CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2504-2020 Radicación n.° 74420 Acta 22 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WATHERFORD SOUTH AMÉRICA INC, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que le instauró HERMES ANTONIO GUTIÉRREZ NÚÑEZ.
I.
ANTECEDENTES HERMES ANTONIO GUTIÉRREZ NÚÑEZ llamó a juicio a WATHERFORD COLOMBIA LIMITED y a WATHERFORD SOUTH AMÉRICA INC, con el fin de obtener, previa Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 2 declaración de la existencia de un contrato de trabajo, ejecutado desde el 3 de octubre de 1980 hasta el 30 de abril de 2013, el pago de la cuota parte o bono pensional, con los rendimientos financieros o la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la demandada, en los extremos atrás mencionados, en la base de Sabana de Torres Santander, desempeñando el cargo de tornero, con un último salario de $401.110 mensuales; que prestó sus servicios a empresas petroleras por más de 20 años, teniendo derecho a la pensión de jubilación que debe ser reconocida por el Instituto de Seguros Sociales (f.° 2 a 9 del cuaderno principal).
Al dar respuesta, las accionadas se opusieron a las pretensiones porque no tenían ningún pasivo u obligación por reconocer. Frente a los hechos, informaron que no le constaba que el demandante les hubiera prestado servicios. En su defensa, propusieron como de fondo, las excepciones de cosa juzgada, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (f.° 76 a 90 ibídem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de noviembre de 2015 (f.° 166 del cuaderno principal), condenó a las demandadas al pago por concepto de aportes al sistema de seguridad social en Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 3 pensiones, previó el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A., que corresponde a las cotizaciones de los períodos comprendidos entre el 3 de octubre de 1980 al 30 de abril de 1993, a favor del demandante.
Declaró no probadas las excepciones formuladas por la accionada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 2 de diciembre de 2015 (f.° 174 Cd a 175 vto. del cuaderno principal), confirmó la de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía resolver si la demandada estaba obligada a efectuar el pago de los aportes en pensión a favor del actor y si operó la cosa juzgada.
Adujo, que la providencia apelada debía confirmarse. Como fundamento normativo, tomó el artículo 72 de la ley 90 de 1946, así como las sentencias CSJ SL41745-2014; CSJ SL33380-2008; CSJ SL42398-2013; CSJ SL7251-2015 y CSJ SL8647-2015. Afirmó, que en el caso no asistía razón a las recurrentes, al pretender exonerarse de los aportes pensionales, durante el tiempo en el que no se rebatió el servicio del demandante Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 4 y que no había discusión que la afiliación surgió a partir del 1° de octubre de 1993.
Tuvo en cuenta la tesis expuesta por esta Corte en la sentencia de casación CSJ SL42745-2104, donde, por mayoría de la Sala, se varió el criterio imperante e indicó que el empleador debía pagar el cálculo actuarial en el período donde no había subrogación por parte del Instituto de Seguros Sociales, discernimiento que se mantenía vigente.
Dijo que, si en cabeza del contratante estaba la asunción de las contingencias propias del trabajo, conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y no cotizó, por imposibilidad física, esos períodos no podían ser obviados y, menos, que el trabajador viera frustrado su derecho pensional, siendo procedente confirmar la condena de primer grado.
Frente a la cosa juzgada, citó la conciliación celebrada el 10 de mayo de 1993, de la que precisó, que no se había establecido de manera expresa, lo concerniente al aprovisionamiento de aportes, como tampoco, que la suma ahí relacionada, se hubiera dirigido a sufragar esa obligación con alusión a los períodos de cotización o aportes no efectuados, no siendo viable declarar probado ese medio exceptivo.
Respecto a que los riesgos debían ser compartidos, informó, con sustento en la Ley 6ª de 1945, los artículos 72 y 79 de la Ley 90 de 1946 más 193 y 259 del CST, que las Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 5 obligaciones estaban a cargo del empleador, hasta que el Instituto de Seguros Sociales los asumiera; de ahí que las accionadas debían cancelar los aportes, pues debió aprovisionarlos, antes que fuera viable la afiliación, sin que fuera posible autorizar algún descuento.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandadas en un mismo texto, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Sala case la decisión cuestionada, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y la absuelva de las súplicas de la demanda. En subsidio, se infirme parcialmente la del Tribunal y, después, se revoque la de primer grado, pero solo para que le autorice a descontar los aportes que le corresponden al demandante (f.° 7 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formulan tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados. De ellos, se estudiarán conjuntamente el primero y el tercero, al presentarse por misma vía y valerse de igual argumentación. Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO PRIMERO Denuncian la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 56 y 60 el Acuerdo 224 de 1966; 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la 797 de 2003.
