Radicación n.° 55531 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2497-2019 Radicación n.°55531 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CAMEL ESCAF JALLER, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 25 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidado.

I.

ANTECEDENTES El recurrente demandó al Instituto de Seguros Sociales ya liquidado, a fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, y en consecuencia que se condenara al demandado al pago del trabajo dominical y festivo, aumentos salariales convencionales, incrementos adicionales, horas extras diurnas y nocturnas, « pago compensatorio », vacaciones o su compensación, primas de vacaciones, de servicios y de navidad, auxilio de transporte, cesantías y sus intereses, diferencias salariales o « igual remuneración a la devengada por RICARDO SIMMONDS ORTEGA », indemnización por despido injusto, sanción moratoria, reembolsos del 10% descontado como retención en la fuente, todo lo anterior en el lapso acaecido entre el 30 de agosto de 1999 y el 31 de octubre de 2008, la indexación, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, aseveró que laboró para la demandada en las fechas indicadas; que desempeñó el cargo de « Ingeniero Industrial Profesional Universitario, cuentas por pagar »; que devengó un salario de $1.626.008, inferior al de Ricardo Simmonds Ortega; que fue vinculado mediante contratos de servicios profesionales con el fin de ocultar una verdadera relación contractual; que prestó sus servicios de manera continua, ininterrumpida y subordinada; que cumplió turnos de 8 horas diarias; que la actividad que desempeñó fue permanente, inherente al funcionamiento de la demandada, lo que conllevó tener la calidad de trabajador oficial; que agotó la reclamación administrativa (fs.°1 a 13 y 194 a 195).

El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, afirmó que el actor fue vinculado en las fechas que indicó en el escrito inaugural, pero negó la existencia de una relación laboral; expresó que entre las partes se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, en los cuales Escaf Jaller se obligó a actuar de manera autónoma e independiente en los plazos convenidos.

Negó los demás supuestos fácticos. Propuso las excepciones de falta de causa para demandar y buena fe (fs.°200 a 204). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 17 de marzo de 2011 (f.°227 A cd), resolvió: Declarar que entre el demandado ISS Seccional Atlántico y el señor Camel Escaf Jaller, existió una relación de carácter laboral que inició desde el 30 de agosto de 1999 hasta el 31 de octubre de 2008, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Condenar al ISS Seccional Atlántico a cancelar al señor Camel Escaf Jaller: Cesantías $14.787.739 Primas de Servicio $14.787.739 Vacaciones $7.393.659 Intereses sobre cesantías: $1.720.255 Condenar al ISS Seccional Atlántico cancelar al señor Camel Escaf Jaller el pago de $54.266 pesos diarios a partir del 31 de enero de 2009 hasta cuando se haga efectivo el pago, por concepto de salarios moratorios.

Costas a cargo de la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, en sentencia de 25 de octubre de 2011 (f.°234 cd), resolvió:

PRIMERO: Modifíquese el fallo apelado de fecha 17 de marzo de 2011, proferido por la señora Juez Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, Plan Piloto de la Oralidad, dentro del juicio adelantado por el señor Camel Escaf Jaller contra el Instituto de los Seguros Sociales, el cual quedará de la siguiente manera: a. Declárese que durante el tiempo comprendido ente el 19 de diciembre de 1999, hasta el 26 de junio del 2003, la relación laboral que existió entre el demandante Camel Escaf Jaller y el ISS se rigió por un contrato de trabajo. b. Condénese al Instituto de los Seguros Sociales a pagar a su ex trabajador Camel Escaf Jaller por concepto de cesantías, prima de navidad y vacaciones la suma de quince millones ochocientos sesenta y cinco mil novecientos cincuenta y ocho pesos ($15.865.958), suma que deberá pagarse debidamente indexada. c. Absuélvase a la demandada de los restantes cargos que contiene el libelo de demanda, esto es: horas extras, domingos y festivos, incrementos salariales y auxilio de transporte.

SEGUNDO: La sala se abstiene de pronunciase de fondo en relación con las pretensiones del tiempo comprendido entre el 26 de junio del 2003 al 31 de octubre del 2008 previstos en la demanda inicial, por carecer de competencia para ello, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Las costas de la primera instancia corren a cargo de la parte demandada CUARTO: Sin costas en esta instancia por no haberse causado durante su trámite. […] En lo que al recurso extraordinario interesa, recordó que con la expedición del Decreto 1750 de 2003, los servidores del ISS se convirtieron por « regla general » en empleados públicos y, de manera excepcional en trabajadores oficiales; para « mayor claridad » procedió a transcribir el art. 16 del citado decreto, que dispuso el carácter de los servidores de las Empresas Sociales del Estado y, una vez trascribió apartes de la sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, infirió que la justicia ordinaria laboral era la competente para conocer de los derechos de los servidores públicos que tenían la calidad de trabajadores oficiales hasta el 26 de junio del 2003, fecha en que entró en vigencia el decreto en referencia y, que a partir de la misma, por tratarse de empleados públicos, la jurisdicción competente era la contenciosa administrativa.

