SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2502-2022 Radicación n.° 88597 Acta 26 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADRIANA MARTÍNEZ ARDILA contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Adriana Martínez Ardila inició proceso ordinario laboral contra las administradoras demandadas, con el fin de que se declare que es «NULO o INEFICAZ» el traslado que realizó del Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 2 ISS a Porvenir S.A., por no hacer «recibido […] la información completa, transparente, cierta, suficiente y oportuna» y, por consiguiente, el cambio de régimen no surtió efectos.
Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la AFP accionada devolver todos los valores consignados en la cuenta de ahorro individual, rendimientos, intereses y gastos de administración; y a Colpensiones «aceptar la afiliación» y «una vez cumplidos los requisitos legales» reconocerle la pensión «que le corresponda»; y las costas del proceso.
En subsidio peticionó que se condene a Porvenir S.A. a que una vez «cumpla con los requisitos legales, a reconocerle una pensión en la misma cuantía que le hubiera correspondido en el régimen de prima media con prestación definida». Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 18 de febrero de 1991, donde cotizó 183 semanas; y que el 16 de noviembre de 1995 se trasladó a la AFP Porvenir S.A. Adujo que esa entidad no le suministró información clara, cierta, transparente y suficiente que le permitiera conocer las ventajas y desventajas de ese cambio de modelo pensional; que no se efectuó cálculo alguno del valor aproximado de la pensión; y que se le puso de presente la «quiebra del sistema de prima media».
Agregó que en marzo de 2018 solicitó a Colpensiones el retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), lo cual se le negó por faltarle menos de diez años para Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 3 pensionarse; que en ese mismo mes peticionó a Porvenir S.A. la nulidad de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad (RAIS), que le fue rechazada; que al 28 de febrero de 2018 cuenta con 1041 semanas cotizadas; y que según un cálculo actuarial realizado, cuando cumpla 57 años de edad, el valor de la pensión sería de $2.622.000 en el RAIS, pero en el RPM correspondería a $5.673.689.
La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones al contestar el escrito inaugural se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el traslado de régimen pensional que efectuó en 1995 y las solicitudes que la demandante realizó a esa entidad como sus respuestas. De los restantes supuestos fácticos, adujo que no le constaban o que no eran ciertos.
En su defensa manifestó que la afiliación de la actora al RAIS fue libre y voluntaria; que no puede retornar al RPM pues le faltan menos de diez años para cumplir la edad pensional; que no cuenta con 15 años de aportes o cotizaciones al 1 de abril de 1994; y que ya no es dable impetrar una acción de nulidad. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica.
Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al dar contestación a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 4 cuanto a los hechos, aceptó la vinculación de la actora al RAIS y la solicitud efectuada a la AFP tendiente a anular el traslado; de los demás supuestos fácticos adujo que no le constaban o que no eran ciertos.
En su defensa, manifestó que la vinculación de la accionante al RAIS fue libre, voluntaria y espontánea, cumpliendo con todos los requisitos legales, al punto que diligenció el correspondiente formulario de vinculación; que la promotora del proceso hizo diferentes cambios de AFP, a Colpatria en abril de 1999, al año siguiente retornó a Porvenir S.A. y luego se cambió a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías en el año 2003, entidad que fue absorbida por Porvenir S.A. Indicó que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición, toda vez que al 1 de abril de 1994 tenía 26 años de edad y había cotizado solo 44 semanas; que la información que se le suministró a la potencial afiliada estaba acorde a lo establecido por la Superintendencia Financiera de Colombia; que a la parte actora le correspondía demostrar un vicio en el consentimiento; y que el error de derecho no afectaba la selección de régimen.
Propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada y la innominada. Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 10 de diciembre de 2018, en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NULO el traslado efectuado por ADRIANA MARTINEZ ARDILA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTAS PORVENIR S.A. y, como consecuencia de ello, ordenar que se realicen los trámites pertinentes para trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, frutos e intereses debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a volver a afiliar a la demandante ADRIANA MARTINEZ ARDILA al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y a recibir todos los aportes que esta hubiese efectuado a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., conforme a lo señalado en el numeral anterior y en la parte considerativa.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de las demás pretensiones incoadas en su contra, en los términos señalados en la parte considerativa.
CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, por lo tanto, se señala como agencias en derecho a su cargo la suma de quinientos mil de pesos ($500.000), la cual se incluirá en la respectiva liquidación.
QUINTO: SIN CONDENA EN COSTAS en contra de la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, según lo motivado.