En su desarrollo, solicitan un replanteamiento de los criterios expuestos en las sentencias de casación que al Tribunal le sirvieron para formar su convencimiento, para regresar al que con anterioridad imperaba, esto es, que no existe responsabilidad de las empresas en el reconocimiento de cálculos actuariales en los casos que no fue posible afiliarlos a la seguridad social, porque, no concurre ningún elemento de juicio, en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que implique el reconocimiento avalado en segunda instancia y cita esa disposición. Precisan, que esa normativa no faculta el cobro de un cálculo actuarial en aquellos eventos que no hubo afiliación, sustentada en la falta de cobertura y tampoco informa que deben realizarse reservas para el pago de aportes e indica que de tiempo atrás esta Corporación ha señalado que el régimen de vejez, a cargo de los empleadores, fue previsto con un carácter temporal o transitorio, hasta que fueran asumidos por la entidad de seguridad social.
Dicen, que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, precisan que los trabajadores con menos de 10 años Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 7 de servicio, cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, como lo fue el caso del demandante, quedaban a cargo de esa entidad y reproducen la sentencia de casación con radicación 6508.
Sostienen, que si en el lugar donde se prestaba el servicio no existía cobertura, el empleador no estaba en la obligación de afiliación y, por lo tanto, la subrogación no se daba, sin que aquel, tuviera responsabilidad en el pago de cotizaciones, al estar su actuar, sustentado en el ordenamiento legal y reproduce la sentencia de casación con radicación 27475.
Con sustento en las decisiones que hizo suyas, afirman que no existe responsabilidad del empleador, por no haber cobertura en el sitio de trabajo, además, porque de efectuarse la afiliación, sería indebida, salvo para aquellos trabajadores cuyo vínculo esté vigente al momento del inicio del sistema de seguridad social en pensiones y soporta su tesis en la sentencia de casación con radicación 39914, así con en los fallos CC T-119-2011 y CC C-506-2001.
Aducen que la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003, establecieron mecanismos que apuntan a la emisión de un cálculo actuarial, que no aplican a las situaciones del demandante, al finalizar su contrato, antes de empezar a regir la primera de las mencionadas. Advierten, que el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, autoriza el pago de título pensional, en los eventos de omisión Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 8 de afiliación, pero no por la falta de cobertura (f.° 7 a 21 del cuaderno de la Corte).
VII. CARGO TERCERO Acusan la decisión, por la senda de puro derecho, por la infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965; 31 del Decreto 043 de 1971; 2° del Acuerdo 029 de 1985, como consecuencia de la interpretación errónea de las disposiciones relacionadas en el cargo anterior, a excepción de 33 y 9° de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, respectivamente, lo que condujo a la aplicación indebida del 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley de Seguridad Social Integral.
Al sustentarlo, precisan que el sentenciador concluye con error que la única llamada al pago del cálculo actuarial es la empresa, porque no existe obligación de aprovisionamiento y aun de existir, no debe responder por la totalidad de esa suma, ya que el trabajador tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones en el porcentaje previsto por la Ley, dada su naturaleza contributiva, aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y cita los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965; 31 del Decreto 043 de 1971; 2° del Acuerdo 029 de 1985 y 45 del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 23 a 26 del cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES Las recurrentes, con el primer cargo, pretenden que esta Sala retome su tesis anterior, en cuanto a la inexistencia Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 9 de responsabilidad de las empresas en el pago de aportes, por la falta de cobertura en el lugar de trabajo, destacando, además, que no tenía obligación de realizar aprovisionamiento.
En el segundo, pretende el quiebre de la decisión, solo para que, de la condena, se autorice a descontar la que corresponde al demandante. En atención a la senda seleccionada por la demandada, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: i) el actor prestó sus servicios, desde el 3 de octubre de 1980 hasta el 30 de abril de 1993 y, ii) la obligación de afiliación surgió a partir del 1º de octubre de 2013.
