CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 89249 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2499-2022 Radicación n.°89249 Acta 25 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ROSALBA AYA GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de julio de 2019, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se reconoce personaría a la abogada Yolanda Herrera Murgueitio como apoderada judicial de Colpensiones, en los términos y para efectos de la Escritura Pública n.°3366 de la Notaría Novena del Círculo de Bogotá y, a su vez, se acepta la sustitución de poder que otorgó al profesional Jeisson Ariel Sánchez Pava, para actuar en representación de dicha entidad.

I.

ANTECEDENTES Rosalba Aya González llamó a juicio a las administradoras de pensiones, para que se declarara la «nulidad del traslado» del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), «por haberse configurado el error de hecho, en los términos del artículo 1510 del Código Civil como vicio del consentimiento», debido a la omisión en el «suministro de información veraz y suficiente relacionada con el cambio de régimen».

En consecuencia, solicitó que se ordenara el traslado del RAIS al RPM, administrado por Colpensiones, junto con la devolución de todas las sumas de dinero contenidas en su cuenta individual, representadas en cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos financieros, aportes voluntarios e intereses, conforme el art. 1746 del CC; lo ultra y extra petita; y, costas procesales.

Fundamentó sus pedimentos, en que nació el 14 de mayo de 1959; que el 16 de octubre de 1981, se afilió al RPM administrado por el ISS cotizando «831,29 semanas»; que se trasladó al RAIS el 1 de mayo de 2001, a través de la suscripción del formulario de afiliación, sin que el asesor comercial de Porvenir S.A., le hubiere suministrado la información «clara y precisa» sobre los beneficios y desventajas, ni las consecuencias del cambio de régimen, en cuanto al bono pensional y su exigibilidad, garantía de pensión mínima, devolución de saldos, opción de retracto de la afiliación, renta vitalicia inmediata y diferida, retiro programado y capital necesario para acceder a la pensión de vejez.

Afirmó que Porvenir S.A., incumplió con su deber de «gestión de fiducia», pues omitió informar, vigilar y dar el mejor consejo para efectos del traslado al RAIS y que en la actualidad es una afiliada «activa» (fs.°1 a 17). La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al contestar, se opuso a todas las pretensiones; y, en cuanto a los hechos solo admitió la edad de la demandante.

Indicó de los demás supuestos que no le constaban. Aseguró que no era dable las peticiones deprecadas, como quiera que: i) la actora no estaba amparada por el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993; ii) debió retornar al RPM «cuando le faltaban menos de 10 años para cumplir el requisito de la edad para adquirir su derecho a la pensión»; iii) el acto jurídico de afiliación al RAIS no soportaba los vicios del consentimiento «error, fuerza y dolo», según el art. 1508 del CC, pues la «ignorancia de la ley no sirve como excusa», conforme el art. 9 ibídem; y, iv) en todo caso, la «nulidad del traslado» fue saneada en los términos del art. 1754 de dicho Estatuto Civil.

En su defensa, formuló las excepciones de fondo de: «inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida», «improcedencia de la declaratoria de nulidad del contrato de traslado pretendida», «prescripción», «caducidad», «inexistencia de la causal de nulidad», «saneamiento de la nulidad alegada», «compensación» y la «innominada o genérica» (fs.°57 a 67).

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al responder, se opuso a los pedimentos; de los supuestos aceptó la edad de la actora; y, que se afilió a la entidad el 1 de mayo de 2001 y que se encontraba «activa». Señaló de los demás hechos que no eran ciertos y que no le constaban. Aseveró que la información que le brindó a la accionante al momento de la afiliación fue «clara, oportuna, suficiente y cierta»: que las condiciones de cada régimen son reguladas por la ley; que el capital se proyecta, a través de la planeación y el ahorro, dado que depende de cada asegurado mantener un «buen IBC», no solo con los aportes constantes en el tiempo sino «en valor y/o efectuar cotizaciones voluntarias»; que en el formulario de traslado manifestó la aquiescencia de forma, libre, voluntaria y sin presiones; que la asesoró sobre todos los aspectos atinentes al cambio de régimen; que el traslado al RAIS se realizó sin ninguna prohibición legal; que la carga de la prueba le corresponde a la asegurada; y, que de acuerdo el precedente constitucional no es procedente la nulidad, ya que no es una persona excluida del régimen, ni es beneficiaria de la transición, ni tenía un derecho adquirido, ni una expectativa legítima.