SEXTO: En caso de no ser apelada la presente sentencia, CONSÚLTESE con el superior. (Negrilla del texto original). Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 6 El a quo adujo que en el proceso se solicitó la nulidad o ineficacia del traslado al RAIS por falta de información, en razón a que Porvenir S.A. omitió darle a conocer de manera suficiente y oportuna las ventajas y desventajas del cambio de régimen.
Expresó que estaba debidamente acreditado que la promotora del proceso se trasladó a finales del año 1995 a la AFP accionada; que acorde al artículo 167 del CGP era la entidad quien tenía la carga de acreditar que actuó con la total diligencia y que le dio la información necesaria a la afiliada para que tomara una decisión informara. Citó en su apoyo un aparte de la sentencia CSJ SL, 30 jun. 2014, rad. 46902.
Resaltó que la afiliación o traslado de modelo pensional conlleva el derecho de la persona de ser informada y el deber del Fondo de brindar un estudio completo, integral, entendiendo el caso particular que se analiza con las diferentes alternativas, incluyendo las ventajas y desventajas, poniendo especial atención en no menoscabar los derechos a la seguridad social, que pueda implicar la pérdida de beneficios o condiciones más favorables al acceso de un disfrute de una pensión; y que acorde a la jurisprudencia, la suscripción del formulario es insuficiente para considerar que la vinculación a la AFP se hizo con pleno conocimiento.
Se remitió a los medios de convicción allegados al juicio, y de estos coligió que la accionante se afilió al ISS el 18 de Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 7 febrero de 1991; que solicitó el traslado al RAIS el 16 de noviembre de 1995, el cual se materializó en el mes siguiente; y que Porvenir S.A. no demostró haber entregado a la demandante una información certera, amplia, completa y veraz, que le permitiera haber adoptado una decisión fundada, pues ninguno de los medios probatorios permiten concluir que la actora contó con la ilustración necesaria para optar por un traslado informado.
Explicó que, si bien la actora es abogada, no estaba acreditado que tuviera conocimiento de las características y diferencias de los regímenes pensionales. Por lo anterior coligió que prosperaba la petición principal y debía declararse la «nulidad» del traslado de régimen efectuado por la convocante al proceso a la AFP accionada, con las consecuencias del caso, absolviendo de lo demás. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta que operó en su favor, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2019, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las súplicas incoadas en su contra.
No impuso costas en las instancias. Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 8 El ad quem adujo que el problema jurídico a determinar era si el traslado de régimen pensional realizado por la accionante estaba afectado o no de «nulidad». Expuso que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecían las características del sistema general de pensiones, consagrando que la selección de los regímenes allí previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado, quién, para el efecto, manifestará por escrito su elección, lo que implicaba la aceptación de las condiciones propias del RAIS.
Así mismo, que, en protección al derecho de libertad de elección de régimen, el legislador previó en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la vulneración de ese derecho, además de la imposición de multas, conduce a que la afiliación sea ineficaz. Expresó que la actora aseveraba que al momento de vincularse al RAIS no se le suministró la información relativa a las consecuencias negativas de ese cambio de régimen, de modo que, de establecerse que no se verificó una debida asesoría que le permitiera ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto según el precitado artículo 271 de la ley 100 de 1993.
Consideró el juez colegiado que las AFP tienen una responsabilidad profesional y están obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna los servicios inherentes a la seguridad social, que impone brindar una debida información, la cual comprende todas las etapas, desde la Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 9 antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección de régimen, pues de no obrar en tal sentido se puede afectar el derecho irrenunciable a la Seguridad Social de los afiliados.
Luego citó un aparte de la sentencia CSJ SL4964-2018 y expuso que acorde a la decisión CSJ SL037-2019, cada caso se debe analizar conforme a los supuestos fácticos que rodearon la decisión del afiliado de cambiarse de régimen pensional, pues no es dable generalizar o suponer que la información suministrada por los fondos de pensiones fue insuficiente o incompleta.
Descendió al caso concreto, estimó que si bien la ineficacia del traslado opera cuanto la vinculación se hizo sin conocer las consecuencias positivas y negativas de esa actuación, también es necesario que se genere una «lesión injustificada en el derecho pensional», situación que no ocurrió en el sub lite, toda vez que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con 27 años de edad (f.o 35), no había cotizado una densidad de semanas suficiente para tener derecho consolidado o siquiera próximo (f.o 15 y 130).
