Radicación n.° 64066 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2507-2019 Radicación n.° 64066 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA LEYDA SALCEDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 2 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ana Leyda Salcedo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y la indemnización moratoria por la no cancelación oportuna de las mesadas pensionales o, en subsidio, la indexación. Como fundamento de las pretensiones, adujo que convivió con el causante, Luis Alfredo Pérez Valencia, desde el 24 de diciembre de 1976 hasta el día de su fallecimiento, hecho que ocurrió el 15 de enero de 2008; que su difunto esposo estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, quien tuvo como último empleador a Prosperar; que el 15 de mayo de 2008 reclamó la pensión de sobrevivientes, la que le fue negada por resolución 016779 del mismo año, con fundamento en que a pesar de cumplir con el requisito de fidelidad al sistema, el causante tenía cero semanas de cotización en los tres años anteriores al deceso.

Agregó que presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, la cual fue confirmada por Resolución 876 de 2011; y que tiene derecho al reconocimiento de la pensión en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, por cuanto el causante cotizó al ISS un total de 423 semanas.

Mediante proveído del 30 abril de 2012, el Juzgado tuvo por no contestada la demanda (f.º 106). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Cali, mediante fallo del 28 de mayo de 2012, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, condenó en costas a la demandante, y ordenó se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de que no fuera recurrida la providencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 2 de agosto de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, confirmó la providencia apelada e impuso costas en esa instancia a cargo de la apelante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que como el causante falleció el 15 de enero de 2008, la norma que regulaba la prestación era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, según el cual, para que la esposa del afiliado fallecido accediera a la pensión se requiere que éste hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años, así como el requisito de fidelidad modificado por sentencia C-1094-2003.

Señaló que la resolución denegatoria de la prestación n.º 016779 del 28 de agosto de 2008, confirmada por la n.º 876 del 25 de julio de 2011 (f.º 31), dice que a la actora se le concedió la indemnización sustitutiva por cuanto el asegurado cotizó cero semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, hecho que ocurrió el 15 de enero de 2008 (f.º 30); que acreditó un 23.19% de fidelidad entre el 27 de enero de 1973, fecha en que cumplió 20 años de edad, y el 15 de enero de 2008, data en que falleció; y que en toda la vida laboral cotizó un total de 423 semanas.

Con base en lo anterior consideró que « el problema aquí debatido no es de fidelidad porque la cumplió, el problema es que no cumple con el número mínimo de cotizaciones al momento de la muerte del causante ». Adujo que, entre el 15 de enero de 2005 y el 15 de enero de 2008 tenía cero semanas de cotización, argumento que fue el fundamento para absolver del a quo; que tampoco tenía 26 semanas cotizadas en el último año porque dejó de cotizar el 31 de octubre de 2003 (f.º 38).

Agregó que el reconocimiento de la prestación se fundamentaba en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por cuanto el causante cotizó un total de 423 semanas; que el literal a) del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecía que había lugar a la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado hubiese cotizado 150 semanas dentro de los seis años anteriores al deceso o 300 semanas en cualquier época y, por tanto, « el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión» frente a las disposiciones anteriores que regulaban el tema, tal como lo señaló la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2008, rad. 30528.

Argumentó que la Corte destacó que las 300 semanas debían haber sido cotizadas antes de abril de 1994, pues, a juicio de esta Corporación, cuando un afiliado al ISS aporte más de 300 semanas antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y fallece en vigencia del artículo 46 de esta normativa, «sin duda alguna, acorde con el principio de la condición más beneficiosa, sus causahabientes no pierden el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes conforme a lo previsto por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990», tal como lo ha sostenido esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 14 jul. 2005, rad. 25090; y CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34014.

Expuso que, a partir de 2006, para aplicar la condición más beneficiosa en el primer supuesto del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, la Corte exigió que las 150 semanas debían ser cotizadas en los seis años anteriores al fallecimiento y anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Al efecto citó apartes de las providencias CSJ SL, 21 sep. 2006, rad. 28503 y CSJ SL, 26 sep. 2006, rad. 29042.