Se refirió a la certificación de folio 13, suscrita por el gerente seccional de la demandada, donde se hizo constar que Camel Escaf Jaller laboró como ingeniero industrial, mediante contratos de prestación de servicios profesionales sucesivos desde el 30 de agosto de 1999 hasta el 31 de octubre de 2008; pero puntualizó que conforme lo enseñado por esta Corte, la justicia ordinaria laboral solo podía pronunciarse sobre las prestaciones y demás derechos provenientes de la relación laboral causados « entre el 30 de junio de 1999 al 30 de junio de 2003 », pues a partir de ese momento, el actor tenía la calidad de empleado público.

Dicho lo anterior, procedió a resolver si entre las partes existió una relación de trabajo, para lo cual tuvo en cuenta los contratos de prestación de servicios a partir del 30 de agosto de 1999 hasta el 30 de junio de 2003; y estableció que se habían configurado los elementos para establecer la existencia de una relación de índole laboral, conforme lo previsto en el art. 30 del Decreto 2127 de 1945, y que la accionada no desvirtuó la presunción establecida en el art. 20 ibídem; luego, descartó los argumentos que la accionada expresó en la alzada, en aras de derruir la existencia de una relación laboral y dio prevalencia a la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

A continuación, determinó los extremos de la relación y se refirió a la viabilidad de las prestaciones reclamadas, restringiéndose al período causado del 19 de diciembre de 1999 al 26 de junio de 2003; y, resaltó que entre uno y otro contrato, la interrupción había sido mínima, pues no pasaba de 4 o 5 días, por lo que consideró que la relación fue única, por 3 años, 6 meses y 7 días, que el salario fue de $1.541.240, información que tuvo en consideración para liquidar la cesantía y sus intereses, prima de navidad y vacaciones.

Negó las horas extras, domingos y festivos por carecer de respaldo probatorio; también los « incrementos y reajustes de salarios », por cuanto no se explicaron « cuales (sic) son los fundamentos de hecho para exigir tales reajustes »; absolvió por auxilio de transporte y dotaciones de calzado y overoles, debido a que durante los periodos laborados, el actor percibió una remuneración superior a 2 salarios mínimos legales.

No concedió la indemnización por despido injusto, puesto que no halló prueba que demostrara que el contrato hubiera terminado por iniciativa del empleador « y por el contrario tanto de los hechos de la demanda como de la certificación expedida por el Seguro quedamos informados que con posterioridad al 26 de junio del 2003 el actor continuó al servicio de la empresa ».

Por esa misma razón, negó la sanción moratoria, por cuanto el demandante con posterioridad al 26 de junio de 2003, continuó vinculado al ISS, ya en calidad de empleado público. Reiteró que en lo que tenía que ver con el tiempo servido con posterioridad al 26 de junio de 2003, no era la justicia ordinaria laboral la competente para pronunciarse de fondo, en la medida que el actor mutó su calidad de trabajador oficial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, case la sentencia gravada, y que en sede de instancia, confirme en su integridad lo dispuesto por el a quo, y que decida sobre costas. En subsidio, procura la casación de la providencia recurrida en cuanto: […] absolvió de la sanción moratoria prevista por el artículo 10 del decreto 797 de 1949, para que en sede de instancia, MODIFIQUE la de primer grado en cuanto condenó a pagar dicha sanción a partir del 31 de enero de 2009, y en su lugar condene al I.S.S. a pagar dicha sanción, en una cuantía de $51.375 diarios, desde el 27 de septiembre de 2003 hasta la fecha en que efectivamente se hagan los pagos de las condenas proferidas por el sentenciador de segundo grado.