Elevó las excepciones de «prescripción», «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», «buena fe», «prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo», «enriquecimiento sin causa» y la «innominada o genérica» (fs.° 81 a 89). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., a través del fallo de 10 de diciembre de 2018, absolvió a las demandadas de las pretensiones e impuso costas a la promotora del litigio (f.° cd. 137).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación promovido por la demandante, mediante sentencia del 30 de julio de 2019, confirmó la de primer grado. No Impuso costas (f.°cd. 157). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal trajo a colación la sentencia 31989 de 2008, reiterada en la 31314 de 2008 y 39083 de 2011, en la que se señaló que las administradoras de pensiones «se ubican en el campo de responsabilidad profesional, por lo tanto están obligadas a prestar todos los servicio inherentes a la seguridad social en forma eficiente, eficaz y oportuna», en especial el «deber de información», que comprende no solo comunicar sobre los beneficios del régimen al que pretende el traslado sino también la proyección de la cuantía de la pensión, las diferencias en el pago de los aportes, las implicaciones y conveniencias de la eventual decisión y su aceptación, pues de no ser así, se podía afectar el derecho irrenunciable a la seguridad social de los afiliados y hacerlos incurrir en engaño, inclusive por los silencios que guardan.

Aseguró esta Sala de Casación ha ordenado la nulidad de la inscripción al RAIS y dispuesto el retorno al RPM, en aplicación a la inversión de la carga de la prueba, al considerar que le correspondía a la AFP privadas demostrar «la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente», conforme situación pensional del interesado al momento de la afiliación, pero solo en los casos en los que habían cumplido los requisitos para «adquirir una pensión por régimen de transición, o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional, que es lo que activa la inversión de la carga de la prueba».

Resaltó que la inversión de la carga de la prueba desarrollada en la jurisprudencia, no constituye una regla probatoria de carácter general que per se obliga a aplicarse en todos los casos, pues cuando no reunían los anteriores presupuestos, el interesado debía demostrar que «se incurrió en un vicio del consentimiento al momento del traslado», si pretendía la nulidad o ineficacia en la afiliación, esto es, que el asesor comercial de la AFP no le informó sobre las consecuencias jurídicas del cambio de régimen pensional, los beneficios y desventajas.

Señaló que la demandante manifestó que firmó el formulario de traslado, sin que se le suministrara la información clara y precisa, ni las características del bono pensional, garantía pensión mínima, devolución de saldos, acción de retracto de la afiliación, renta vitalicia inmediata, ni el cuál debía ser el capital necesario para adquirir la prestación, los beneficios y desventajas del RPM y RAIS, sino que únicamente se le ilustró «sobre las ventajas que podría obtener del traslado, como cuenta en el acápite de los hechos de la demanda».

De ahí que, no se constituían razones suficientes para demostrar la invalidación de la afiliación, pues: […] no resultan en estricto sentido legal una falsedad o una información errada, ya que justamente la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con unas características propias y una diferencias estructurales de fondo con el Régimen de Prima Media, de acuerdo a variables financieras por la vía del monto de las cotizaciones y de la modalidad pensional escogida por el interesado, por lo que el sistema jurídico posibilita que ello pueda hacer así en uno o, en otro contexto, sin que por ello configure un vicio en el consentimiento que dé lugar a la ineficacia nulidad pretendida; y, en particular, en lo que hace relación al monto de la pensión en este régimen privado, el cual está directamente vinculado al capital ahorrado en la cuenta individual del afiliado (sic); mientras que en el régimen de prima media este se obtiene el fondo común […].

Sustentó su decisión en las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL4974-2008, CSJ SL1236-2014, CSJ SL037-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1897-2019, y CSJ SL19447-2017, esta última en la que se analizó el caso de que la demandante al momento de la afiliación al RAIS tenía cumplidos los requisitos de pensión y era beneficiaría de la transición, por lo que se invirtió la carga de la prueba y se declaró la «ineficacia del traslado resaltando que en ella hace supeditar la insuficiencia de la información a que genere lesiones injustificadas en el derecho pensional de la afiliada impidiéndoles su acceso al derecho».

