Radicación n.° 67160 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2500-2019 Radicación n.º 67160 Acta 020 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por CONSUELO DE JESÚS TANGARIFE ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de febrero de 2014, en el proceso que ella instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Consuelo de Jesús Tangarife Álvarez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios «[…] y/o» la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, que le fue negada mediante la Resolución n.º 11640 de 2010, bajo el argumento de que, por haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS–, a pesar de haber retornado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida –RPM–, y no tener 15 o más años de servicio para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, había perdido el régimen de transición, de manera que se le debía aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplía; que la Corte Constitucional dijo que el régimen de transición no solo se aplicaba a quienes tuvieran más de 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, sino a quienes, para esa misma fecha, siendo mujeres, tuvieran 35 años de edad, como era su caso; que regresó del RAIS al RPM dentro del plazo que otorgó el Decreto 1161 de 1994 y la Ley 797 de 2003; que en este caso no se debía aplicar la Ley 797 de 2003 para el reconocimiento de la pensión de vejez, sino «[…] la Ley 33 de 1985»; que, si nació el 25 de abril de 1954, luego tenía «[…] más de 35 años a junio 1 de 1995 es beneficiaria del régimen de transición que consignó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para cuya aplicación se acude al Decreto 758 de 1990»; que la negativa a pagarle la prestación deprecada daba lugar al reconocimiento de los intereses moratorios.

Al contestar la demanda, la entidad convocada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el contenido del acto administrativo que negó la pensión de vejez a la demandante; de los demás, dijo que no le constaban o que no eran hechos, sino apreciaciones y transcripciones jurisprudenciales o normativas elaboradas por la demandante.

Finalmente, negó que la demandante tuviera cumplidos los requisitos para el reconocimiento de la prestación reclamada. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación del reconocimiento de la pensión de vejez; petición de lo no debido; improcedencia de los intereses de mora; improcedencia de la indexación de las condenas; buena fe del ISS; imposibilidad de condena en costas; prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto de Descongestión del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 13 de octubre de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; absolvió al ISS de todas las pretensiones impetradas en su contra, y condenó en costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 21 de febrero de 2014, en el que confirmó la providencia apelada por la parte demandante, a quien le impuso las costas del proceso. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal comenzó por fijar el objeto de estudio a su cargo, en dos aspectos, a saber: (i) si la demandante podía ser considerada beneficiaria de la transición, bajo el supuesto de no haber existido afiliación válida en el RAIS y entendiendo con ello que nunca perdió el beneficio transicional, y (ii) si era viable tenerla como beneficiaria de la transición por cumplir con el requisito de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de su decisión, consideró que los argumentos traídos en la impugnación –relativos a la existencia de múltiple vinculación– constituían nuevos presupuestos, ajenos al conflicto planteado en primera instancia, y frente a los cuales la demandada no tuvo oportunidad de pronunciarse, ni fueron objeto de prueba o de análisis por el juez de conocimiento; además, dijo que esos argumentos nada tenían que ver con la sentencia proferida en primera instancia, lo que atentaba contra el principio de consonancia, ya que la decisión del juez debe estar fundamentada en hechos y pretensiones debidamente alegadas conforme al artículo 305 del CPC; concluyó que se abstendría de pronunciarse sobre los argumentos que se referían a la múltiple vinculación, para proceder a resolver lo concerniente a la conservación del beneficio transicional en razón del traslado efectivo de régimen.

Sobre los requisitos para recuperar el régimen de transición, que constituirían la finalidad de obtener el traslado al RPM, conforme al querer del extremo activo, expuso que la prueba de folios 18 a 40: […] no deja duda que la señora TANGARIFE ÁLVAREZ se encontraba inicialmente afiliada y cotizando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y se trasladó al régimen de Ahorro Individual, afiliándose a BBVA HORIZONTE.

Que en el 2004 regresó al Instituto demandado, disponiéndose por el comité de multiafiliación que era el ISS el encargado del reconocimiento pensional, según se dejó constancia por el mismo instituto demandado a folios 17. Igualmente al analizar el reporte de semanas cotizados al ISS, hasta el 1 de abril de 1994, se tiene que el actor (sic) tenía cotizadas 358 semanas, y no las 750 equivalentes a los 15 años de servicio.

