SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2504-2024 Radicación n.° 96130 Acta 28 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Procede la Sala a proferir el FALLO DE INSTANCIA correspondiente, dentro del trámite del recurso de casación interpuesto por OFELIA MONTOYA BUENAVENTURA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS; proceso al que fue integrada la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en calidad de litisconsorte necesario.
I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 2 La demandante pretendió que se declarara la nulidad del traslado de régimen pensional, del RAIS al RPMPD, con los efectos descritos en su libelo introductorio. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, por sentencia del 22 de febrero de 2021, decidió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las administradoras de fondo de pensiones COLPENSIONES y COLFONDOS y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación que realizara OFELIA MONTOYA BUENAVENTURA a la administradora de fondos de pensiones y cesantías COLFONDOS S. A.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES aceptar el regreso de OFELIA MONTOYA BUENAVENTURA, nuevamente al régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad.
CUARTO: ORDENAR a COLFONDOS S. A. una vez ejecutoriada esta providencia a realizar el traslado de todos los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual de la afiliada OFELIA MONTOYA BUENAVENTURA a COLPENSIONES junto con los aportes y los respectivos rendimientos.
QUINTO: Se absuelve de todas y cada una de las pretensiones instauradas por la demandante al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
SEXTO: CONDENAR EN COSTAS […]. Por apelación de las demandadas y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 29 de abril de 2022, resolvió PRIMERO. - REVOCAR la sentencia número 025 emitida el 22 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, objeto de apelación y consulta, para en su lugar ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS de todas las pretensiones solicitadas Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 3 por la señora OFELIA MONTOYA BUENAVENTURA, de conformidad con las consideraciones vertidas en precedencia.
SEGUNDO. - COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte actora y a favor de COLFONDOS S. A. y COLPENSIONES, fijándose como agencias en derecho que corresponden a esta instancia, la suma equivalente a una quinta parte del salario mínimo legal mensual vigente, que cancelará a cada entidad demandada. Esta Corporación, mediante sentencia CSJ SL1161- 2024 del 22 de abril de 2024, casó la decisión anterior.
En su fallo, esta Corte, en esencia, indicó que el Tribunal incurrió en error al concluir que no había lugar a la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen pensional por hallarse la accionante disfrutando de su pensión de vejez. Lo previo con fundamento en que el convencimiento del ad quem no podía limitarse a la valoración de la Comunicación del 14 de enero de 2013 y la data de redención del bono pensional con fines de dar por establecido el estatus pensional de Ofelia Montoya Buenaventura a través de la cual a la accionante le fue aprobada la solicitud pensional, dejando de observar que el reconocimiento pensional ofertado fue nulitado por el propio fondo de pensiones ante la inactividad de la demandante en punto de aportar los documentos necesarios para la materialización de la prestación pensional, de una parte y, de otra, la continuidad de sus aportes, incluso hasta 2018.
Para mejor proveer, se ofició a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, para que allegara al expediente: i) el estado Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 4 actual del trámite pensional adelantado por Ofelia Montoya Buenaventura desde el 4 de enero de 2013, así como el desarrollo histórico-temporal de las actuaciones al respecto; ii) la documentación de escogencia y aceptación de las propuestas por parte de la demandante en lo concerniente a la modalidad pensional y aseguradoras seleccionadas; iii) las cotizaciones de ofrecimiento de las mismas; iv) la suscripción del contrato de la modalidad pensional escogida, así como el rubricado con la aseguradora respectiva, de ser el caso y, v) la relación mensual de pagos de mesadas por concepto de pensión de vejez y/o comprobantes de nómina mes a mes devengados por Ofelia Montoya Buenaventura a partir del mes de enero de 2013 hasta la actualidad o desde el momento en que se hubiere materializado el derecho, junto a las mesadas adicionales y reajustes de ley.