Pues bien, a efectos de dar respuesta a los tópicos propuesto por la recurrente, se precisa que la subrogación sólo procede conforme a lo dispuesto en la ley, siendo ella la que dispone que las prestaciones que en su momento estaban en cabeza de los empleadores, pasaran a cargo del ISS. Así, una parte del régimen legal de estas, tiene un carácter eminentemente transitorio, las que, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 9 de septiembre de 1982 «quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes».
Adicionalmente esta Corte, de antaño, ha sostenido que, para determinar el alcance de la subrogación en materia de pensión de vejez, debe aplicarse lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, teniendo que probarse el llamado a afiliación, Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 10 para, a partir de allí, con respecto a la misma, estimar si la obligación estaba a cargo o no del empleador.
En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL, 22 sep. 1998, rad. 10805, se anotó: Planteada así la situación, para la Sala, resulta clara y palmaria la infracción directa en que incurre el Tribunal al decidir el conflicto, tal y como lo denuncia el recurrente; pues es evidente que el sentenciador pasó por alto las disposiciones legales que disciplinan el caso sometido a su conocimiento en cuanto al régimen de transición de las pensiones de jubilación se refiere, en frente a la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del Instituto de Seguros Sociales.
En efecto, a partir de las conclusiones fácticas que se dieron por establecidas en la sentencia recurrida, el análisis de la prestación que reclama el actor se hizo al margen de aquellas disposiciones legales que singulariza la censura, ya que para nada interesó al Tribunal que con la expedición de la Ley 90 de 1946 y aquellos acuerdos que se citan del I.S.S., la concesión de la pensión plena de jubilación que consagra el Código Sustantivo del Trabajo quedó supeditada a lo que establezca aquella normatividad y es por esto que se ha puntualizado que ella sólo ha tenido vigencia en forma transitoria y no indefinida, dado a que los preceptos que la regulan dejan de aplicarse tan pronto se produzca su subrogación por parte del Instituto del Seguro Social, transformada en pensión de vejez, tal como lo dispone el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo.
Y es que si bien el juzgador admitió la posibilidad que la pensión de jubilación que reconoció "podrá ser asumida por los seguros sociales al llegar el trabajador a los 60 años", lo hizo sin dar ninguna explicación del porqué de ello, y para imponérsela al empleador, después de aludir a lo que denominó pensión de jubilación a cargo del "patrón" y la de vejez que "reconoce y asume los seguros sociales y otras entidades adscritas al 'Sistema de Seguridad social Integrado'", expresó:· "En consecuencia, dadas las disposiciones y nociones vistas, y siendo claro que el demandante, antes de retirarse del servicio, había cumplido con el objetivo del tiempo (20 años), estando cerca a los 55 años, edad que ajustó el 9 de febrero de 1996 resulta obligatoria su pensión a cargo de su antiguo patrono, conforme lo dispone la Ley aplicable ultraactivamente en su caso (arts. 260 a 262 del C.S.T.) (…)" De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 11 régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social.
Y en la sentencia de casación CSJ SL16042–2017, que memoró la CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7641 y la CSJ SL2731– 2015, se dijo: Suficientes resultan los anteriores datos para predicar que, el juez de la alzada, en ningún error interpretativo pudo incurrir cuando advirtió que la pensión prevista en el artículo 260 del C.S.T, en cabeza de los empleadores, fue subrogada por el ISS a partir de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, que reguló de manera expresa la asunción de los riesgos que hasta entonces debían ser asumidos directamente por aquellos, tal y como se había previsto desde la expedición de la Ley 90 de 1946 y se consignó en el artículo 259 de la norma sustantiva laboral, posición que no ha merecido discusión desde antaño, así por ejemplo en la sentencia de feb. 7 de 1996 radicación 7641 se dijo: La jubilación prevista dentro del régimen de pensiones del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de los Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, conforme a lo preceptuado por el artículo 259 del C.S. del T. Armonizaba esta disposición con las pautas que orientaron la Ley 90 de 1946, que instauró el Seguro Social obligatorio en el país, específicamente con la fijada en el artículo 76, que determinó lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.
Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 12 entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente Ley.