Precisó que: En el caso en concreto que estudia la Sala, la demandante nace el 14 de mayo 1959, folio 20, lo que quiere decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 34 años de edad y no acredita 15 años de servicios cotizados, pues, para dicha calenda solo acreditaba 470.57 semanas, folios 22, hechos que no la hacen beneficiaria el régimen de transición, por lo que se colige que el momento del traslado al RAIS a través de Porvenir el 28 de marzo de 2001, folio 91, la demandante no tenía ni podría llegar a tener por no acreditar la edad ni el tiempo de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, una expectativa pensional legítima para pensionarse bajo el régimen de transición, en los términos de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, puede considerarse que en este contexto fáctico no se invierte la carga de la prueba en nos términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto la demandante no es ni ha sido beneficiaria régimen de transición alguno; motivo este que no permite concluir que debe realizarse en su caso una misma interpretación respecto al deber de información al que hace alusión la cita línea jurisprudencial, en particular las dos últimas adoptadas que ya se mencionaron. […] tanto solo a quiénes acreditan ser titular de la transición normativa al momento que se inició el traslado al RAIS, se les puede catalogar como eventuales titulares del criterio de que su decisión de traslado al RAIS vertida al suscribir el formato preimpreso de afiliación al nuevo régimen pensional, obedece a una manifestación de la voluntad defectuosa u obstaculizada, por causa de una información incompleta o sesgada, en los términos de la sentencia C345 de 2017.

Reseñó que la demandante no tenía una expectativa pensional, aunado a que Porvenir S.A., demostró que con el formulario afiliación (f.°91), que la vinculación fue libre, voluntaria y sin presiones, por lo que concluyó que Porvenir S.A., cumplió con el deber de información en los términos y para los fines del Decreto 692 de 1994, y que tampoco se podía afirmar que ese acto obedeciera a una causa u objeto ilícito, pues desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, el sistema jurídico colombiano autorizó la incursión de otros agentes económicos de naturaleza privada en el mercado pensional, con los cuales se pretendió amparar el principio de la libre competencia que aportar a la posibilidad de tener otra opción diferente al RPM.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a «todas las pretensiones declarativas y de condena invocadas en la demanda, proveyendo sobre las costas como corresponda».

Con tal propósito, formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que obtuvieron réplica por Colpensiones y que se estudiarán los tres primeros de manera conjunta, pues, se dirigen por la misma vía de ataque, tienen similitud en la proposición jurídica, argumentación y finalidad que se persigue. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los literales b) y p) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 del 2003, en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 272 de la Ley 100 de 1993, 4 de la Ley 169 de 1896, 60, 61 y 145 del CPTSS; 13, 48, 53 y 83 de la CN, 10 12 del Decreto 720 de 1994; 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; y, 3 del Decreto 1161 de 1994.

Trae a colación extractos de la sentencia del Tribunal que, aunque advirtió que tenía en cuenta el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte, lo cierto fue que le dio al asunto una interpretación y aplicación diferente a la establecida por el órgano de cierre. Expone que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, otorga al afiliado la facultad de escoger el régimen pensional, para lo cual el consentimiento debe estar desprovisto de vicios, es decir, que el acto jurídico de la afiliación sea libre y voluntaria, bajo el requisito del «“consentimiento informado”»; de modo que, las administradoras de pensiones tienen la obligación de comunicar a los posibles asegurados «de manera clara, amplia, suficiente y real», todas las ventajas y desventajas de ambos regímenes, factores a tener en cuenta al momento de la causación del derecho, de conformidad con el art. 12 del Decreto 720 de 1994.

Exterioriza que el colegiado desconoció que el alcance del «consentimiento informado» no se cumple con la «simple firma de un formulario», pues, para que se perfeccione el acto jurídico de la afiliación o traslado de régimen pensional, el mismo debía estar precedido de la comprensión por parte del usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias que se generen con el cambio, como lo ha reiterado la jurisprudencia «incluso citada por la misma Sala del Tribunal, como se señaló en precedencia».