Dedujo que, por esa razón, la parte impugnante reclamó la conservación del régimen de transición con el requisito relativo a la edad de 35 años a la entrada en vigencia del régimen pensional, solicitud que no acogió, pues ya el mismo tribunal había tenido la oportunidad de decir que solo es posible la recuperación del régimen de transición si se verifica que el afiliado acredita 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, postura acogida con base en el precedente jurisprudencial, tanto de la Corte Constitucional, como de la Corte Suprema de Justicia, de la cual citó la decisión CSJ SL 42555, 26 jun. 2012.

En consecuencia, dijo que la demandante no cumplió el requisito de 15 años de servicio o semanas cotizadas para conservar el régimen de transición y, por ende, tampoco halló viable el reconocimiento pensional, ni las pretensiones consecuenciales. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, «[…] se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. Se provea sobre costas». Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica, y que serán estudiados en conjunto, por cuanto, a pesar de estar encaminados por diferentes vías, denuncian la violación de similar elenco normativo, se sirven de argumentos complementarios y persiguen idéntico fin.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de «[…] los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2º literal e) de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional».

En la sustentación del cargo dijo que, para el tribunal, a la demandante no se le podía aplicar el régimen de transición, porque al 1º de abril de 1994 no tenía 15 años de servicios, dado que la edad no es el único requisito para recuperar el régimen de transición para quienes se habían trasladado. Agregó que, ni en la alzada ni en casación, el planteamiento de multivinculación podía considerarse medio nuevo, por ser tema de orden estrictamente jurídico que tampoco está sometido al principio de congruencia, como lo echó de menos el tribunal, de manera que, independientemente de que en la demanda se haya planteado o no ese punto, era dable que esa corporación abordara su estudio, dado su ya mencionado carácter jurídico y que no solo se mantiene la transición con el tiempo de servicios a 1º de abril de 1994, sino también, cuando ha existido un conflicto de esa naturaleza y se define a favor del ISS, hoy Colpensiones.

Al respecto transcribió un aparte de la sentencia recurrida en el que, según el censor, el tribunal admitió que la demandante se encontraba en estado de multivinculada. Dirigió su argumento de la siguiente manera: No solo se está inmerso en el régimen de transición, a las voces del artículo 36 de la ley 100 de 1993, luego de las sentencias C.-789 de 2002, y C-1056 de 2004, porque si bien eso es lo que dijo la Corte Constitucional en las referidas sentencias, también hay casos en que la persona conserva la transición, aún en el evento que no haya tenido 15 años de servicios a abril 1 de 1994.

Podrá advertirse, entonces, según lo reseñan los contenidos del Decreto 3995 de 2008, echado de menos por el Tribunal, que no solo se recupera la transición por tener más de 15 años de servicios a abril 1 de 1994, sino además, tiene la edad a esa misma fecha, sino también, cuando se define un conflicto de múltiple vinculación que ocurre cuando una persona se hallaba multiafiliada o inscrita tanto al mismo tiempo al régimen de prima media con prestación definida, como al de ahorro individual con solidaridad, casos en los que, conforme al citado Decreto, es necesario celebrar comité de múltiple vinculación y allí definir a quien corresponde reconocer la prestación económica.

Ello es tan claro que en la exposición de motivos de la expedición del mencionado Decreto se dijo: “El PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En uso de sus facultades legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política,

CONSIDERANDO

Que las disposiciones legales vigentes relacionadas con la prohibición de estar múltiple vinculado o de cotizar en los dos regímenes pensionales, así como la prevención, control y solución de estas situaciones previstas en la normatividad, requieren para su plena efectividad del cruce de las bases de datos de los afiliados del Sistema General de Pensiones con base en historias laborales actualizadas y fidedignas.

Que los procesos de cruce de información mencionados, así como los controles para la prevención en el futuro de la múltiple vinculación, solamente pudieron realizarse y finalizarse con base en procesos tecnológicos de manera adecuada durante los años 2006 y 2007, lo que impidió que las administradoras pudieran cumplir oportunamente con su obligación de informar a sus afiliados o cotizantes su situación de múltiple vinculación o de cotizante no vinculado.