Con el mismo propósito, se ordenó a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías allegar la certificación de consulta al Sistema Integral de Información de la Protección Social SISPRO, el Registro Único de Afiliados RUAF y el Fondo de Pensiones Públicas FOPEP a nombre de Ofelia Montoya Buenaventura con el fin de constatar si a la actualidad se encontraba recibiendo alguna mesada pensional por el riesgo de vejez.
Igualmente, se ofició a Ofelia Montoya Buenaventura, para que aportara la documental que tuviera a su alcance, que certificara la información requerida, debidamente detallada. Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 5 Luego de lo cual, Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías vía electrónica y a través de su apoderado judicial, aportó lo concerniente a: i) La documentación de radicación de la solicitud pensional suscrita por la accionante Ofelia Montoya Buenaventura el 4 de enero de 2013, incluido el formato de escogencia de aseguradora vida renta vitalicia diligenciado y presentado en esa misma data. ii) Comunicación Escrita de la accionante del 12 de marzo de 2013 dirigida al Fondo Pensional, informando la no aceptación de la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, solicitando le fuera concedida en la modalidad de renta vitalicia; y, iii) Derecho de petición de la accionante, radicado el 28 de septiembre de 2022 reiterando a la administradora de pensiones su decisión de no continuar en el fondo e insistiendo en la no aceptación de la pensión ofrecida, la no suscripción de contratos, no selección de aseguradora y, no presentación de documentos para nómina, entre otros, precisando adicionalmente que no se hallaba disfrutando de prestación económica alguna.
Lo previo junto a la manifestación de que «la afiliada al rechazar la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado no cuenta con la suscripción del contrato por lo que no es posible allegar la relación mensual de pagos de mesadas por concepto de pensión de vejez». Excusándose «por Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 6 no haber atendido con eficiencia el requerimiento [por encontrarse] en un momento coyuntural de depuración de información respecto de todos los procesos laborales […] activos».
Ofelia Montoya Buenaventura expresó no haber recibido dineros de su cuenta de ahorro individual como tampoco pagos directos por concepto de bono pensional, señalando al respecto que, en ningún momento solicitó su redención por cumplimiento de la edad pensional, sino que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en cumplimiento de la ley lo hizo llegar a Colfondos con el fin de integrar el capital ahorrado en su cuenta.
Adjuntó el pantallazo de consulta en la página del Fopep así como la información de consulta de SISPRO-RUAF de fecha 31 de mayo de 2024 en el que se constató que en la actualidad no se encuentra disfrutando de prestación pensional alguna. Y allegó el Derecho de Petición que radicó ante el ente pensional el 28 de septiembre de 2022 reiterando su decisión de no aceptación pensional y, el reporte de Historia Laboral de aportes ante Colfondos generado el 3 de junio de 2024 en el que se constató que cotizó al sistema pensional hasta el 31 de agosto de 2017 en que finalizó su vínculo laboral con el empleador La Balinera S. A. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- al descorrer el traslado de los documentos Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 7 allegados señaló que se aportaron básicamente los mismos a partir de los cuales esta Corporación, en sede casacional, advirtió que no podía darse por establecido el estatus pensional de la demandante y resaltando que Colfondos se abstuvo de aportar la certificación de consulta al Sistema Integral de Información de la Protección Social SISPRO, el Registro Único de Afiliados RUAF y el Fondo de Pensiones Públicas FOPEP, tal como fue requerido.
En el mismo modo, puso de presente que, partiendo de la base de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió, redimió y pagó un bono pensional en favor de Ofelia Montoya Buenaventura mediante la Resolución 8530 del 20 de mayo de 2011, lo cual, «constituye una situación jurídica que impide que se retrotraiga la situación a su estado primigenio», como acto administrativo que goza de legalidad, solicita que en sede de instancia, de ser el caso, se indique cómo debe procederse en lo relativo a la devolución y eventual anulación del mismo.