Alude a las providencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL1688-2019. Destaca que el juez de alzada erró al crear una regla jurisprudencial no existente, cuando acotó que la carga de la prueba en la omisión de la información frente al traslado de régimen pensional dentro del curso del proceso estaría a cargo de los afiliados, en los casos en que no sean beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo cual desconoció el alcance del «precedente de legalidad» e infringió el art. 4 de la Ley 169 de 1896, en concordancia con el art. 230 de la CN, es decir, la «“Doctrina Probable”», además de que ello: […] sería tanto como legitimar la conducta omisiva de la Administradora de pensiones, e indicar equivocadamente que con el efecto del parágrafo 4º Transitorio del Acto Legislativo No.01 de 2005, que desmonto (sic) el régimen de transición al 31 de diciembre de 2014, pues el efecto jurídico seria (sic) para los afiliados que después de esta fecha ningún afiliado quedaría legitimado para demandar la nulidad de traslado de régimen por no pertenecer al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no corresponde a la realidad jurídica de las nulidades de traslado. […] Por lo anterior el Ad Quem, estaba limitado por el precedente fijado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la obligación de información que le asistía a la AFP, la decisión recurrida desconoció la unificación de la jurisprudencia como fin del recurso extraordinario de casación en la interpretación normativa que se convierte en precedente a seguir por los jueces y magistrados de tribunales, precedente que puede ser desatendido en casos iguales como limite (sic) a la autonomía del juez, la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, como respeto a la supremacía de la Constitución que obliga a todos los jueces a interpretar el derecho en compatibilidad con la Constitución, y sus derechos fundamentales referidos en precedencia, de modo tal que garantice la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la carta magna. [CSJ SL-1421-2019].

Itera que cuando el ad quem citó la sentencia CSJ SL 19447-2019, señaló «todo lo contrario a lo indicado por la providencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dándole un alcance totalmente diferente al que corresponde al precedente»; y, que la providencia CSJ SL1688-2019, reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en la firma del formulario preimpreso de traslado no genera eficacia, a menos de que el mismo sea informado, lo cual no se demostró con dicho documento.

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa, al incurrir en la violación medio del artículo 167 del CGP, aplicable en materia laboral por remisión del 145 del CPTSS, que condujo a la «violación directa» de los artículos 13, 29, 48 y 53 de la CN; 3, 4, 10, 11 y literal b) del 13, 33, 34, 114 de la Ley 100 de 1993, 2 de la Ley 797 de 2003, Decreto 692 de 1994; 1508, 1603, 1604, 1610,1740, 1741,1742 1743, 1746 y 1750 del CC.

Menciona los mismos argumentos contenidos en el cargo primero, atinentes a que el ad quem se equivocó en el entendimiento de la «inversión de la carga de la prueba», en los términos de la sentencia CSJ SL11688-2019, y afirma que era a la administradora del RAIS, por la «posición dominante, especializada e información asimétrica», a quien le correspondía acreditar que le brindó la información veraz, suficiente, clara y entendible, en cumplimiento del deber de diligencia y observancia de la ley, en armonía con el literal b) del art. 13 y el art. 271 de la Ley 100 de 1993, y el numeral 1 del art. 97 del Decreto 663 de 1993 «“Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”».

Lo anterior, debido a las características y condiciones de acceso a los servicios ofrecidos por cada uno de los diferentes regímenes pensionales, que versan sobre derechos sociales de envergadura constitucional e irrenunciable, bajo los principios de buena fe, transparencia, confianza legítima en las administradoras de pensiones y conforme a las reglas de la jurisprudencia. Dice que el colegiado: […] no tuvo en cuenta para el sub judice, que cuando el debate se centra en la obligación que le asiste a la Administradora de pensiones, relacionada con el deber de información y se afirma que esta fue omisa con el afiliado al momento del traslado, se está en presencia de una “negación indefinida” que trasladaba la carga de la prueba a la Administradora de pensiones, en este caso PORVENIR S.A., lo anterior en armonía con el artículo 1604 del Código Civil, norma que señala, “ la carga de la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, situación aplicable a las AFP´s, por consiguiente le corresponde acreditar la realización de todos las actuaciones necesarias para con el afiliado con el fin de que conociera la momento del traslado todas las implicaciones de este acto jurídico.