NO LA CASE en lo demás y provea sobre costas, lo que en derecho corresponda. Para ello formula tres cargos, por la causal primera, que fueron replicados, y que se estudiaran de manera conjunta los dos primeros, por dirigirse por la misma vía y buscar idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Denuncia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, la trasgresión de los artículos: […] 35 de la ley 712 de 2001, incorporado como el artículo 66A del CPTSS, y 305 del C.P.C; todos ellos en relación con los artículos 10, 20, 16 y 17 del decreto 1750 de 2003, 10 del decreto 797 de 1949, 110 de la ley 6a de 1945; 1, 2, 3, 4, 12 literal f) y 17 literal a) de la ley de 1945; 1, 2, 3, 13, 18, 20, 38, 43, 47 y 48 del decreto 2127 de 1945, 58 y 59 del decreto 1042 de 1978; 11 del decreto 3135 de 1968, y 51 del decreto 1848 de 1969; 3, 5, 8, 20, 2, 32 y 33 del decreto 1045 de 1978; 467 del C. S. T., 32 de la ley 80 de 1993; 174 y 177 del C.P.C., 145 del CPLSS, 25 y 53 de la C.N. Le atribuye al ad quem la comisión de los siguientes yerros fácticos: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, apeló el carácter de servidor público (empleado público) que a partir de la vigencia del decreto 1750 de 2003, supuestamente ostentó el señor CAMEL ESCAF JALLER. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES apeló y demostró que el señor CAMEL ESCAF JALLER fue incorporado a una de las siete Empresas Sociales del Estado creadas por el artículo 20 del decreto 1750 de 2003. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el único tema objeto de apelación por parte de la demandada, fue intentar demostrar que entre las partes en litigio no se generó un contrato realidad a la luz del artículo 20 del decreto 2127 de 1945.

Afirma que los anteriores errores, se generaron por no haber apreciado correctamente: el recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs.°222 a 224), y la contestación de la demanda (fs.°200 a 204). Se refiere al art. 66A del CPTSS, que dispone que la sentencia de segunda instancia deberá estar en concordancia con los temas objeto del recurso de apelación, y que por ello, el Tribunal, única y exclusivamente deberá pronunciarse sobre las materias propuestas en la alzada, sin que pueda extenderse a temas diferentes, de los que fueron objeto de inconformidad.

Expone que la apelación presentada por el ISS (fs.°222 a 224), pone « al descubierto que el tema objeto de apelación fue intentar desvirtuar que lo dado entre las partes fue un contrato de trabajo », de acuerdo con lo previsto en los arts. 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945, pues según el recurrente, lo que existió fue un contrato de prestación de servicios, regido por el art. 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el 2 del Decreto 165 de 1997.

De este modo, asegura que ante el marco trazado por ISS en la alzada, el ad quem tenía que limitar su estudio a dicho aspecto, tal como lo ordena el art. 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el 66A del CPTSS, y por consiguiente, se encontraba impedido para pronunciarse sobre la calidad de trabajador que supuestamente ostentó el actor « a partir del 26 de junio de 2003 », fecha en que entró a regir el Decreto 1750 de ese mismo año. Precisa que la razón por la cual el ISS, « no apeló el tema que de oficio abordó el Tribunal, referido a la supuesta calidad de empleado público que ostentó el actor a partir del 26 de junio de 2003 », fue por cuanto dicho aspecto « jamás, pero jamás fue materia de discusión en todo el debate probatorio »; que basta observar la contestación de la demanda (fs.°200 a 204), donde no se controvierte ni se demuestra que Escaf Jaller a partir del 26 de junio de 2003, pasó a formar parte de alguna de las 7 ESE´s creadas por el art. 2 del Decreto 1750 de 2003, lo cual significa que si tal aspecto no fue objeto de litigio, la sentencia recurrida « no sólo es inconsonante, sino que también deviene en incongruente a la luz del artículo 305 del C.P.C. ».

Luego, expresa que: […] lo vertido en la sentencia No. 26.892 del 12 de septiembre de 2006, no podía servirle de soporte al ad quem para desatar el sub examine, en tanto en esa oportunidad, no sólo se debatió, sino que también se demostró que la allí demandante señora “ANGELA PATRICIA AGUDELO CARMONA” laboraba para el “CAA Hernán Posada” el que a su vez fue adscrito a la “ESE Rafael Uribe Uribe”, razón por la cual desde el 30 de junio de 2003, fecha en que en verdad entró en vigencia el decreto 1750, la actora por ser “Auxiliar de Servicios Asistenciales Odontología”, del citado “CAA”, quedó automáticamente incorporada a la planta de personal de la “ESE Rafael Uribe Uribe”, con lo cual mutó su calidad de trabajadora oficial a empleada pública, que desde luego no se da en el caso de autos, en tanto aquí ni se debatió, ni mucho menos se demostró que el señor CAMEL ESCAF JALLER, hubiese pasado a formar parte de alguna de las siete Empresas Sociales del Estado creadas por el citado artículo 20 del decreto 1750 de 2003.