De modo que, la accionada «no tenía la obligación de informar respecto a las consecuencias negativas en lo ateniente al régimen de transición» y tampoco se le causó a la afiliada una «lesión injustificada», por cuanto para el momento del traslado al RAIS, esto es, el 16 de noviembre de 1995 (f.o 124), tenía apenas 28 años de edad, es decir, que le hacían falta Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 10 27 años aproximadamente y más de 800 semanas de cotización, pues contaba con 183 (f.o 15), sumado a que no estaba cerca de consolidase el derecho pensional.
Resaltó que no existía para la demandante un riesgo «objetivo, consolidado o cuantificable», que tuviera que ponérsele de presente y, por tanto, la información suministrada, no podía ser distinta de la consagrada los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Coligió que no se evidenció el incumplimiento de una obligación de suministrar información respecto del cambio de régimen o que se le haya hecho incurrir en error o engaño, máxime cuando en el formulario de vinculación (f.o 124) se dejó consignado que su traslado se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones.
Dijo que si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias con radicación «78852 y 68888», señaló que la ineficacia del traslado debía analizarse sin importar si se tiene un derecho consolidado, un beneficio transicional o si se está próximo a pensionarse; aseguró que esas decisiones tienen dos aclaraciones de voto de los cuatro magistrados que suscriben la providencia, en las cuales se estableció que ello «eliminaría cualquier restricción para proponer la acción», como también que debe estudiar las situaciones de cada caso, sin sentar reglas generales que afectan la estabilidad del sistema y puedan desconocer principios fundamentales como la autonomía de la voluntad y la libre escogencia. Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 11 Agregó, frente a la pretensión subsidiaria, que es la AFP, previa solicitud de la afiliada, quien debe efectuar el estudio del derecho pensional y verificar si cumple con los requisitos exigidos para su adquisición. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, los cuales son replicados por las accionadas, y se estudiarán en conjunto, pese a que se dirigen por vías diferentes, en tanto denuncian iguales normas, se complementan entre sí y persiguen la misma finalidad.
VI. CARGO PRIMERO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa: […] por inaplicación de los artículos 13 literal b, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, Decreto 663 de 1.993 numeral 1º Artículo 97, Ley 795 de 2003 Artículo 21, y del precedente jurisprudencial creado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con la sentencia 31.989 de 2008, y Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 12 especialmente, en este caso, por la inaplicación consciente, rebelde y caprichosa del precedente jurisprudencial que contienen las sentencias SL19447 de 2017, SL1421,1452 y 1688 de 2019 que establecieron con absoluta claridad las subreglas a tener en cuenta para declarar la ineficacia de un traslado de régimen pensional.
La censura afirma que el ad quem revocó el fallo condenatorio de primer grado en razón a que la demandante, para el momento de cambio de régimen, no era beneficiaria de la transición, no tenía una expectativa o un derecho consolidado; razonamiento con el cual desconoció la línea jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Arguye que en las sentencias «1421, 1452 y 1688 de 2019» esta corporación explicó que para declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS «son deleznables las condiciones laborales o académicas del trabajador o empleado», en la medida que lo único que se debe estudiar es si la AFP cumplió con el deber de información y le suministró al potencial afiliado las ventajas y desventajas, de forma completa, veraz y oportuna, que implica una decisión de esa naturaleza.
Cuestiona que el Tribunal acogiera unas aclaraciones de voto plasmadas en unas sentencias, dejando de lado la decisión mayoritaria, proceder que, a juicio de la censura, da cuenta de las pocas razones existentes para revocar el fallo condenatorio de primer grado; y agrega que: El artículo 271 de la Ley 100 de 1993 se inaplicó en la sentencia que aquí se censura, porque la demandante no otorgó un Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 13 consentimiento libre e informado para autorizar su traslado, por el contrario, la AFP PORVENIR S.A. solo se limitó a comunicarle a la demandante la información que contenía el formulario de afiliación, única prueba que se allegó al proceso para demostrar que se cumplió con sus deberes profesionales, especialmente, con el principio del deber de información. VII.
LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. aduce que, conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional en el fallo CC C1024-2004, no es posible casar la decisión del ad quem. Asevera que en el proceso quedó acreditado que la «instrucción brindada por el RAIS» a la actora fue idónea, tal como lo reconoció al suscribir el formulario de traslado, máxime que realizó diferentes cambios de AFP, de lo que se colige que tenía toda la información necesaria para adoptar ese tipo de decisión; que en el plenario no se acreditó algún vicio en el consentimiento; y que pudo retornar al RPM, pero no lo hizo.