Lo anterior en armonía con la regla jurisprudencia de la Sala Laboral. (CSJ SL4373-2020, CSJ SL16882019). Como se desprende de la jurisprudencia citada, de manera clara se ha reiterado que son las AFP´s, a quienes les incumbe demostrar que cumplieron con el deber de información y asesoría para aquellos afiliados como mi poderdante, a quien persuadieron de manera irregular para que se trasladara como afiliada al régimen administrado por PORVENIR S.A., y la importancia de la información suministrada debe comprender todas las etapas del proceso, no solo desde la antesala para la firma de un formulario, sino cada etapa a tener en cuenta hasta el momento en que se consolide el eventual derecho pensional y se convierta en un derecho adquirido tal como lo reitero (sic) la Jurisprudencia de la H. Sala Laboral según lo señalado en la Sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

(Negrilla del texto). CARGO TERCERO Ataca la sentencia impugnada, por la vía directa en el submotivo de infracción directa, del art. 114 de la Ley 100 de 1993, en relación con los arts. 13, 29, 48 y 335 de la CN; 1508, 1603, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 y 1750 del CC; 4 y 14 del Decreto 656 de 1994, «interpretación que condujo a la violación directa » de los arts. 3, 4, 10, 11, literal b) del 13, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; y, 164, 167, 176 y 185 del CGP.

Manifiesta con la decisión adoptada por el juez plural, se desconocieron los presupuestos de legalidad consagrados en el art. 114 de la Ley 100 de 1993, el cual se debe interpretar y aplicar conforme lo preceptuado en el art. 1508 del CC, «normas que fueron infringidas al momento de resolver el recurso de apelación». Aduce que el sentenciador se apartó de lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, que enseñó que el error no solo se da por acción sino también por omisión de las administradoras de pensiones al no suministrar la información como correspondía de una manera completa y precisa con el suficiente cuidado, diligencia, prudencia y pericia para que el afiliado no equivoque de decisión (CSJ SL, 9 ago. 2008, rad. 31989).

Expone que: La omisión en la aplicación del artículo 1508 del Código Civil, en el fallo del Ad Quem, respecto al error entrega un alcance distorsionado en su contenido al considerarlo que se debe generar lesiones injustificadas al derecho pensional del afiliado, Si el Tribunal hubiera tenido en cuenta o analizado en detalle el acto jurídico de afiliación al sistema pensional el cual no puede ser considerado como un simple acto forma de manifestación de la voluntad, sino que corresponde a un verdadero acto de carácter social asociado a los derechos pensionales de los afiliados que son legos (sic) en el derecho y la interpretación de la ley, (art 114 de la ley 100 de 1993 y art 1508 C.C.) siendo de este modo la distorsión de la realidad con el acto jurídico que implica la firma de un formulario de traslado de régimen con incidencia en la causación y consolidación a futuro de un derecho constitucional irrenunciable.

Exalta que esta Corporación precisó en la providencia CSJ SL, 9 ago. 2008, rad. 31989, que el deber de información está en cabeza de las administradoras de pensiones, quienes debe demostrar dentro del proceso el cumplimiento de su obligación, ya que de lo contrario configuraría un vicio del consentimiento «como pilar fáctico para la nulidad de traslado», doctrina que el Tribunal no tuvo en cuenta.

Reitera el desacierto que le endilga al Tribunal, en punto a la inversión de la prueba a cargo de la afiliada, según la «subregla» que estableció y asegura: Contrario a lo afirmado por el Tribunal el solo hecho de ser un afiliado al sistema pensional, por esta circunstancia o condición daría lugar para hacer prevalecer el principio del “in dubio pro operario” principio relevante para la solución de los casos similares, pues desconocer lo anterior implica generar inseguridad jurídica, al desconocer el precedente judicial como ocurre en el caso sub judice sin hablar de la parte fáctica en armonía con la vía escogida para el presente cargo.