En consecuencia, la Corte procede a proferir la siguiente decisión de remplazo. II. CONSIDERACIONES Cabe destacar que la decisión condenatoria de primer grado se soportó en la declaratoria de la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS, dado que previo a surtirse el mismo la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindarle a la afiliada información Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 8 suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Agregando en la considerativa que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no cumple funciones de administrador del sistema general de pensiones como consecuencia de ello, ya que no tiene competencia para decidir sobre las solicitudes de reconocimiento y pago de los derechos de los afiliados al sistema, no obstante ser el encargado de la expedición del bono pensional en favor de la demandante a través de la Resolución 8530 del 30 de mayo de 2011, aclarando que con su decisión se ordenaría la anulación del bono por parte de la entidad pública como emisora del mismo.
Declarando imprósperas las excepciones propuestas. Inconforme con la decisión Colfondos argumentó en alzada que la afiliación de la demandante fue libre y voluntaria, solicitando, que, en caso de mantenerse la decisión, se le absolviera de pagar los gastos de administración, porque esa entidad ha administrado los recursos de manera diligente.
Y, Colpensiones, en la misma línea, expresó también que la elección de acuerdo con la ley es voluntaria por parte del afiliado. Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 9 Así las cosas, corresponde dilucidar a esta Sala con fines de resolver los recursos de apelación y en grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones si: i) el a quo erró al declarar la ineficacia del traslado, teniendo de presente las exigencias legales para la data en la que ocurrieron los hechos y, ii) de ser el caso, precisar cómo se debe proceder respecto al bono pensional tipo A que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió, redimió y pagó en favor de Ofelia Montoya Buenaventura mediante la Resolución 8530 del 20 de mayo de 2011 con motivo de su paso del RPMPD al RAIS1.
Teniendo en lo cuenta lo anterior se pasa a analizar: i) Ineficacia del traslado No se discute que i) la actora nació el 4 de noviembre de 19502, ii) que se afilió al extinto ISS el 21 de agosto de 1991 y realizó cotizaciones de manera interrumpida hasta el 29 de febrero de 20003, iii) que el 17 de febrero de 2000 se trasladó a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías con 432,57 semanas cotizadas, según certificación expedida por Colfondos4 y el formulario5 de afiliación diligenciado en esa data; iv) que el 4 de enero de 20136 Ofelia Montoya Buenaventura solicitó su pensión de vejez ante Colfondos S. A.; v) que el 14 de enero 1 f.° 230 a 235 Primera Instancia_CuadernoPrincipal_Cuaderno_2022113501045. 2 f.° 18 digital, Primera Instancia_CuadernoPrincipal_Cuaderno_2022113501045. 3 f.° 278 a 279 ibídem. 4 f.° 161, ibídem. 5 f.° 162, ibídem. 6 f.° 167 a 168, ibídem.
Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 10 de 2013 le fue informado el reconocimiento pensional bajo el estado aprobado, ofertando la modalidad de retiro programado condicionado a la aportación de documentos7; vi) que dicho reconocimiento fue nulitado por parte de la administradora de pensiones mediante escrito del 2 de febrero de 2017 al no constatarse la entrega de lo solicitado a la demandante para hacer efectiva la prestación8; vii) que según consulta al SISPRO-RUAF con fecha 31 de mayo de 2024 Ofelia Montoya Buenaventura no se encuentra recibiendo pensión alguna9; y, viii) que Montoya Buenaventura continuó efectuando aportes al sistema pensional hasta el 31 de agosto de 201710.
En ese contexto se recuerda lo señalado por esta Corporación en CSJ SL1452-2019, en el sentido de que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 7 f.° 175 a 176, ibídem. 8 f.° 33 a 34, ibídem. 9 Cuaderno digital de la Corte. 10 Cuaderno digital de la Corte.
Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 11 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 12 acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 13 corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Extractándose de lo previo que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de informar de manera clara y suficiente a sus potenciales afiliados para que conozcan de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada indicó que sufrió asalto en su buena fe por parte de los asesores comerciales de la AFP Colfondos S. A., por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al juez Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 14 laboral, como lo hizo acertadamente, centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que sí se proporcionó una asesoría íntegra y completa, carga probatoria que correspondía a la AFP Colfondos S. A. acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).
Así, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP debió brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la suscripción del formulario de afiliación y traslado por sí solo no lo demuestra, como lo dedujo el a quo.
De suerte que, no existe duda de que la AFP Colfondos S. A. no le brindó a la demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que resulta claro que aquella desconocía de la incidencia que dicha migración podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni espontánea, por lo que el cambio de régimen es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 15 Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.
Así las cosas, no se equivocó la primera instancia y se impone la confirmación de su sentencia en el sentido que, para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. ii) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).
De ahí que deben impartirse los efectos jurídicos que conllevan tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 16 siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020.
Por consiguiente, acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022 se tiene que, deberá ordenarse la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPMPD.
Lo previo incluye el reintegro a Colpensiones, de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos, lo recaudado por gastos de administración y comisiones, durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 17 seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia así como de los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, todo esto indexado, discriminando cada concepto.
De manera que, no está llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por Colfondos S. A., encaminado a que solo se disponga la devolución de los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual, pues la declaratoria de ineficacia conlleva no solo el traspaso a Colpensiones de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, sino también de sus rendimientos y comisiones por administración y de las cuotas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia aun cuando sean con sus propios recursos, puesto que la ineficacia como consecuencia del acto jurídico del traslado carente del cumplimiento del deber de información supone la conducta indebida del fondo que no puede redundar en el deterioro del bien administrado o en mermas del capital destinado a la financiación de la pensión de vejez de la afiliada (CSJ SL3199-2021). iii) Redención del bono como hecho consumado En lo que compete a la redención del bono pensional tipo A que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió, redimió y pagó en favor de Ofelia Montoya Buenaventura mediante la Resolución 8530 del 20 de mayo de 2011 con motivo de su paso del RPMPD al RAIS, debe esta Sala explicar que, hasta la providencia CSJ AL607-2023 proferida el 15 de febrero del mencionado año, se dispuso Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 18 que, al ser la orden de retorno del afiliado un hecho sobreviniente que surge como consecuencia de criterio doctrinal, la redención de los bonos pensionales como hecho consumado, conlleva que dicho monto se traslade a Colpensiones junto con los dineros correspondientes a los aportes y los rendimientos que esas sumas hubieran generado, siendo de su cargo una vez establecida la fuente de financiación de la respectiva pensión, adelantar las gestiones necesarias ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público dirigidas, si es del caso, a devolver los que correspondan.
Así en la providencia se explicó: A su vez, esta Corporación ha indicado que las particularidades que surjan con posterioridad a los trámites adelantados por las administradoras de pensiones en lo relativo a los bonos pensionales, no suponen que se ordene la devolución de dichos valores a quienes lo emitieron, ni tampoco que se disponga una nueva redención de los mismos, sin perjuicio de que, al estar ya redimido dicho título, Colpensiones adelante las gestiones necesarias con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -O.B.P.-, con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y, si es del caso, devolverle a la O.B.P. el valor que corresponda (CSJ AL3713- 2021, reiterada en CSJ AL2298-2022 y CSJ AL2915-2022).
Empero, posteriormente en providencia CSJ AL2884- 2023 esta Corporación en un caso de similares contornos al que hoy se estudia concretó que en el sendero de que «la ineficacia, como reacción del ordenamiento jurídico a una irregularidad de tal magnitud, [que] priva al acto de los efectos que este debía producir», de manera que, si el afiliado nunca decidió en forma autónoma trasladarse al RAIS «en ese sentido, jamás tuvo el derecho a ser beneficiario de un Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 19 bono pensional tipo A, el cual, sin discusión alguna, fue pagado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público».