Dicha situación generó, a su turno, que durante el período transcurrido entre la entrada de vigencia del Sistema General de Pensiones y el 31 de diciembre de 2007, surgieran numerosos casos de personas con vinculaciones y/o cotizaciones simultaneas a los dos regímenes pensionales, generando confusión acerca de cual es la administradora que debe responder por las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia, tal y como lo demuestra la situación generalizada de mora y litiogiosidad (sic) en el reconocimiento y pago de tales prestaciones.

Que tal situación requiere de una solución definitiva en la cual, por una única vez, se resuelvan estos casos de manera masiva, privilegiando la voluntad de los cotizantes, teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones efectuadas para todos los efectos y preservando el derecho de la libre escogencia bajo parámetros claros que permitan establecer la verdadera situación de los afiliados al Sistema”.

Esa fue la motivación del Decreto que reglamentó la definición del conflicto de múltiple vinculación, y cuando se define el conflicto, es porque hubo un traslado de régimen inválido, y si ello es así, es apenas natural que la prestación deba resolverse por el ISS en acogimiento al tránsito de legislación. Así las cosas, es claro que el Tribunal se rebela contra el artículo 36 de la ley 1993 y los artículos 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13 y 14 decreto 3995 de 2008, pues no solo se recupera la transición con 15 años de servicios a abril1 (sic) de 1994, sino también cuando se ha producido un traslado de régimen y existen dos afiliaciones supuestamente válidas, y el conflicto se define por la que administra el régimen de prima media con prestación definida.

Se reitera no solo es admisible acceder y recuperar el régimen de transición cuando se cumple bien la edad, ora el tiempo de servicios a la fecha base que, para el caso de autos, es el 1 de abril de 1994, como lo admite el Ad quem y no lo discute el ataque, sino también cuando ha existido un conflicto de multi-vinculación y ese asunto de múltiple vinculación se resuelve en favor del ISS, como atrás se dijo, por ello es claro que el juzgador de alzada desatendió la Ley y por ello incurrió en las infracciones legales endilgadas.

Corolario de lo dicho es mi solicitud que se CASE la sentencia acusada y en Instancia se proceda como se pidió en el alcance de la impugnación. CARGO SEGUNDO Acusó el fallo, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del «[…] artículos (sic) 2º de la ley 797 de 2003, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 1 del decreto 3800 de 2003, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». En sustento de esa imputación, dijo: Para lo que interesa a lo (sic) fines del cargo, estima el Tribunal que al demandante no se le podía aplicar al régimen de transición, porque a abril 1 de 1994 no tenía 15 años de servicios, pese a que reconoce que se regresó del RAIS al RPM en el mes de enero de 2004, es decir, dentro del plazo de gracia que instituyó el artículo 2 de la ley 797 de 2003.

No se pierda de vista que La ley 797 de 2003 que modificó el art. 13 de la ley 100 de 1993 en su Artículo 2º dispone: “Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones.

( ) e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;” Resalto intencional.

Lo que muestra a las claras que la Ley dio un plazo de gracia para que, los que se habían cambiado de régimen y se encontraban el R.A.I.S., recuperasen la transición con todas sus garantías, vale decir, la original del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consignaba alternativamente una de dos condiciones para acceder a tal beneficio, bien el tiempo de servicios (15 años) ora la edad (35 o 40) a abril 1 de 1994 0 junio 30 de 1995.

De esto se sigue, que si el legislador habilitó la posibilidad de retornar del REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL al REGIMEN DE PRIMA MEDIA, y la actora efectivamente así lo hizo, tal y como lo admite sin duda alguna el Tribunal, ha de interpretarse que recuperó el régimen de transición que había perdido con el traslado a la Administradora de Pensiones Privada, pues era un derecho que lo abrigaba.

Sería un dislate jurídico entender que no es así, que no se recupera el régimen de transición al regresar en el plazo de gracia que trajo la Ley 797 de 2003, ya que toda norma tiene una finalidad, y ésta desde una interpretación teleológica y sistemática tenía ese espíritu, pues entender lo contrario sería admitir que la norma se expidió sin fin alguno y que por ende es una norma inocua, que efectivamente, como se dijo en precedencia, no lo es.

Y si existiera alguna antinomia normativa, echando mano al principio de favorabilidad que embebe el art. 53 superior, y al principio PROHOMINE se ha entender que el actor recuperó el régimen de transición, lo cual comportaría interpretar la norma en favor, es decir, teniendo en cuenta esa finalidad, ya que no se puede perder de vista que la seguridad social es un derecho constitucional y fundamental irrenunciable y por ende, la pensión de vejez íntimamente ligada a la misma, en tanto es su venero, es rango iusfundamental.