El Tribunal paso por alto la responsabilidad de la AFP, y esto sería aceptar la omisión de la información por parte de las administradoras de pensiones y su deber de comunicar en debida forma a los afiliados en detalle las implicaciones del cambio de régimen, lo anterior implica vulnerar los derechos de los afiliados frente a la confianza legítima y el derecho a la información que les asiste al momento de trasladarse de régimen pensional, y relevar de la obligación que les asiste en su condición de expertos a los Fondos de Pensiones y Cesantías, más aún cuando manejan la información de una manera asimétrica entendida esta como se define a continuación desde la doctrina “… es cuando una de las partes que interviene en la negociación no cuenta con la misma información que la otra sobre el producto, servicio o activo objeto de transacción. Lo que conduce a un fallo de mercado que proporciona un resultado económico ineficiente. […] en este orden de ideas no se puede convalidar la omisión de las administradoras de fondos de pensiones bajo el argumento de la carga de la prueba para un afiliado, y desconocer los postulados interpretativos de la ley realizados por la H. Sala Laboral de Casación configura la violación directa del mandato constitucional, de conformidad con lo manifestado por el Ad Quem., quien con su decisión está desconociendo el derecho fundamental de igualdad (art 13 C.P.), seguridad jurídica y la confianza legítima, como lo ha reiterado la Corte Constitucional en las diferentes sentencias relacionados con el precedente C-836-2001, T-262-2006, por todo lo anterior se infringió en su sentido real por parte del Ad Quem el artículo 114 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1508 del Código Civil.

RÉPLICA Colpensiones de manera conjunta presenta la oposición a los cargos, para afirmar que el «supuesto engaño» debe ser analizado conforme a otros factores externos, tales como «la solicitud de información genérica, la actualización de datos electrónicos, asignación y cambio de claves en las plataformas del fondo privado, [y] el traslado de los fondos».

(CSJ SL 413-2018); además de que el afiliado de un fondo pensional no pude ser «considerado indefenso» o la parte débil, ya que es un consumidor financiero que también tiene el deber de informarse para adoptar la respectiva decisión y su desconocimiento no configura vicios del consentimiento. Alude a la providencia CSJ SL1688-2019, sobre las etapas que ha variado el deber de información a cargo de las AFP, e indica que ello debe ser analizado «bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado», puesto que no era razonable ni válido imponer a las administradoras obligaciones no previstas en el ordenamiento jurídico de la época, ya que atentaría contra los principios de confianza legítima, legalidad y debido proceso, y que la carga dinámica e inversión de la prueba exige la igualdad entre las partes, en atención a los parámetros de buena fe y lealtad procesal, por lo que «“quien alega debe probar” cede su lugar al principio (sic) “quien puede debe probar”».

CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver esta Corte, gira en torno a establecer si el ad quem erró en su decisión al considerar que no era viable declarar la ineficacia de traslado que efectuó el demandante al RAIS, a través de Porvenir S.A. No son supuestos controvertidos en el sub lite los siguientes: i) que Rosalba Aya González nació el 14 de mayo de 1959 (f.°20); ii) que se afilió al ISS hoy Colpensiones el 16 de octubre de 1981 (f.°22); iii) que no ostenta la calidad de beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y, iv) que suscribió formulario de traslado a Porvenir S.A., el 28 de marzo de 2001 (f.°36).

Esta Corporación ha reiterado que la elección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. En la sentencia CSJ SL373-2021, se precisó: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). También debe resaltarse que en la providencia que acaba de analizarse, también se anotó que no es dable entender que con la simple rúbrica del afiliado impuesta en un formulario preimpreso como señal de aceptación, la administradora se sustrae de la obligación de entregar la información a su alcance, relativa a los efectos del traslado.

Así se indicó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). En ese orden, aunque el formulario de afiliación «preimpreso» (f.°36), contiene la aceptación expresa de la asegurada de que se trasladaba a Porvenir S.A., de forma libre y voluntaria, ello no podía generar convicción acerca de que se cumplió deber de información a cargo exclusivamente de la administradora de pensiones del RAIS, como de forma desacertada lo consideró el juez de alzada.

Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL1688-2019 esta Sala explicó que la acreditación del «consentimiento informado», estaba en cabeza de las administradoras de pensiones y no como lo afirmó el ad quem, por las siguientes razones: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. A propósito, cabe recordar, que es criterio pacífico y reiterado de esta Corte que las Administradoras de Fondos de Pensiones, desde su creación, se hallan obligadas a suministrar información objetiva, comparada y transparente a los asegurados sobre las características de los regímenes pensionales que conforman el sistema de seguridad social integral, pues solo así es posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de « las mejores opciones del mercado».