En tal sentido, si se trata de una persona que durante toda su vida laboral aportó a Colpensiones (antes ISS), como lo sería el caso que se examina11, su pensión sin lugar a dudas estará financiada en un 100 % con recursos del Fondo Común de la Administradora de Pensiones pública «razón por la cual, no es plausible que el bono pensional tipo A se erija como un elemento adicional a complementar esa financiación, pues aquello constituiría un detrimento económico para la cartera ministerial como emisora y pagadora del título», ante la inexistencia de duda en la fuente de financiación de la prestación económica a reconocer.
Al respecto CSJ AL2884-2023, enseñó: Advierte la Sala que el agravio que puede sufrir la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la sentencia impugnada, se concreta con la orden proferida por el ad quem a la administradora demandada en lo atinente a trasladar al Régimen de Prima Media, de la cuenta individual de ahorro del afiliado, el bono pensional tipo A «pagado por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante resolución 11420 del 27 de agosto de 2013 fls. 271-275», como consecuencia de la ineficacia de traslado decretada.
Esta Sala, de manera pacífica y profusa, ha explicado que la consecuencia jurídica de la afectación al deber de información, tratándose del traslado de régimen pensional, corresponde a la ineficacia del acto y no a su nulidad (CSJ SL3706-2021). 11 Conforme a la historia laboral para bono pensional obrante a folios digitales 31 y 32 del cuaderno de primera instancia, así como el historial de aportes en Colfondos S. A. allegado para mejor proveer en sede de instancia por la demandante, se constata que Ofelia Montoya Buenaventura desde el 21 de agosto de 1991 en que afilió al ISS y hasta su última cotización en agosto de 2017, siempre sufragó las semanas pensionales a través de su empleador privado La Balinera S. A. y nunca reportó tiempos de servicio público o de otra índole que dieran lugar a situaciones jurídicas diferentes.
Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 20 En ese sentido, ha enseñado que lo descrito trae consigo la vuelta al statu quo previo al traslado, es decir, una restitución de la situación al estado de las cosas iniciales, como si dicho acto jamás hubiese existido (CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJSL373-2021 y CSJ SL5688-2021, entre otras). En ese sendero, conviene precisar que la ineficacia, como reacción del ordenamiento jurídico a una irregularidad de tal magnitud, priva al acto de los efectos que este debía producir, lo cual, descendiendo al caso puntual del traslado, impone forzosamente el retorno del afiliado al Régimen de Prima Media, asumiendo que aquel nunca decidió afiliarse al Régimen de Ahorro individual y, en ese sentido, jamás tuvo el derecho a ser beneficiario de un bono pensional tipo A, el cual, sin discusión alguna, fue pagado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Bajo tal paradigma, es menester auscultar sobre la génesis de los bonos pensionales tipo A, instituidos por el poder ejecutivo en el Decreto Ley 1299 de 1994, como un reconocimiento para los afiliados que libre y voluntariamente decidan trasladarse del régimen de prestación definida al de ahorro individual, con el propósito de contribuir a la conformación del capital necesario para financiar su pensión. El artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció dos fórmulas de cálculo para este bono pensional, una para los afiliados que ingresaron por primera vez a la fuerza laboral antes del 1° de julio de 1992 (modalidad 2) y otra para los que ingresaron por primera vez a la fuerza laboral con posterioridad al 30 de junio de 1992 (modalidad 1).
Bajo los contornos fácticos del presente caso, y como quiera que en el escrito genitor del proceso se señala que el actor se afilió al Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensiones- el 9 de septiembre de 1974, resulta imperioso poner la mirada en los denominados por el Decreto 1748 de 1995, como «bonos tipo A de modalidad 2». Al respecto, es importante señalar que el contenido económico de estos bonos pensionales tipo A surgió de la necesidad de determinar el valor de una deuda pensional históricamente existente para los afiliados que se trasladen al RAIS, para así, suplir una insuficiencia o falta de aportes de los afiliados al momento de pensionarse.