Discurrió que esta Corporación en múltiples ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la primera hipótesis que consagran los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, es decir, sobre las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, adoctrinando al respecto, que ese número debe de estar satisfecho para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, sin considerar semanas posteriores al 1° de abril de 1994.

En cambio, frente al segundo supuesto, fijó el criterio, según el cual, cuando el deceso acontece en imperio de la ley de seguridad social, se debe entender cumplido contabilizando esos seis años, pero desde el 1° de abril de 1994 hacia atrás y, adicionalmente, es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas en los seis años anteriores al fallecimiento, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL, 26 sep. 2006, rad. 29042, requisitos que no se cumplían en el caso de autos.

Acto seguido citó fragmentos de otras sentencias en la que se estudió la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, tales como: CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 42472; CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 41816; y CSJ SL, 4 dic. 2006, rad. 28893. Concluyó que no había lugar al reconocimiento de la prestación en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por lo siguiente: […] primero, porque el causante si bien del del 30 enero de 1978 al 1° de diciembre del 87, dejo 232.43 semanas, al folio 38, o sea que cumple con las 150 semanas antes de dicha ley; segundo, pero de abril de 1994 a abril de 2006 [2000] en que se cumplen los 6 años sólo cotizó 132.44 semanas vistas al folio 38, o sea que no cumple con las 150 semanas que le exige la jurisprudencia; tercero, tampoco tiene ese número de semanas del 15 de enero de 2008 a 15 de enero de 2002, 6, es decir, 6 años anteriores al fallecimiento porque sólo cotizó en ese sexenio 25.74 semanas de 31 de octubre 2003 al 29 Julio 2002, folio 38, cuarto y finalmente no cotizó 300 semanas antes de 1994 dejando solo 232.43 semanas folio 38, por lo que no dejó causada la pensión de sobrevivencia, no hubo contestación de demanda folio 106.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente « CASAR LA SENTENCIA » impugnada, para « en su lugar REVOCAR y ORDENAR las pretensiones solicitadas en el libelo del mandatario ». Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violación de la ley sustancial así: […] concretamente, por la violación de la ley 100 de 1993 en el art. 46, modificada (sic) por la ley 797 de 2003, en el de: “la Corte Constitucional en su sentencia C-556/09 confirmó su reiterada jurisprudencia en el sentido de que el retroceso en materia social se entiende contrario a la Constitución a menos que se demuestre fecha recientemente que hay razones poderosas que justifican esa marcha atrás, bien sea disminuyendo prestaciones ya concedidas, ya haciendo más onerosas (sic) los requisitos para acceder a los beneficios.

Manifiesta que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, conforme lo preceptúan los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es necesario acreditar 50 semanas en los tres años anteriores al deceso y la exigencia de « fidelidad de cotización » la cual constituye una medida regresiva en materia de seguridad social, con lo cual desconoce la naturaleza de la prestación, la que no debe cimentarse en la acumulación de un capital, sino en el fallecimiento del afiliado.

Agrega que la exigencia del requisito de fidelidad pugna con la Constitución y que los argumentos aducidos por el Gobierno para justificarla no se consideraron suficientes por la Corte Constitucional. Termina con la afirmación de que el Tribunal desconoció que la exigencia del requisito de fidelidad desmejoró sus condiciones mínimas, puesto que dependía económicamente del causante.

RÉPLICA La entidad opositora arguye que el cargo adolece de imprecisiones técnicas, como quiera que en el alcance de la impugnación no se indica si la sentencia se debe casar total o parcialmente, ni qué debe hacer la Corte en sede de instancia frente a la sentencia de primer grado; que en el cargo no se precisa el concepto de violación de la ley, esto es, aplicación indebida, interpretación errónea o infracción indirecta; que la jurisprudencia no es considerada como una norma sustantiva de alcance nacional, por lo que no es dado incluirla en la proposición jurídica; y que la sustentación parece más un alegato de instancia que un recurso extraordinario.

