 31 de julio de 2010, el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación oficial a cargo del empleador, a partir del 30 de diciembre de 2007, prescindiendo de la de origen convencional, por resultarle menos favorable; eso sí, sin perjuicio de la compartibilidad con la pensión de vejez reconocida por Colpensiones.

Dedujo prescrita toda diferencia causada antes del 20 de abril de 2014. La censura aduce que, según la Ley 33 de 1985, la prestación concedida no se encuentra a cargo del empleador, sino de las cajas de previsión social; con mayor razón, si aquel cumplió la obligación de afiliar al trabajador al sistema, de suerte que subrogó el riesgo pensional.

Además, que la pensión oficial es incompatible con la de vejez, porque su pago implica doble erogación con cargo al erario, por los mismos tiempos laborados. Reprocha que el demandante cumpliera la edad exigida, cuando ya no era trabajador oficial. De entrada, importa acotar que, en manera alguna, la decisión cuestionada ha prohijado la compatibilidad de las prestaciones por vejez y jubilación oficial, como quiera que siempre estuvo presente la vocación compartible de las prestaciones.

Tan es así que, a cargo de la UGPP, solo quedó el mayor valor o diferencia entre el monto de una y otra, y se prescindió de la de origen convencional por resultar menos favorable al accionante. L SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 98440 El debate planteado es una problemática hace rato superada por la jurisprudencia de la Sala. La tesis acogida es que la afiliación facultativa de los servidores públicos al ISS, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no les impide consolidar su derecho conforme las normas precedentes que reglaban la prestación en el sector oficial; baste memorar la sentencia CSJ SL1339-2018: [ ] ha sido criterio pacífico de esta Corte que no es dable asimilar al Instituto de Seguros Sociales a una Caja de Previsión Social contemplada en la Ley 33 de 1985 y, por ende, no puede trasladarse a dicho Instituto la carga del pago de la pensión de jubilación consagrada en dicha normativa, por cuanto este responde por las contingencias legalmente creadas para el mismo.

Así se explicó, por ejemplo, en el fallo SL, del 20 de feb. 2007, rad. 29.120, reiterado en las sentencias SL, del 24 de may. 2011 y SL, del 13 de feb. 2013, rads. 40.226 y 43.715, respectivamente, y SL13640-2014, del 10 de oct. 2014, rad. 41566, esta última dictada en un proceso precisamente en contra Emsirva E.S.P. En la dictada el 24 de mayo de 2011, la Corte razonó: Conforme a las normas prestacionales que regían para los servidores del Estado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tales personas de manera general tenían derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad con arreglo a la Ley 33 de 1985.

De manera que la afiliación facultativa al Instituto de estos servidores no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad mencionada, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque ello iría en contravía del principio constitucional de igualdad. Sin embargo, no correspondería al Instituto el reconocimiento de la pensión a los 55 años, por cuanto para quienes venían afiliados al seguro social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 debían reclamar la pensión con el número mínimo de cotizaciones y a la edad prevista en sus reglamentos.

No puede olvidarse que en este caso se trató de una afiliación al Instituto desde 1986. Por tal razón sólo podían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años, para que hubiere lugar a la pensión de vejez, caso en el cual seguiría a cargo del empleador público el mayor valor si lo hubiere".

Con fundamento en la postura citada de la Corte, se exhibe insoslayable el efecto de la afiliación facultativa y las correspondientes cotizaciones por parte de la empleadora Emsirva L SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 98440 E.S.P., respecto de su trabajador generó de un lado la existencia de una obligación compartida entre ella y el Instituto de Seguros Sociales, en la medida en que cuando aquel cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación oficial por el empleador (Ley 33 de 1985), quien continuaría cotizando a dicho instituto, entidad que procederá a cubrir la pensión de vejez cuando se cumplan los requisitos exigidos en la ley de seguridad social, siendo de cargo del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

También, se torna ineludible el otro efecto contemplado en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que al regular lo referente a la emisión de bonos pensionales, dispuso que los empleadores del sector público afiliados al Instituto de Seguros Sociales se asimilan a empleadores del sector privado y, por ello, les resulta aplicable el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, razón por la cual no habrá lugar a la expedición de bono pensional, al haber efectuado los aportes respectivos, en el caso en concreto, desde el ario 1974 hasta 1997.

Al punto, la Corte, en sentencia SL. del 15 de sep. 2006, rad. 29210, adoctrinó: ( ) 4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5° del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2° del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo.

A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante (. •.). En ese orden, asiste razón al Tribunal en que está en cabeza del empleador oficial el reconocimiento de la pensión de jubilación a los servidores públicos afiliados al ISS a la vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta que la administradora reconozca L SCLAWT-10 V.00 12 10 Radicación n.° 98440 la pensión de vejez, sin perjuicio que la entidad empleadora continúe asumiendo el mayor valor si a este hubiere lugar.

Por otra parte, la censura no discute que se trata de una obligación surgida antes de la entrada en vigor del Decreto 4937 de 2009, que generó un vehículo para la conmutación pensional a través de los bonos tipo T. Habrá de decirse, además, que esta Sala de manera pacífica ha reiterado que las pensiones otorgadas por el ISS, hoy Colpensiones, no tienen el carácter de asignación proveniente del tesoro público, en la medida en que el Estado no aporta recursos para la financiación de las pensiones que administra aquella entidad (CSJ SL9730-2014, SL16083-2015, SL2170- 2019 y CSJ SL527-2022).

Por último, el planteamiento de que la edad es un requisito de causación que deba cumplirse mientras el demandante fue trabajador oficial, no tiene de donde asirse. Como también lo ha reiterado profusamente la Corte (CSJ SL4003-2022), la consolidación del derecho a la pensión de jubilación oficial pasa por el cumplimiento de los 20 años de servicio oficial, cuya acreditación no está en discusión, quedando pendiente su disfrute al arribo de la edad de 55 años que, en este caso, se alcanzó antes de que perdiera efectos el régimen transicional, lo que tampoco se discute.

En el anterior contexto, no prosperan los cargos formulados y no se casará el fallo impugnado. L SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 98440 Las costas del recurso, a cargo de la UGPP y a favor del demandante y de Colpensiones. Se fija como agencias en derecho la suma de $10.600.000, para los fines previstos en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XL DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de mayo de 2022, en el proceso seguido por FERNANDO WILLIAM HERRERA RIVERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-.

Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Ausente con excusa _ JIMENABEL I DOY FAJARDO L SCLAPT-10 V.00 14