Expone que no es dable «evaluar las cosas del pasado con base en situaciones consolidadas del presente»; que una negación indefinida no puede servir de argumento para sustraerse de la carga de acreditar los hechos que sirven de soporte, máxime que aquí se alega es que la información suministrada no fue suficiente. Afirma que en el proceso existen actos de relacionamiento que dan cuenta que la demandante fue Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 14 asesorada, como son los cambios de AFP; que en un cargo dirigido por la senda jurídica se mantienen incólumes las conclusiones probatorias; y que el juez plural expuso los motivos por los cuales se apartaba de la jurisprudencia existente sobre la materia.
Por su parte, Colpensiones manifiesta que la promotora del proceso no acreditó un vicio en el consentimiento ni el perjuicio que le generó el cambio de régimen pensional; y que la suscripción del formulario de vinculación a la AFP es suficiente para tener por acreditado que se le suministró la información que se exigía para el momento en que operó el cambio al RAIS.
VIII. CARGO SEGUNDO Se formula así: La sentencia acusada violó la ley sustancial por vía indirecta, artículo 167 del C.G.P. y de las subreglas probatorias establecidas en el precedente jurisprudencial, al incurrir el fallador de segunda instancia en una valoración equivocada de la prueba documental obrante en el proceso, relacionada con el formulario de afiliación suscrito por la demandante ADRIANA MARTÍNEZ ARDILA […] Asegura que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante obró con libertad en el momento del traslado, es decir, que fue una decisión libre de apremio y espontánea, y 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante recibió por parte de la AFP PORVENIR S.A. la información necesaria, oportuna, eficaz y objetiva para otorgar un consentimiento libre e informado.
Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 15 En la demostración del cargo sostiene que el juez colegiado se apartó de lo expuesto por la Corte en sentencia «31989 de 2008» en la que «invirtió justamente la carga probatoria para corregir la asimetría que se presenta en los conocimientos en materia de derecho pensional, entre el afiliado lego y la AFP que lo sabe todo en estos asuntos».
Resalta también que la jurisprudencia tiene establecido que «el formulario de afiliación no es prueba suficiente para demostrar que la AFP cumplió con el principio del deber de información y con sus demás obligaciones profesionales», en apoyo de esa afirmación transcribe pasajes de la sentencia CSJ STL3186-2020; y añade: En conclusión, reitero en consecuencia, que esta Sala del Tribunal le confirió un valor probatorio inadecuado al formulario de afiliación suscrito por la demandante, llevándose de calle las reglas probatorias de obligatorio cumplimiento y observancia establecidas en el precedente Jurisprudencial en cita.
IX. LA RÉPLICA Porvenir S.A. manifiesta que el ataque carece de proposición jurídica; que los yerros fácticos se acreditan con las pruebas aptas en casación; y que el ataque se asemeja a un alegado de instancia. A su turno, Colpensiones expone que la censura no acredita los errores ostensibles de la alzada y que, en todo caso, la decisión de segundo grado hizo un detallado estudio del material probatorio.
Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 16 X. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse, es que aun cuando los cargos no son un modelo, lo cierto es que, las impropiedades que presenta son superables. En efecto, si bien la parte impugnante alude en el primer cargo a la infracción directa como submotivo de violación, pese a que algunas de las disposiciones denunciadas fueron llamadas a operar por el juez plural, cuestión distinta es que se hubiera abstenido de imponer sus efectos en razón al análisis que efectuó, aunado a que cuestiona es el alcance impartido a la jurisprudencia de la Corte, de allí que hubiese sido más acertado alegar la interpretación errónea; empero, lo cierto es que, resulta dable examinar el asunto de fondo, en tanto del análisis en contexto de la acusación emerge un reproche jurídico a la decisión del Tribunal, esto es, dejar de lado que las administradoras de pensiones tienen la obligación legal de brindar información clara y suficiente a los afiliados en relación con el traslado al RAIS, con total independencia de si son o no beneficiarios del régimen de transición o cuenta con una expectativa pensional, además que conforme a la jurisprudencia de la Corte, no era necesario acreditar que el cambio de modelo pensional le causó un perjuicio cierto y real frente al derecho implorado.
Por otra parte, pese a que en el segundo ataque dirigido por la senda indirecta solo se denuncia una disposición adjetiva, ello no implica que exista ausencia de proposición Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 17 jurídica en la medida que del desarrollo del cargo, cuando la censura le reprocha a la alzada no tener en cuenta que la línea de pensamiento de esta Corte ha indicado que la suscripción del formulario de vinculación por sí mismo no exonera a las AFP de su responsabilidad respecto al deber de información, está acudiendo también de manera tácita a la trasgresión de los artículos 13, 33 y 271 de la Ley 100 de 1993, preceptos que fueron expresamente acusado en el primer cargo que se estudia en conjunto.