Con relación al fondo del asunto señala que el presupuesto de fidelidad es exigible en este caso por cuanto para el momento del deceso la norma estaba vigente y, además, tampoco se cumple con la densidad de semanas requerida para la prestación. CONSIDERACIONES Inicialmente, se recuerda que el recurso extraordinario de casación no le otorga competencia a la Sala para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia acusada para establecer si el Tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley.

Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como partes en las instancias. Asimismo, se ha dicho que para la consecución del objeto de la casación la demanda debe reunir no solo los requisitos formales previstos en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento, completa en su desarrollo y eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017).

Precisado lo anterior, encuentra la Sala que la sustentación del recurso adolece de algunos desatinos que comprometen su prosperidad, los cuales no son susceptibles de corregir por virtud del carácter dispositivo que rige al recurso extraordinario, tal como se señala en seguida: 1.- Es del caso señalar que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda y, como tal, ha de formularse con absoluta claridad y precisión, para que la Corte, conociendo con certeza las aspiraciones del recurso, pueda hacer pronunciamiento sobre él. Por ello, el censor debe señalar de manera precisa e inequívoca si lo que pretende es que se case total o parcialmente la sentencia acusada, indicando, en este último caso en qué aspectos debe ser invalidada, con expresión, además, de lo que debe hacerse con el fallo de primer grado, si confirmarlo, modificarlo o revocarlo y, en estos dos últimos eventos, la forma como debe ser alterado o reemplazado.

Se afirma lo anterior por cuanto la censura incurre en impropiedad al solicitarle a la Corte casar la sentencia, sin precisar si lo que pretende es que se case total o parcialmente. Tampoco indica, de manera clara, qué es lo que en sede de instancia se debe hacer con la providencia de primer grado, pues no enseña si lo que pretende es que se confirme, modifique o revoque, y menos, aún, dice acerca de la forma como debe ser alterada o reemplazada la decisión del a quo, como quiera que solo se limita a solicitar se ordenen las pretensiones solicitadas en el escrito inaugural.

Ahora, si la Corte dispensara este desatino y entendiera que lo pretendido en sede de instancia es que se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda, tampoco sería viable el estudio de la acusación porque la demanda presenta otros dislates que no se pueden obviar, como en los numerales subsiguientes se explica. 2.- En el cargo no se indica el concepto de violación de la ley que se achaca, pues la recurrente refiere que el colegiado incurrió en violación de la ley sustancial, siendo que los conceptos de transgresión de la ley en la casación del trabajo y de la seguridad social son la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea. 3.- La recurrente no especifica si la discusión planteada es eminentemente jurídica, caso en el cual su acusación se debía dirigir por la vía directa, o si se produjo alguna infracción como consecuencia de errores fácticos o probatorios, escenario en el cual la vía escogida debió ser la indirecta.

Los anteriores defectos no pueden superarse, debido a que, aún actuando con amplitud, la Corte no podría establecer estos presupuestos, en la medida que del escrito de demanda de casación no es dable extraerlos, pues la recurrente realiza planteamientos de puro derecho, sin aludir a un determinado concepto de violación (CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 42570). 4.

En la proposición jurídica se incluye de manera equivocada la sentencias CC C-556-2009, pese a que esta Sala ha dicho de manera reiterada que el recurso de casación busca mostrar errores cometidos, directa o indirectamente, frente a la ley sustancial de alcance nacional, calidad que no puede predicarse de las providencias judiciales que resuelven controversias particulares y que interpretan y/o aplican el texto legal, tal como lo pretende hacer ver el recurrente. 5.- Se memora que el colegiado fundamentó su decisión en lo siguiente: i) el problema a resolver no estribaba sobre el cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema porque estaba cumplido; ii) el causante afiliado tenía cero semanas cotizadas en los tres años anteriores al deceso, hecho acaecido el 15 de enero de 2008; iii) que no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa por dos razones a saber: primero, porque no tenía 26 semanas el último año, conforme lo preveía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 original, pues su última cotización la realizó el 31 de octubre de 2003; y segundo, porque tampoco se cumplían los presupuestos para dar aplicación a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como quiera que no acreditó 300 semanas antes del 1º de abril de 1994, ni 150 en los seis años anteriores al deceso, pese a que durante toda su vida laboral acreditó 423 semanas.