Ya el Decreto 1161 de 1994 había posibilitado el retracto para recuperar el régimen de transición, y si bien allí se consignó que se debía probar el perjuicio, dígase que más perjuicio que no poderse pensionar en unas condiciones más favorables en ese régimen de prima media y con mayor razón una persona que iba a acceder a la pensión en unas condiciones más favorables que para aquellos a quienes se aplica el régimen general.

Corolario de todo lo dicho es que el régimen de transición no se recupera solamente cuando se cumple (sic) Por lo anotado, no queda duda que el Tribunal incurrió en el desvió interpretativo que se le enrostra, y por ello la decisión ha de ser casada, para en instancia, REVOCAR el fallo gravado y acceder a las súplicas del líbelo genitor. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, expuso que el fallo confutado infringió, por aplicación indebida, los artículos «[…] 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 2º de la ley 797 de 2003, 1 del decreto 3800 de 2003, 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Como errores evidentes de hecho enumeró: 1.- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO (sic), QUE LA DEMANDATE (sic) SE REGRESO (sic) AL ISS EN ENERO DE 2004, DENTRO DEL PAZO (sic) DE GRACIA QUE OTORGÓ LA EY (sic) 797 DE 2003. 2.- DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE LA DEMANDANTE NO TIENE DERECHO AL REGIMEN (sic) DE TRANSICION (sic).

Como pruebas calificadas para el cargo, enunció: DEMANDA QUE DIO ORIGEN AL PROCESO, FOLIOS 3 A 8, ERRONEAMENTE (sic) APRECIADA. RESPUESTA A LA DEMANDA. FOLIOS 45 A 47, ERRONEMANTE (sic) ARECIADOS. FOLIOS 18, COMUNICADO DE HORIZONTES, ERRONEAMENTE (sic) APRECIADO. El cargo lo sustentó en los términos que se transcriben a continuación: Para lo que interesa a lo fines del cargo, estima el Tribunal que al demandante no se le podía aplicar al régimen de transición, porque a abril 1 de 1994 no tenía 15 años de servicios y estaba a menos de 10 años de acceder a la pensión de vejez, lo que (sic).

Esto dijo el Tribunal: “La prueba decretada y allegada al proceso obrante a folios 18 a 40, no deja duda que la señora TANGARIFE ALVAREZ se encontraba inicialmente afiliada y cotizando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y se trasladó al régimen de Ahorro Individual, afiliándose a BBVA HORIZONTE. Que en el 2004 regresó al Instituto demandado, disponiéndose por el comité de multiafiliación que era el ISS el encargado del reconocimiento pensional, según se dejó constancia por el mismo Instituto demandado a folios 17”.

Sin incidencia en el cargo, dado que se escogió la vía directa para el ataque, es claro que en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional, e inclusive la Corte Suprema, han sentado cual es el entendimiento del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para quienes se han trasladado de régimen, en las sentencias C-789 de 2002, C-1054 y C-1056 de 2006.- Inclusive, esa Sala de la Corte ha dicho lo mismo, por ejemplo en sentencia del 31 de enero de 2007, radicación interna No.27.465.

A continuación, iteró los argumentos planteados en el cargo anterior, y finalmente adujo: Ahora, para sustentar el cargo tenemos, que en la demanda que dio origen al proceso se dijo en el hecho QUINTO, se dijo: “QUINTO: Pues bien, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, dispuso: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;” (Subrayas propias).

La anterior transcripción muestra a las claras que la Ley dio un plazo de gracia para que, los afiliados que habían trasladado del régimen el RAIS, recuperasen la transición con todas sus garantías, vale decir, la original del artículo 36 que consignaba alternativamente una de las dos condiciones, bien el tiempo de servicios (15 años de edad) …”.

En la respuesta a la demanda de folios 45 a 51, se observa que el apoderado del SEGURO SOCIAL, al responder la demanda, dijo. “QUINTO: No es un hecho, sino una transcripción que hace el apoderado de la parte demandante de la jurisprudencia, con la cual pretende fundamentar las pretensiones que serán debatidas en el trascurso del proceso ”.