Aclarado lo anterior, a la Sala le corresponde elucidar si la colegiatura incurrió en los equívocos jurídicos y fácticos que se le endilgan, consistentes en determinar si erró al considerar que no resultaba procedente la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS solicitada por la actora, por no contar con una expectativa legitima, ni haber demostrado un perjuicio cierto con tal actuación de cambio de régimen pensional, máxime que no era beneficiaria de la transición; así como al estimar que la simple suscripción libre de apremio del formulario de vinculación, era suficiente para entender la existencia de un consentimiento informado.
Para dar respuesta a estos interrogantes, se abordarán los puntos de inconformidad planteados por la censura, de la siguiente manera: i) la obligación relativa al deber de ilustración a cargo de las administradoras de fondos de pensiones; ii) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario de la transición, ostenta una expectativa de pensión o un derecho causado; y iii) si el diligenciar el formulario de afiliación o vinculación al RAIS es Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 18 suficiente para dar por satisfecho tal deber. 1.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones. Sobre este punto inicial, la Corte ha establecido que, desde la data de su fundación, las administradoras de pensiones se encuentran obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir un juicio claro que permita elegir dentro de las alternativas pensionales existentes la que más favorezca al afiliado.
Lo anterior, se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
A través de la sentencia CSJ SL1452-2019, se explicó que, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, debe estar demostrado que se brindó una información suficiente y transparente que permita al potencial afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 19 Así mismo, se ha estimado que esta labor informativa no solo corresponde a la enunciación de las características del RAIS y a sus beneficios, sino que impone una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, es decir, un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, pues así lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Debe tenerse en cuenta que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de aludido deber ha cambiado y se ha ido transformando, ha pasado de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Ello impone a los jueces del trabajo, la necesidad de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía satisfacerse, sin perder de vista en ningún caso, que esta obligación desde un inicio ha existido y es ineludible para las AFP.
Por ello, encuentra la Sala que en el caso bajo examen le asiste razón a la censura en su reproche jurídico en este punto, pues es claro que el Tribunal en su decisión debió tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normativa vigente a la fecha del traslado, que lo fue en noviembre de 1995, para que conforme a esta disposición pudiera establecer si la administradora accionada dio efectivo Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 20 cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
Necesidad de acreditar un perjuicio o lesión en el derecho pensional Pues bien, de entrada, advierte la Sala la trasgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el fallador de alzada consideró que un traslado de régimen pensional solo puede ser ineficaz en el evento en que ese cambio le genere una lesión en el derecho pensional al afiliado, al margen de que no se hubiera brindado una información clara, pertinente y precisa sobre el traslado.
Ciertamente, tal postura del juez colegiado es errada y no se acompasa con la línea de pensamiento de la Corte, en tanto el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar la ilustración requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones; y en el evento en que ello no ocurra, procede la ineficacia, consecuencia que no está supeditada, de modo alguno, a que el afiliado demuestre que con tal actuación se le generó un daño, lesión o perjuicio.
Al efecto, esta corporación en la decisión CSJ SL12136- 2014, expresó: «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 21 Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
De este modo, la manifestación libre, voluntaria e informada que se exige para que el acto jurídico del traslado o afiliación del régimen pensional sea eficaz, se debe analizar al momento en que se realiza esa precisa actuación, pues es requisito indispensable para su nacimiento. Es por esto que, si no se cumplió con las exigencias esenciales, no es dable su convalidación por no acreditar, en palabras del Tribunal, «una lesión injustificada», pues aceptar tal postura, sería ir en detrimento de la finalidad con la que la ley concibió ese acto jurídico, como también, le restaría efectos a la figura de la ineficacia, como consecuencia del incumplimiento del deber de información. Cabe destacar, que la Sala ha puntualizado que la ilustración que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose a su vez en claro, tal como ocurrió en la referida sentencia CSJ SL1452-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas al cumplimiento de algún requisito adicional.
En dicho sentido en la providencia referida se expuso lo Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 22 siguiente: 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Negrillas propias del texto) Del mismo modo, en decisión CSJ SL2611-2020, se dijo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 23 Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. […] Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.
Y en sentencia CSJ SL3708-2021, se expresó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 24 sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.