Consiguientemente las pensiones de jubilación permanecieron a cargo de los empleadores hasta cuando el Seguro Social se hizo cargo de esta contingencia en una determinada región, en la forma prevenida por la Ley y sus estatutos, teniendo en cuenta naturalmente el régimen de transición aplicable a los trabajadores que llevaban más de 10 años de servicios para un mismo empleador cuando el Seguro tomaba la cobertura de esta prestación, de acuerdo a lo normado por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 antes transcrito.
Y recientemente en la sentencia SL2731–2015, de 11.mar.2015, rad. 37022 que resolvió un conflicto de similares contornos, se indicó: En torno a la temática que aborda el cargo, el Tribunal partió del supuesto de que en la demanda se había peticionado el reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador y de manera compartida con la pensión de vejez que asumiera el Instituto de Seguros Sociales, por reunir el trabajador la edad y el tiempo de servicios necesario para ello y haber sido afiliado a esta última Institución. Ante dicho panorama, resultaba apenas lógico que el Tribunal se diera a la tarea de definir en qué hipótesis y bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación, así fuera de manera compartida.
Tales reglas, como lo ha explicado la Corte en repetidas oportunidades (Ver CSJ SL, 26 jul. 2005, rad. 24405, CSJ SL, 20 ago. 2008, rad. 30901, CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40704, CSJ SL399 – 2013 y CSJ SL572 - 2014), se derivaron inicialmente de la Ley 90 de 1946 y se Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 13 desarrollaron, específicamente, a través de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que la censura considera indebidamente aplicados, por el hecho de su derogatoria.
Estas últimas disposiciones, a su vez, erigieron como supuestos de hecho relevantes para la definición de las condiciones de la subrogación pensional, entre los más importantes: i) la fecha de inicio de la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales, que en Bogotá se produjo a partir del 1 de enero de 1967; ii) y el tiempo de servicios acumulado por el trabajador hasta ese momento.
De acuerdo con las anteriores precisiones, ante el hecho indiscutido de que, en este caso, se pedía la pensión de jubilación a cargo del empleador, de manera compartida con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, por no haber operado una subrogación total del riesgo, así como que la relación laboral había iniciado el 14 de abril de 1976, no cabía duda de que los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 estaban llamados a gobernar la controversia, pues estaban vigentes para dicha época y regulaban específicamente el tema, de manera que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al apoyarse en ellos.
Aunque el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, derogó expresamente el Acuerdo 224 de 1966, como se reclama en el cargo, lo cierto es que, se repite, las disposiciones de esta última norma resultaban vigentes y aplicables a los supuestos de hecho reclamados en la demanda, vale decir, el derecho a una pensión de jubilación a cargo del empleador, sin subrogación total del riesgo en el Instituto de Seguros Sociales, respecto de una relación laboral iniciada el 14 de abril de 1976.
En tales términos, el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni desconoció las disposiciones que regulan la aplicación de la ley laboral en el tiempo. Por último, cabe decir que, como lo reconoce el propio censor en el inicio del tercer cargo, esa discusión en torno a la vigencia de los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, resultaba totalmente intrascendente, puesto que, en todo caso, las reglas contempladas en dichas disposiciones fueron reproducidas, en los mismos términos, en el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, del cual se reclama vigencia. (Así ya lo había considerado la Sala en la sentencia CSJ SL, 20 ag. 2008, rad. 30901).
(negrillas de la Sala). Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 14 Así, el parámetro para establecer los términos y condiciones de la subrogación de los riesgos de vejez del empleador en el Instituto de Seguros Sociales, es el del inicio de la obligación de asegurarse en esa entidad. Esa postura ya la sostuvo la Sala, cuando, para efectos de establecer en cuál hipótesis de subrogación se encuentra un trabajador, ha sometido su juicio al tiempo de servicio prestado al momento en que inicia la obligación de afiliarse, la cual, para algunos territorios operó a partir del año de 1967 y otros, de manera paulatina.
En la sentencia CSJ SL 2731–2015, que reiteró la CSJ SL, 1° abr. 2008, rad. 32643, al respecto, se expuso: Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador.
Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 15 contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social…(Negrillas de la Sala).
También, se debe precisar, que esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL3892–2016, ha impuesto la obligación de reconocer el cálculo actuarial, en lo que atañe a los tiempos de servicios prestados, aun cuando el empleador no fue llamado a la afiliación obligatoria, con sustento en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en la misma letra pero del 9° de la Ley 797 de 2003, bajo la condición de que i) era de su carga la prestación mientras no hubo afiliación y ii) que los contratos de trabajo estuvieran vigentes cuando comenzó a regir el sistema integral de seguridad social.