En el cargo no se discuten los argumentos referidos en los numerales 2 y 3, según los cuales, con independencia de su acierto, no era procedente el reconocimiento de la prestación en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por cuanto no se cumplía con la densidad de semanas que exigían los artículos 46 de la Ley 100 de 1993, y 6 y 25 del Decreto 758 de 1990.

Se afirma lo anterior por cuanto el disenso de la recurrente solo estriba en que en el sub lite no era exigible el presupuesto de fidelidad al sistema pensional por transgredir el principio de progresividad o no de regresividad, supuesto que, además, el Tribunal dio por cumplido, es decir, que no fue soporte para negar el reconocimiento de la pensión. Los anteriores discernimientos constituyen puntos esenciales de la decisión que conllevó a la absolución a la entidad demandada, omisión que impide el quiebre de la sentencia impugnada, pues es sabido que es deber imperativo del recurrente en casación desquiciar todos los sustentos fácticos y jurídicos del fallo, ya que basta con que uno solo de ellos quede incólume para mantener la decisión, en virtud de la presunción de acierto y legalidad que abriga la sentencia. Recuérdese que las acusaciones parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, en cuanto dejen subsistiendo sus fundamentos sustanciales, pues nada conseguirá el impugnante si se ocupa de combatir razones distintas de las aducidas por el juzgador o de no combatirlas todas, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en las restantes que dejó libres de ataque.

Al efecto, se memora que, como lo ha sostenido de manera reiterada la Sala, no es posible que el juez incurra en yerros jurídicos respecto de temas, puntos o aspectos que no fueron objeto de consideración en la sentencia recurrida. Adicionalmente, el recurrente centra su inconformidad principalmente en imputar al ad quem que se equivocó al exigir el cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema.

Es decir, el ataque está orientado a derruir consideraciones o argumentos distintos a los que soportan el no reconocimiento de la prestación, habida cuenta que una cosa es que se afirme que se niega la pensión porque no se cumple con la densidad de semanas cotizadas para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, y otra, diametralmente diferente, que el Tribunal haya negado su reconocimiento por no exigir la acreditación del requisito de fidelidad.

Así las cosas, al recurrente le correspondía atacar y desvirtuar todos y cada uno de los argumentos esenciales de la sentencia acusada, así como los verdaderos, pues bien puede afirmarse que el censor desvió el ataque porque se ocupó de consideraciones distintas a las traídos como soporte de la decisión, como quiera que para el juez el thema decidendum a la improcedencia de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y no al incumplimiento del presupuesto de fidelidad. 6.- Además, la forma como se desarrolla el cargo corresponde más a un alegato de instancia que a los requerimientos propios del recurso extraordinario, habida cuenta que éste no solo debe cumplir con los requisitos meramente formales que permitan su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto en el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia impugnada.

Al efecto en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2001, rad. 15026, señala: Debe la Corte recordar el carácter extraordinario, rigoroso y formalista del recurso de casación, y reiterar que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. A fin de lograr que se cumpla el objeto del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que dicha demanda debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente.

Por las razones esbozadas el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la entidad opositora. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000, la que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del GPC. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 2 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró ANA LEYDA SALCEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 2507 - 2019 Radicación n.° 64066 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3 ) de julio de dos mil diecinueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA LEYDA SALCEDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 2 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ana Leyda Salcedo llamó a juicio a l Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y la indemnización moratoria por la no cancelación oportuna de las m esadas pensionales o, en subsidio, la indexación. SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2507-2019 Radicación n.° 64066 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA LEYDA SALCEDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 2 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ana Leyda Salcedo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y la indemnización moratoria por la no cancelación oportuna de las mesadas pensionales o, en subsidio, la indexación.