(Negrillas fuera de texto) En suma, y a modo de colofón, el juez de apelaciones erró al considerar que la ineficacia en la vinculación al RAIS por omisión al deber de información o insuficiencia, depende de las condiciones particulares de la afiliada que involucren expectativas pensionales, derechos ya consolidados o algún otro beneficio, desconociendo que tal sanción deviene por la omisión de un deber legal de información claro, suficiente, veraz y oportuno a cargo de las administradoras de pensiones, así la persona no sea beneficiaria de la transición. De acuerdo con lo expuesto, se debe colegir que el Tribunal incurrió en el error endilgado en este punto, pues condicionó la ineficacia del traslado a presupuestos equivocados, como quedo explicado anteriormente. 3.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Respecto de este punto, la recurrente cuestiona, desde la órbita fáctica, la conclusión del Tribunal consistente en que la vinculación al RAIS de la afiliada fue libre y espontánea, en virtud de la suscripción del formulario de vinculación (f.° 124).
Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 25 En decir de la censura, dicho razonamiento del juez plural es equivocado, pues esta documental no resulta suficiente para considerar que recibió la información clara, veraz y completa para adoptar dicha decisión. Al valorar esta prueba denunciada, encuentra la Sala que el aludido formulario de traslado fue suscrito por la actora en noviembre de 1995 y emitido por Porvenir S.A., contiene en detalle la información personal del trabajador, su vínculo laboral y sus beneficiarios, así mismo en la parte final, contiene una leyenda preimpresa que indica lo siguiente: […] HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR PARA QUE SE LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES.
TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. En relación a esa probanza, esta corporación ya ha tenido oportunidad de precisar que la simple suscripción de un formulario y la firma de un formato preimpreso por los fondos de pensiones, no son elementos de prueba suficientes para dar por demostrado el deber de información que se exige al tenor del Decreto 663 de 1993, pues, a lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado.
En la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL1452-2019 y recientemente en la CSJ SL916-2022, se indicó: Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 26 Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […] (subrayado por la Sala).
Así las cosas, el acto jurídico de cambio de modelo pensional debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, en el campo de la seguridad social, existe un deber insoslayable de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 27 afiliación al régimen, por tanto, el afiliado antes de dar su consentimiento debe haber recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Como consecuencia de lo expuesto, se debe concluir que el Tribunal se equivocó al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación o vinculación de la actora (f.° 124), pues como quedó visto, la manifestación preimpresa no resulta suficiente para considerar que se produjo un consentimiento informado.
Así las cosas, el ataque también prospera en este puntual aspecto. Por tal motivo, se cometieron los yerros enrostrados por la censura, por ende, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Contra la decisión condenatoria de primer grado que accedió a las súplicas de la demanda inaugural, por las razones sintetizadas en los antecedentes de esta providencia, Colpensiones interpuso recurso de apelación, en el cual esgrimió: i) que la accionante no probó un perjuicio con el traslado de régimen, dada las semanas cotizadas y la edad que tenía para el momento del cambio pensional, aunado a que no era beneficiaria del régimen de transición; y ii) que se Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 28 debe tener en cuenta que la demandante es abogada.
La Corte, actuando en sede de instancia, a fin de resolver los cuestionamientos aducidos por la recurrente y el grado jurisdiccional de consulta que opera en su favor, encuentra lo siguiente: 1. Frente al primer aspecto objeto de reproche, tal como quedó definido en la esfera casacional, la demandante soportó sus súplicas tendientes a obtener la ineficacia del traslado de régimen pensional, en la circunstancia de que la entidad administradora del RAIS no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.
Por su parte, la sociedad recurrente, al dar respuesta al escrito genitor, sostuvo que ello no era cierto, en tanto si brindó la información requerida para el traslado de régimen. Así las cosas, la Corte advierte que no se equivocó el juez a quo cuando definió en la sentencia de primera instancia, que la demandada teniendo la carga de la prueba, no cumplió con el deber de demostrar que esa falta de información no existía en realidad y que, por el contrario, la interesada contó con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.
En ese orden de ideas, lo atinente la manifestación planteada por el apoderado de la entidad apelante, consistente en que al no estar cobijada la promotora del proceso por el Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 29 régimen de transición, lo cual se corrobora con la copia de la cédula de ciudadanía donde consta que nació el 9 de septiembre de 1967 (f.o 33), y contar con un baja densidad de semanas o no tener un derecho consolidado, no le era dable al a quo decretar la «nulidad» del traslado, pues como se refirió en el estudio del presente asunto en casación, el mencionado deber de información es ineludible y opera frente a todo tipo de afiliados, sin que se necesario tener cumplidos los requisitos para acceder al derecho pensional y no estar próxima a obtener la prestación; pues esos presupuestos fácticos son insuficientes para negar la ineficacia de traslado por la falta de ilustración, tal como se pasa a explicar.