Se observa claramente que en la demanda se planteó el asunto de la recuperación del régimen de transición con base en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 Ahora, a folios 18, se observa el escrito de HORIZONTE fechado de 22 de julio de 2010, para CONSELO (sic) DE JESUS TANGARIFE ALVAREZ, y en ella se lee lo siguiente: “En enero del 2004 BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S.A. fue notificado por el Instituto de Seguro Social acerca de la solicitud de traslado a esa entidad, el cual fue aprobado por esta Sociedad Administradora…” Entonces, se advierte, al rompe, el yerro del Tribunal en la apreciación de la demanda y del escrito de HORIZONTE, pues allí se enuncia que la demandante se trasladó dentro del plazo de gracia que instituyó la Ley 797 de 2003 y que por ende, recupera el régimen de transición, error además es trascendente porque fue el motivo para que a la señora TANGARIFE ALVAREZ se le negara la pensión de vejez que en justicia y derecho reclama.

Corolario de lo dicho es mi solicitud de que se CASE la sentencia y se proceda como se pidió al fijar el alcance de la impugnación. RÉPLICA Adujo que la demanda presenta graves e insuperables fallas de técnica, entre las cuales mencionó que el fundamento de la decisión del tribunal fue jurídico y con base en la jurisprudencia de esta sala, por lo cual el debate ha debido plantearse un ataque por la vía directa y bajo «[…] la modalidad de violación de la interpretación errónea».

Añadió que en el primer cargo no se destruyeron todos los argumentos del ad quem para considerar que se había incurrido en un hecho nuevo, y que el tercer ataque lo enfocó por el sendero indirecto, pero que en su desarrollo se perfiló una discusión jurídica, cuando se acusó al colegiado de haber valorado erróneamente la contestación de la demanda, cuanto esta no la valoró. Luego se adentró en consideraciones incompletas acerca de que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de esta corporación en cuanto a las personas que se trasladaron al régimen de ahorro individual y posteriormente regresaron al de prima media, que tuvieran quince o más años de servicio cotizados pare el 1 de abril de 1994.

Dijo que el traslado de régimen fue válido y que también lo fue el regreso al ISS, lo cual no puede confundirse con el hecho de haber estado, antes del mencionado traslado, y continuar estándolo, luego del regreso, cobijada por el régimen de transición; al efecto citó la sentencia CSJ SL 27465, 31 en. 2007, para concluir que la exégesis que realizó el tribunal coincide plenamente con la de esta corporación. Expuso que el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 estableció un plazo de gracia para trasladarse de régimen cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad mínima pensional, situación ajena al debate respecto de la recuperación del régimen de transición, más cuando dicha restricción temporal de traslado de régimen precisamente no opera frente a quienes están realmente cubiertos por el régimen de transición. Advirtió, finalmente, que es preciso analizar con «[…] inmenso cuidado» casos como este, […] ya que por la vía de las falsas múltiple afiliaciones se está pretendiendo crear una puerta para recuperar el régimen de transición, cuando lo que ha ocurrido en la gran mayoría de los procesos es que hubo un traslado válido del I.S.S. a un fondo privado, y se procura disfrazar fraudulentamente el regreso a Colpensiones mediante una inexistente múltiple afiliación para obviar el requisito para la conservación del régimen de transición consistente en haber cotizado un mínimo de quince (15) años para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES El tribunal consideró, en primer lugar, que debía abstenerse de emitir pronunciamiento sobre los argumentos referidos a la multiafiliación, tema que no había sido abordado en la primera instancia, pues la demandante no hizo alusión a ella ni en los hechos, ni en las pretensiones demandatorias, razón por la cual, en virtud del principio de consonancia, traer esos argumentos a la impugnación implicaba invocar presupuestos nuevos, que ni siquiera tenían relación con la sentencia apelada y que, por ende, no fueron parte del problema jurídico que se debía resolver.

Superado aquel aspecto, aseguró que quienes regresaban del RAIS al RPM solo recuperaban el régimen de transición si, al 1º de abril de 1994, tenían 15 años de servicios o cotizados, como lo habían enseñado tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la de la Corte Suprema de Justicia. En ese orden, determinó que, como para la referida fecha la demandante solo contaba con 358 semanas cotizadas, había perdido el régimen de transición, sin posibilidad de recuperarlo, de manera que no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. La censura radica su inconformidad en que, en realidad, lo que se presentó en este caso fue un problema de múltiple vinculación, en los términos del Decreto 3995 de 2008.