Lo anterior, en parte, encuentra su sustento, en que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se materializó un adeudo para muchas personas a las que se les realizó un pago insuficiente de sus aportes o no se les generó un pago en lo absoluto, bajo el entendido de que algunos empleadores públicos y privados reconocían y pagaban sus propias pensiones.
Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 21 Pues bien, con el propósito de superar lo anteriormente mencionado, el legislador previó una ficción jurídica a partir de la cual se pudiera representar y pagar el valor de esta deuda pensional al momento de que un trabajador decidiera afiliarse al RAIS, presuponiendo así que aquel sostuvo un ritmo de acumulación de ahorro constante lo que le permitiría alcanzar el capital necesario para pensionarse; así, dispuso la existencia de estos bonos pensionales, tal como quedó plasmado en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en donde se consignó que: […] los bonos pensionales se expedirán por un valor equivalente al que el afiliado hubiera debido acumular en una cuenta de ahorro, durante el período que haya efectuado cotizaciones al ISS o haya sido servidor público o haya estado empleado en una empresa que deba asumir el pago de pensiones, hasta el momento de ingreso al sistema de ahorro, para que a ese ritmo de acumulación, hubiera completado el capital necesario para financiar una pensión de vejez y para sobrevivientes, a los 62 años si son hombres y 60 años si son mujeres por un monto igual a la pensión de referencia. De ahí, se colige entonces que la génesis misma de este bono pensional tipo A, en donde se encuentra incluida la modalidad 2 citada en precedencia, permite entrever que aquel fue pensado única y exclusivamente para los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, con el propósito de poder financiar el capital necesario para pensionarse, teniendo en cuenta la existencia del déficit indicado.
Ahora bien, debe enfatizarse que la ineficacia en comento, en el caso de un afiliado que cotizó al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene unas implicaciones de gran connotación desde la óptica de financiación de la pensión; lo anterior bajo el presupuesto de que la ineficacia implica per se que la afiliación al Régimen de Prima Media habría permanecido sin solución de continuidad.
Así las cosas, y en los términos precisos del presente caso, cabe resaltar que las pensiones en este régimen se financian así: (i) para los trabajadores que siempre aportaron a Colpensiones, antes ISS, en un 100 % con recursos del Fondo Común de Colpensiones; (ii) para aquellos trabajadores que eran empleados públicos del orden nacional o territorial y se trasladaron a Colpensiones antes del 1.° de abril de 1994, con cuota parte pensional;
(iii) para los trabajadores públicos del orden nacional o territorial que se trasladaron a Colpensiones después del 1.° de abril de 1994, con bono pensional tipo B y; (iv) para aquellos trabajadores que el 23 de diciembre de 1993 laboraban en empresas privadas que tenían a cargo sus propias pensiones y Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 22 que después del 1.° de abril de 1994 seleccionaron el Régimen de Prima Media, con título pensional.12 Ahora, en el Régimen de Ahorro individual, el artículo 59 de la Ley 100 señala que este «está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad».
En consecuencia, y de acuerdo con lo consignado en este precepto normativo13, el pago de las prestaciones en este régimen se soporta en la cuenta de ahorro individual, conformada por aportes pensionales con sus rendimientos, el bono pensional si a este hay lugar, así como el eventual subsidio estatal. En el horizonte trazado, resulta imperioso señalar, que la financiación de la pensión de una persona en el Régimen de Prima Media, que durante toda su vida laboral aportó a Colpensiones (antes ISS), como lo sería el caso que se examina, se suple en su totalidad con recursos del Fondo Común de aquel régimen, razón por la cual, no es plausible que el bono pensional tipo A se erija como un elemento adicional a complementar esa financiación, pues aquello constituiría un detrimento económico para la cartera ministerial como emisora y pagadora del título.