La Corte ha adoctrinado que la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL4989-2018, consistente en que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, comprensible, veraz y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; es exigible sin importar si se tiene un derecho consolidado, un beneficio transicional o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del referido deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 30 En ese orden, ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información (CSJ SL1452-2019).
Téngase en cuenta, como se expuso en el estadio de la casación, que el formulario de vinculación o traslado signado por la actora (f.o 124), es insuficiente para acreditar el cumplimiento de suministrar la información completa y oportuna para que adoptara la afiliada una decisión completamente libre y consciente. Por otra parte, de la revisión del material probatorio allegado al proceso, la Sala no evidencia la demostración del cumplimiento de este deber de ilustración, pues ninguno de los elementos aportados al proceso lo acreditan, pues no es posible demostrarlo con la copia de reportes de semanas cotizadas (f.o 14 a 19, 48, 49, 132 a 149), el derecho de petición efectuada ante la AFP demandada (f.o 21), las respuestas suministradas por las accionadas (f.o 20, 22 a 24, 154 y 155), o los comunicados de prensa en los que se aluden al año de gracia que dispuso el Decreto 3800 de 2003 para trasladarse de régimen pensional (f.o 151 a 153).
Conforme a lo expresado, se insiste, en el sub lite la AFP vinculada al proceso no acreditó haber asesorado a la demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas del cambio de Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 31 régimen de la promotora del proceso. Entonces, de acuerdo con lo expuesto, se debe colegir que el a quo no incurrió en el error endilgado en este punto, pues no condicionó la ineficacia del traslado a presupuestos equivocados, como quedo explicado anteriormente.
Cabe resaltar, que en este juicio resulta irrelevante que la promotora del traslado se hubiera cambiado de AFP, tal como consta en las documentales de folios 125 a 128, de las que se desprende lo siguiente: i) que en abril de 1999 se vinculó a la AFP Colpatria; ii) que en enero de 2000 retornó a Porvenir S.A.; y iii) que en junio de 2003 se pasó a Horizonte Pensiones y Cesantías, AFP que, valga la pena anotar, fue absorbida en el año 2013 mediante fusión por la sociedad aquí demandada, según da cuenta el certificado de existencia y representación que obra a folios 30 a 34; en tanto, la falta de información clara y suficiente de cara al traslado al RAIS que operó en noviembre de 1995, conlleva la ineficacia del mismo, lo que implica que deben «retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido», tal como se expuso en las decisiones CSJ SL4989- 2018 y CSJ SL1421-2019.
Ineficacia que, conforme a la aludida decisión CSJ SL1689-2019, implica que «desde su nacimiento, el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial. La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 32 litis».
Es decir, que la ineficacia envuelve o consiste en estimar que el acto no se celebró y, por consiguiente, no puede producir efectos, en la medida que fue realizado en contravención a los mandatos legales y obviando los requisitos y presupuestos establecidos. En ese orden de ideas, la falta de información no se subsana por los traslados que con posterioridad hagan los afiliados en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tal como se explicó en el pronunciamiento CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, reiterado en la decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083. 2.
De otro lado, cabe resaltar que ese deber de información debía brindársele a la demandante al margen de que fuera abogada, máxime que por las preguntas que el juez de conocimiento de manera oficiosa le formuló en el interrogatorio libre que llevó a cabo, las cuales respondió, no reconoció que tuviera conocimiento en materia de seguridad social, pues dijo que se graduó de abogada en el año 1992; que para el momento del traslado laboraba en unos proyectos de «construcción de paz», manejando asuntos relacionados con la atención a víctimas, prevención de violencia y equidad de género; que no estaba «empapada» respecto a la Ley 100 de 1993; y que solo le informaron cuando se cambió de régimen sobre las ventajas del RAIS (minuto 20.25 a 23.20).
En esa dirección, la Corte ha adoctrinado que esa obligación informativa, que recae en cabeza de los fondos privados, debe ser desplegada de manera integral y completa Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 33 para todos los afiliados, de suerte que la falta del deber de información no puede estar justificada en la formación laboral y profesional de su potencial afiliado, pues se itera, es un compromiso que se debe garantizar a todos los asegurados al Sistema General de Seguridad Social.