En efecto, en esa providencia, se anotó: En lo que atañe a los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, situación que claramente difiere de la ausencia de afiliación por omisión acabada de ver, esta Corporación, igualmente, le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento; como se puede apreciar en las sentencias CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014, donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación, y que los contratos de trabajo estaban vigentes cuando comenzó a regir el nuevo sistema integral de seguridad social.
Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 16 […] Así fue como esta corporación reconoció el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado, la cual se logra a través de la entidad de la seguridad social respectiva, siempre y cuando se den las exigencias legales y reglamentarias a cargo del empleador, en cualquier evento en que él deba la atención de riesgos, esto es por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable ya sea en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o porque, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero que fue llamado a afiliarse mucho después, a partir del 1º de octubre de 1993.
Y tales exigencias deben servir para garantizar que el empleador responda al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo por su cuenta, pues solo en ese evento él puede liberarse de la carga que le correspondía; sobre todo porque no puede imponérsele al trabajador que, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, pierda el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.
Es más, el requisito de la vigencia del contrato, para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deviene en innecesario y es contrario a los postulados de la seguridad social, conforme se advirtió en la sentencia en cita, en la que se asentó: En cuanto a la vigencia del contrato de trabajo para el momento de comenzar a regir la Ley 100 de 1993, condición prevista en el literal c) del artículo 33 original de la nueva regulación del sistema integral de seguridad social y reiterada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, circunstancia no presentada en el caso objeto de estudio, ya esta Corte, recientemente se pronunció en la sentencia SL 2138 de 2016 en el sentido de estimar: Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 17 …que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (negrillas de la Sala).
Conforme a lo atrás expuesto, no erró el Tribunal al confirmar la decisión de primer grado que impuso a la accionada la obligación del pago de un cálculo actuarial por el tiempo de servicio del demandante, inferencia que se atiene a la jurisprudencia de esta Corporación, la cual se reitera nuevamente, pues pese al esfuerzo argumentativo de la accionada, no se observan razones para retomar la antigua tesis de esta Sala.
Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 18 En cuanto al segundo punto de inconformidad, cabe precisar, conforme a lo expuesto en las decisiones citadas, que desde antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de afiliación y, en subsidio, la de realizar el aprovisionamiento necesario para contribuir con la financiación de las pensiones; de ahí, que es de su resorte el pago del cálculo actuarial, conforme a los términos previstos en el Decreto 1887 de 1994, sin que pueda realizar descuento alguno al ex trabajador.
Por lo visto, los cargos no prosperan. IX. CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo; 19, 32 y 78 del Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 53 de la Constitución Nacional; 18 y 37 de la Ley 50 de 1990; 8° de la Ley 10 de 1972; 3° de la Ley 640 de 2001 y 332 del Código de Procedimiento Civil.
Le atribuyen al Tribunal, el siguiente error evidente de hecho: 1. No dar por probado, estándolo, que el señor […] concilió con su empleadora […] el derecho al pago de los aportes al sistema de pensiones que ahora demanda en el presente proceso. Dicho yerro lo supeditan a la equivocada apreciación del acta de conciliación de folios 19 a 21 del cuaderno principal.
Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 19 En su desarrollo, citan el contenido del medio de convicción atrás mencionado e informa que era forzoso concluir que el demandante acordó recibir una bonificación que tuviera en cuenta el tiempo servido a su empleador, guardando estrecha relación con una prestación social que, como la pensión de jubilación, reconoce el tiempo laborado por el ex trabajador; de ahí, que en el concepto cancelado, debe entenderse incluidos los derechos reclamados en el proceso, más aún, si se hizo referencia específica a los derechos a la seguridad social (f.° 21 a 23 del cuaderno de la Corte).
X. CONSIDERACIONES El Tribunal, en lo que hace a la cosa juzgada, sostuvo que, en la conciliación celebrada entre las partes, no se dispuso de manera expresa, lo concerniente a los aportes a la seguridad social. Al revisar el acta de conciliación celebrada entre las partes (f.° 19 a 21 del cuaderno principal), no se observa un error en esa determinación, como que ahí se manifestó que el demandante prestó sus servicios desde el 3 de octubre de 1980 hasta el 30 de abril de 1993 y que su retiro fue voluntario; en razón de esa acción, se solicitó una bonificación por su cumplimiento y colaboración, lo que conllevó a liquidar los derechos sociales, como el auxilio de cesantías, la prima de servicios y unas bonificaciones.