En efecto, la sentencia CSJ SL1452-2019, se hizo un recuento evolutivo sobre el deber de asesoría a cargo de las AFP, en los siguientes términos: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Por lo visto, tampoco fue plausible el argumento del colegiado, en cuanto a que para la época del traslado al RAIS las administradoras «no estaban obligadas a brindar “buen consejo” (obligación dispuesta a partir del año 2009), ni “doble asesoría” (obligación surgida en el año 2014)». En esa misma orientación, para la Sala no es requisito que al momento del cambio de régimen, la afiliada cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima ni que sea beneficiaria del régimen de transición, para exigir la ineficacia del traslado, como así lo coligió el juez plural, pues lo relevante para ello, es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL2611-2020), ni mucho menos, tales exigencias se requiere, para que opere la inversión de la carga de la prueba.

De suerte que, el ad quem no le otorgó la adecuada interpretación a la jurisprudencia de esta Corporación, al concluir que con el formulario de afiliación se verificaba la aquiescencia informada para el traslado de régimen y, ni en la aplicación a la inversión de la carga de la prueba, al considerar que le correspondía a la AFP privadas demostrar «la debida diligencia en el suministro una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en o al momento de la afiliación», pero solo en los casos en los que los demandantes habían cumplido requisitos para «adquirir una pensión por régimen de transición, o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional, que es lo que activa la inversión de la carga de la prueba».

Lo anterior, resulta suficiente para concluir que el ad quem se equivocó en su decisión, sin que sea necesario abordar el cargo cuarto, al encontrase el error por la vía de puro derecho. En consecuencia, prosperan los cargos y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el trámite extraordinario, dado a que salió avante. SENTENCIA DE INSTANCIA A fin de resolver el recurso de apelación formulado por la accionante, además de las consideraciones expuestas en sede de casación, debe precisarse que esta Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL3199-2021, adoctrinó que ante el cuestionamiento sobre la validez del traslado de régimen, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)».

De modo que en el sub judice, procede la ineficacia del traslado que conlleva retrotraer todos los efectos jurídicos de la afiliación, es decir, como si nunca hubiere ocurrido, pues esa es la consecuencia jurídica por la transgresión del deber de información. Por lo tanto, se concluye que el a quo se equivocó al negar la declaración de ineficacia del traslado de Rosalba Aya González al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por Porvenir S.A., y las consecuencias que se derivan para dicha entidad y Colpensiones.

Por lo expuesto, se declararán no probadas las excepciones propuestas por las accionadas, advirtiéndose que la de prescripción prevista en los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por tratarse de una pretensión de carácter declarativa, además de que esta Sala ha adoctrinado que la « acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible» (CSJ SL1688-2019).

En ese orden, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 10 de diciembre de 2018 y, en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado de Rosalba Aya González del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Para todos los efectos legales y económicos debe tenerse en cuenta que la afiliada nunca se trasladó al RAIS y, por tanto, siempre permaneció en el RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1688-2019, que rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).

En consecuencia, se ordenará a Porvenir S.A., que traslade a Colpensiones los saldos que estén en la cuenta individual de la demandante con todos sus rendimientos y los valores cobrados por el fondo privado a título de gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, que deberán ser indexados para corregir la pérdida del poder adquisitivo, durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos, como se adoctrinó en las sentencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL755-2022.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas en primera instancia a cargo de Porvenir S.A., y Colpensiones, y en la segunda solo en cabeza de la administradora del RAIS y en favor de la demandante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de julio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso seguido por ROSALBA AYA GONZÁLEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 10 de diciembre de 2018 y, en su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de la señora ROSALBA AYA GONZÁLEZ, del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., el 28 de marzo de 2001.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES que proceda a reactivar de manera inmediata la afiliación de ROSALBA AYA GONZÁLEZ, al régimen de Prima Media con Prestación Definida por ella administrado, sin solución de continuidad y a reconstruir su historia laboral, con la totalidad de las semanas de cotización acreditadas desde la fecha de afiliación inicial.

TERCERO: ORDENAR a PORVENIR S.A., que proceda a trasladar a COLPENSIONES de manera inmediata a favor de ROSALBA AYA GONZÁLEZ la totalidad de aportes y saldos que estén en su cuenta individual con todos sus rendimientos y valores cobrados por el fondo privado a título de gastos de administración, comisiones, bonos pensionales, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, que deberán ser indexados para corregir la pérdida del poder adquisitivo, durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADA las excepciones propuestas por las administradoras demandadas, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa. Costas como se expuso en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00