En la decisión CSJ SL1949-2021, la Corte, al examinar la ineficacia del traslado de un profesional del derecho, como sucede en el sub examine, consideró que esa circunstancia por sí misma no era una justificación para no acreditar el aludido deber de información. Así se adoctrinó: Tampoco puede tener justificación la circunstancia que la accionante tuviera como profesión la abogacía, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal del afiliado, es obligación de las administradoras de pensiones brindar la debida información, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión. Lo anterior tiene su razón de ser, en que no puede establecerse una regla excluyente de la mencionada obligación informativa que deben desplegar los fondos de pensiones al momento de vincular un afiliado, pues la particularidad que invocó la parte demandada, esto es, la profesión de la abogacía, no tiene la potencialidad de subsanar el acto jurídico de traslado que, por imperativo legal, ante la ausencia de información debida resulta ineficaz y no puede producir efectos jurídicos.
Aquí resulta también oportuno memorar que para que se pueda configurar una «adecuada asesoría» por parte de una AFP al momento de un traslado de régimen, es imperativo que Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 34 el afiliado, no solamente tenga un conocimiento teórico, conceptual o general del derecho, sino que también se exige que se «conjuguen la información objetiva, la circunstancia subjetiva de cada individuo y la asesoría externa», pues solo así, es que realmente se considera que un asegurado ha sido debidamente asesorado.
En la decisión CSJ SL3349-2021, reiterada recientemente en la sentencia CSJ SL365-2022, se explicó lo siguiente: La concreción de una adecuada asesoría, pasa por asegurarse que el afiliado, en cada ocasión, de una manera inteligible, comprenda no sólo el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, sino la forma en que se estructura o construye la prestación, más aún, cuando en el RAIS ello depende de múltiples factores macro y microeconómicos y de la modalidad que finalmente llegue a seleccionar el interesado, entre aquellas que permite la ley, con lo cual el nivel de detalle en ese caso es de mayor exigencia. La comprensión, entre otros, de los tópicos someramente enumerados, es lo que permite completar la triada de que ha venido hablando la jurisprudencia, en el sentido de se conjuguen la información objetiva, la circunstancia subjetiva de cada individuo y la asesoría externa, que conlleven a la toma de la mejor decisión en materia pensional, que, a no dudarlo, no es un tema menor, en el ciclo vital-laboral de cada individuo.
(Subraya la Sala). De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que Porvenir cumpliera con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha sostenido esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020.
Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 35 En esa medida, habrá de modificarse el fallo de primer grado, en el sentido de declarar la ineficacia de la vinculación de la demandante a la AFP Porvenir. Así mismo, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se adicionará en el sentido de condenar a esa sociedad devolver a Colpensiones las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y las comisiones, con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Es de aclarar, que, en razón a los diferentes traslados de AFP efectuados por la actora ya referidos, la sociedad aquí demandada tiene la posibilidad de adelantar las acciones que considere pertinentes a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que estime le adeuden las otras AFP a las que la demandante estuvo afiliada (CSJ SL1055-2022).
Cabe agregar, en cuanto a la excepción de prescripción formulada, que esta no podía prosperar, ya que se debe tener presente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020).
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 36 declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible. Respecto de los demás medios exceptivos quedan explícitamente resueltos con las resultas del proceso y se declararán no probados.
Por último, cabe aclarar, que la Corte no hace ningún pronunciamiento en relación con el reconocimiento de la pensión de vejez en el RMP, por cuanto la demandante se conformó con la determinación del a quo que ordenó únicamente la «nulidad» del traslado al RAIS y sus consecuencias, que como quedó explicado corresponde a la ineficacia del cambio de régimen, ya que no manifestó ninguna inconformidad frente a la absolución de las demás súplicas, en la medida que no apeló, además que dicha afiliada no ha cumplido aún la edad mínima de los 57 años, por haber nacido el 9 de septiembre de 1967 (f.o 33).
Sin costas en la segunda instancia, las de primera como lo dispuso el juez del conocimiento. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 37 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANA MARTÍNEZ ARDILA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada en primera instancia el 10 de diciembre de 2018 por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto al ordinal primero que declaró «NULO el traslado», en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS administrado por la AFP Porvenir S.A.
SEGUNDO: ADICIONAR a la decisión proferida por el juez de primer grado, para CONDENAR a la AFP Porvenir S.A. a devolver o entregar a Colpensiones las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y comisiones, con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas. Radicación n.° 88597 SCLAJPT-10 V.00 38 CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del juez de primera instancia.
QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.