Afirma que, si la multiafiliación se definió a favor del ISS, es posible recuperar la transición cuando se tienen 35 años de edad a 1º de abril de 1994 y no solo por tener más de 15 años de servicios a la misma data. Pues bien, para dar respuesta a los planteamientos de la censura, se hace necesario, en primer término, determinar en qué consiste la figura de la multiafiliación, que fue analizada por esta misma sala de decisión en la sentencia CSJ SL1828-2019: [La multiafiliación] fue desarrollada a partir del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, el cual en su tenor literal prevé lo siguiente: Artículo 17.

Múltiples vinculaciones. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.

Parágrafo. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones (subrayas fuera del texto). De su lectura, se colige que la multivinculación se configura cuando el afiliado se trasladó entre regímenes pensionales (del RPM al RAIS o viceversa), por fuera del término otorgado por la ley para tales fines.

Lo anterior, trayendo como consecuencia que se deberá tomar como válida, únicamente, la última afiliación que se hizo respetando los períodos concedidos para ello. Así las cosas, se tiene que los artículos 11 y 15 del Decreto 692 de 1994 previeron dos escenarios posibles y en los cuales se fijaron los plazos para la procedencia del traslado: (i) en el caso en el que los afiliados estuvieran vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994, podían continuar automáticamente suscritos en dicha entidad y cambiarse en cualquier tiempo; y (ii) en el evento en que hubieran hecho su selección inicial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, podían trasladarse solo después de haber transcurrido 3 años de conformidad con el artículo 15 de la norma suscitada, el cual se modificó posteriormente a 5 años según lo consagrado en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.

Tal análisis fue expuesto en sentencia CSJ SL8215-2016, así: La múltiple afiliación se presenta cuando no puede ser válida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley. El artículo 17 del Decreto 692 de 1994 al prohibir la múltiple vinculación, señaló que el afiliado sólo podrá trasladarse de régimen o de administradora de pensiones, cuando dicho cambio se lleve a cabo en los plazos que para tal efecto se tienen fijados, resultando válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales; las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida.

Para el traslado de régimen, que es el punto que interesa al recurso extraordinario, una vez efectuada la selección inicial, los afiliados al sistema general de pensiones sólo podrán trasladarse de régimen transcurridos tres (3) años conforme a lo estipulado en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994. Con la entrada en vigencia del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, este término se amplió a cinco (5) años.

Como bien lo determinó el Tribunal, los traslados de régimen de la demandante se cumplieron dentro de los términos previstos en la ley, pues la permanencia en cada régimen superó con creces los años exigidos en los anteriores preceptos legales. De ahí que, en este asunto, no se presenta una situación de múltiple vinculación, pues las diferentes vinculaciones y/o cotizaciones no se hicieron de manera simultánea en los dos regímenes pensionales, generando confusión acerca de cuál es la administradora que debe responder por la prestación de vejez, sino que en distintas épocas la actora estuvo afiliada al de prima media con prestación definida y al sistema de ahorro individual, respetando los términos de permanencia mínima.

Tampoco se presenta simultaneidad en la fecha de vinculación a los regímenes; y por lo mismo, no podía realizarse un acuerdo entre las administradoras para definir un conflicto originado en una multiafiliación que realmente no existió. Con esa precisión de por medio, se procede a establecer si la prueba documental que la censura acusó como indebidamente valorada, demuestra que la afiliada estuvo involucrada en un conflicto de múltiple vinculación. Al respecto debe decirse que, en efecto, la demanda y su contestación son piezas procesales que pueden ser estudiadas en la esfera casacional, siempre y cuando contengan confesión (CSJ SL1552-2019, SL1941-2019), situación que no se avizora en el caso bajo examen, pues el hecho quinto del libelo inaugural, que el casacionista señaló como mal apreciado por el tribunal, se limita a la transcripción del artículo 2º, literal e) de la Ley 797 de 2003, para luego decir que esa norma dio un plazo de gracia para que los afiliados que se habían trasladado al RAIS, «[…] recuperasen la transición con todas sus garantías», aserto que no tiene relación directa con el tema de la multivinculación, y que corresponde a la particular interpretación de la parte interesada, para finalizar con la enunciación del artículo 1º del Decreto 3800 de 2003.