Más adelante, se anotó: Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 20 Con el pago de las sumas anteriores a entera satisfacción, el extrabajador […] declara a la empresa […] a paz y salvo para con él por todo concepto laboral pasado, presente o futuro que pudiera corresponderle por causa y con ocasión del contrato individual de trabajo que lo unió con la empresa aquí aludida.
Igualmente deja constancia que la BONIFICACIÓN POR RETIRO de SIETE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO PESOS ($7.947.198) puede ser imputada en cualquier momento al pago de cualquier otro derecho laboral presente, pasado o futuro que le hubiera podido corresponder al señor […] por causa y con ocasión del tiempo trabajado, el salario recibido dentro del Régimen prestacional o indemnizatorio previsto en el Código del Trabajo.
Que declara a la empresa […] a paz y salvo por lo cual por cualquier derecho de seguridad social que le hubiere podido corresponder por el tiempo que duró al servicio de la Compañía, declarando además que su retiro fue voluntario por renuncia presentada por escrito. De lo trascrito, no emerge, con contundencia, que las partes hubieran conciliado lo relativo a aportes a pensión, pese a sostener que quedaba a paz y salvo por cualquier derecho a la seguridad social, ya que, de manera concreta, no dijeron nada al respecto.
Además, en el evento de avalar lo dicho en el cargo, se arribaría a la conclusión que lo acordado no tendría validez, precisamente por recaer sobre derechos mínimos, ciertos e indiscutibles, que imposibilitan otorgarle los efectos de cosa juzgada, pues se fundamentaban en prerrogativas legales irrenunciables, como lo es la financiación o los aportes que posibilitan estructurar la prestación por vejez del demandante.
Debe agregarse, también, que la suma de dinero relacionada en la conciliación no contó, pues no emerge de su texto, ni de ningún otro documento aportado al plenario, Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 21 con algún parámetro técnico que proyectara la deuda y, en todo caso, ese valor no podía entregársele al acto, al pertenecerle al sistema.
En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL1982- 2019, se indicó: No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador.
Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial.
De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 22 mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones.
(CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015). […] Cabe indicar, precisamente, porque a la fecha de terminación del contrato, el trabajador no había consolidado la situación jurídica pensional exigida para ese momento, por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -ya que no tenía la edad mínima exigida por la norma, siendo un requisito para la causación del derecho- es que no podía renunciar a una posibilidad cierta y verdadera de que los aportes adeudados por ese período conformaran la pensión, con mayor razón, que no se trataba de cualquier lapso, sino uno que prácticamente lo ponía a un paso para esa consolidación; y en todo caso, habiendo constancia de la existencia del vínculo laboral, era deber del empleador la afiliación al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a efectos de que la pensión a futuro fuera asumida por el Sistema de Seguridad Social.
Asimismo, la entrega directa e inmediata al operario, por una suma única que compensara esa omisión del empleador en trasladar los aportes a la entidad de seguridad social, además de no contar en este caso con ningún parámetro técnico visible que proyectara la deuda acaecida hasta ese momento, desconoce que ese tipo de recursos no le pertenecen al trabajador sino al sistema; de ahí que la Corte sostenga la tesis sobre la improcedencia del pago efectuado al empleado por el tiempo servido, en la medida en que su destinatario es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensionales que le son exigibles por sus usuarios.
Y mucho menos se le puede imponer la carga de asumir responsabilidades al trabajador, para que por su cuenta y riesgo, haga las gestiones ante el ente administrador, a efectos de que le reciba cualquier suma que constituya el fondo mínimo para cubrir los eventuales riesgos amparados por la seguridad social, como en este evento lo acordaron las partes.
Siendo eso así, el Tribunal no incurrió en el yerro atribuido en la acusación. Por lo visto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso por cuanto no hubo réplica. Radicación n.° 74420 SCLAJPT-10 V.00 23 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERMES ANTONIO GUTIÉRREZ NÚÑEZ contra WATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WATHERFORD SOUTH AMÉRICA INC. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.