Desarrollado todo lo anterior, se constata que en el sub lite existe un perjuicio económico determinable para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la orden de traslado del bono pensional tipo A al Régimen de Prima Media, toda vez que, en el marco de la ineficacia decretada, estaría asumiendo como entidad emisora y pagadora del mismo un detrimento a su patrimonio representado en el valor del título (Negrillas del texto original).
Establecido lo previo, en el caso concreto se tiene que Ofelia Montoya Buenaventura en toda su vida laboral siempre cotizó tiempos al servicio de un empleador privado, por tanto, nunca generó derecho a bono pensional por conceptos distintos y su afiliación se registró desde el inicio con el extinto ISS hoy Colpensiones. 12https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexion Content%2FWCC_CLUSTER- 158477%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased. 13 Literales a y h del artículo 60 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 23 Por tanto, la fuente de financiación de su pensión de vejez no es otra que, el Fondo Común Público, de lo que se extracta que, al carecer de derecho al bono tipo A emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante Resolución 8530 del 20 de mayo de 2011 con motivo de su paso del RPMPD al RAIS declarado ineficaz con esta decisión, corresponde a Colfondos S. A. como receptor del mismo en representación de Ofelia Montoya Buenaventura, adelantar las gestiones administrativas pertinentes ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dirigidas a la devolución del bono pensional con fines de anulación y reintegro de los dineros pagados debidamente indexados, en virtud de la presente orden judicial, con fines de evitar posibles detrimentos al erario14.
Aclarando que tal proceder, en momento alguno puede redundar en afectación para la demandante y, menos aún, la descapitalización de su cuenta de ahorro individual, puesto que, como se dijo, al haber carecido Ofelia Montoya Buenaventura desde siempre de derecho a bono, sin discusión, su pensión se financiará exclusivamente con los dineros del fondo común de Colpensiones como administrador del RPMPD, por lo que, el valor representado en el bono pensional tipo A no hace parte ni complementa los valores dispuestos para el pago de la pensión de vejez que le corresponda una vez se verifique el reintegro de los valores 14 Artículo 11 numeral 1º del Decreto 4712 de 2018, modificado por el Decreto 192 de 2015 y 848 de 2019 en lo referente a la competencia administrativa de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para anular los bonos pensionales.
Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 24 del RAIS al RPMPD, imponiéndose en tal sentido a la demandante, la orden de expresar su asentimiento, de ser el caso, para la anulación del acto administrativo de redención y pago del título, so pena, de incurrir en el detrimento de recursos públicos. En tales términos, se adicionará la parte resolutiva de la sentencia. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas.
Sin ellas en segunda instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia, ADICIONA la decisión del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, proferida el 22 de febrero de 2021, así:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia, en el sentido de ORDENAR a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, la devolución a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- de los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual de la afiliada Ofelia Montoya Buenaventura, junto con los rendimientos, lo recaudado por gastos de administración y comisiones, así como de las cuotas para los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y la garantía de pensión mínima Radicación n.° 96130 SCLAJPT-10 V.00 25 todo con sus propios recursos, debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS.
SEGUNDO: ORDENAR a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías como receptor del bono tipo A emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante Resolución 8530 del 20 de mayo de 2011, adelantar las gestiones administrativas pertinentes ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dirigidas a la devolución del bono pensional con fines de anulación y reintegro de los dineros pagados debidamente indexados, en virtud de la presente orden judicial, para evitar posibles detrimentos al erario.
TERCERO: ORDENAR a Ofelia Montoya Buenaventura, de ser el caso, expresar su asentimiento, para la anulación con reintegro de dineros del acto administrativo de redención y pago del bono pensional tipo A emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante Resolución 8530 del 20 de mayo de 2011, so pena, de incurrir en el detrimento de recursos públicos.
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 6B0A6576DEA9371844D2987EA97A9C89E7C8B79264F069043628F534FA78434C Documento generado en 2024-09-20