En suma, tales transcripciones más parecen un fundamento jurídico que uno de carácter fáctico, y, por lo tanto, el aparte en estudio no tiene las condiciones para ser apreciado en esta sede. Ahora bien, la contestación al hecho quinto está lejos de contener una confesión judicial en los términos del artículo 195 del CPC –hoy artículo 191 CGP– pues se limita a decir que «No es un hecho es una transcripción que hace el apoderado de la demandante de la jurisprudencia, con la cual pretende fundamentar las pretensiones que serán debatidas en el transcurso del proceso», manifestación que no se observa que esté reconociendo como ciertas circunstancias fácticas que puedan favorecer al extremo activo o desfavorecer a la parte demandada.

En consecuencia, estima la sala que respecto de esos elementos no se puede edificar un error fáctico capaz de lograr la nulidad de la sentencia recurrida. En cuanto al «COMUNICADO DE HORIZONTES (sic)», que milita a folio 18 del cuaderno de instancia, y que se da por erróneamente apreciado, baste decir que proviene de persona ajena al litigio, y es bien sabido que en el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, pues su naturaleza es testimonial, y su estudio solo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles (CSJ SL1517-2019, SL1941-2019), lo que aquí no ha acontecido.

Por el contrario, y solo si fuese posible abordar el estudio de fondo del cargo encaminado por la senda fáctica, que no lo es, al hilo de la definición de múltiple vinculación estructurada en precedencia, si alguna confesión puede señalarse, es la que proviene del demandante en el último párrafo del hecho cuarto de la demanda inicial, en donde afirmó que su regreso del RAIS al RPM operó dentro del plazo legalmente establecido, lo que descartaría la posibilidad de dar por probada la alegada multivinculación de la que pretende sacar provecho en casación; de contera, vistos los contenidos de esos elementos probatorios y procesales, surge patente que la múltiple afiliación no fue objeto de debate al inicio del proceso, lo que válidamente extraía ese tema de los que correspondía abordar en la alzada, tal como lo advirtió el tribunal.

Las razones anteriores impiden el éxito de los argumentos vertidos en el cargo formulado por la vía de los hechos. Ahora bien, en relación con los reproches jurídicos que se levantan en los cargos primero y segundo, importa recordar que esta sala de la corte ha adoctrinado, con reiteración, que quienes se trasladan al RAIS y retornan al RPM, solo recuperan el régimen de transición si para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían 15 o más años de servicios cotizados.

En efecto, la discusión puesta a consideración de la corte ya ha sido estudiada en varias ocasiones, por lo que, en atención a los cargos encaminados por la vía del puro derecho, basta con recordar lo asentado por la sala en la sentencia CSJ SL696-2019, que memoró lo dicho en la providencia CSJ SL 33287, 17 oct. 2008, reiterada en las CSJ SL 42289, 5 jun. 2012 y CSJ SL, 42555, 26 jun. 2012, donde al estudiar un caso con similares supuestos fácticos a los del presente, dijo: Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional.

Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

“Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.’ Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.

Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.

Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.” Tampoco, al amparo de las previsiones de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003 y del 3º del Decreto 3.800 de 2003, le asiste a la promotora del pleito el derecho al régimen de transición, desde luego que tales cánones legales se limitan a plasmar la constitucionalidad condicionada de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en la sentencia C-789 de 2002, bajo el entendimiento, se repite, de que el régimen de transición lo mantienen las personas que, a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, tuviesen quince (15) o más años de servicios prestados o cotizados.

No es el caso de quien estimuló la jurisdicción del Estado, conforme se dejó precisado. No sobra traer a memoria otro aparte de lo enseñado en la providencia CSJ SL 42555, 26 jun. 2012, en la cual la sala manifestó: Esta sala de la corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la Corte Constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición. De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, se concluye que si bien es cierto que para el 1º de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años de edad, también lo es que, como lo acepta el censor, para esa data no tenía 15 o más años de servicios prestados o cotizados, por lo que, según quedó dicho, no le resulta aplicable la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición. Como el tribunal arribó a esa misma conclusión, no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de febrero de dos mil catorce (2014) por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CONSUELO DE JESÚS TANGARIFE ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00