Se apoya en la sentencia CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 28474. VII. RÉPLICA La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A.- Fiduagraria S.A.- quien obra única y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes en Liquidación, señala que el Tribunal se centró en lo que fue debatido y probado en el proceso, y a los términos planteados en el recurso de apelación, « teniendo en cuenta los parámetros de competencia previstos en el Decreto 1750 de 2003 »; que el precedente sobre el cual se fundó la sentencia es totalmente pertinente; que a partir del 26 de junio de 2003, « y por la naturaleza del vínculo obtenido con la mencionada legislación », esto es, la de empleado público, la jurisdicción competente será la contenciosa administrativa para resolver.

En cuanto al principio de consonancia, afirma que no puede perderse de vista el itinerario procesal y probatorio que esta Corporación, ha pregonado que este principio, « debe ser aplicado en atención al decurso del proceso, contemplando todas las etapas del mismo, es decir, sin que para el juez la aplicación del principio sea ajeno al propio proceso ».

VIII. CARGO SEGUNDO Ataca la decisión del Tribunal, por vía indirecta, por aplicación indebida, de los artículos: […] 10, 20, 16 y 17 del decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 10 del decreto 797 de 1949, 110 de la ley 6a de 1945; 1, 2, 3, 4, 12 literal f) y 17 literal a) de la ley de 1945; 1, 2, 3, 13, 18, 20, 38, 43, 47 y 48 del decreto 2127 de 1945, 58 y 59 del decreto 1042 de 1978; 11 del decreto 3135 de 1968, y 51 del decreto 1848 de 1969; 3, 5, 8, 20, 2, 32 y 33 del decreto 1045 de 1978; 467 del C. S. T., 32 de la ley 80 de 1993; 305, 174 y 177 del C.P.C., 145 del CPLSS, 25 y 53 de la C.N. Asevera que la anterior trasgresión se dio a causa de los siguientes yerros fácticos: 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor CAMEL ESCAF JALLER con posterioridad al 26 de junio de 2003, prestó sus servicios a una de las siete Empresas Sociales del Estado creadas por el artículo 20 del decreto 1750 de 2003. 2.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor CAMEL ESCAF JALLER, con posterioridad al 26 de junio de 2003, fue incorporada (sic) automáticamente a una de las siente (sic) Empresas Sociales del Estado creadas por el artículo 20 del decreto 1750 de 2003. 3.-No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que el señor CAMEL ESCAF JALLER, desde el inicio de la relación laboral que fue el 30 de agosto de 1999, hasta su finalización que ocurrió el 31 de octubre de 2008, siempre estuvo prestando sus servicios a la Empresa Industrial y Comercial del Estado llamada "INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES", esto es, jamás estuvo vinculado a cualquiera de las siete Empresas Sociales del Estado creadas por el artículo 20 del decreto 1750 de 2003.

Enlista como pruebas dejadas de apreciar: 1.- Demanda con la cual se dio inicio al presente asunto, la que aparece a folios 1 a 13 y 194 a 195 del C. No. 1. 2.- Contestación a la demanda que aparece a folios 200 a 204 del C. No. 1. 3.- Audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio celebrada el 17 de septiembre de 2010.

(CD). 4.- Certificación emitida por el I.S.S., que aparece a folios 18 a 19, que se repiten a folios 205 a 206 del cuaderno No. 1. 5.- Contratos de prestación de servicios que aparecen a folios 22 a 78 ibídem. No discute el contenido del art. 16 del Decreto 1750 de 2003 ni el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892; lo que controvierte, es que el Tribunal, a « tabula rasa haya concluido » que solo tenía competencia «… (…) para pronunciarse sobre las prestaciones y demás derechos provenientes de la relación laboral pertenecientes al tiempo comprendido entre el 30 de junio de 1999 al 30 de junio de 2003, pues a partir de esa fecha el actor tenía la calidad de empleado público”.

(Resalto) ». Manifiesta que el fallador plural al aplicar de manera « afanada », el art. 16 del Decreto 1750 de 2003, olvidó « por completo » que los hechos debatidos y demostrados en este asunto, no coinciden con los que se debatieron y demostraron, que terminó con la providencia que sirvió de sustento al sentenciador de alzada, por lo siguiente: En efecto, en aquel proceso se debatió y demostró que la allí demandante señora "ANGELA PATRICIA AGUDELO CARMONA " laboraba para el "CAA Hernán Posada" el que a su vez fue adscrito a la "ESE Rafael Uribe Uribe", tal como claramente lo dice el numeral 10 del artículo 22 del decreto 1750 de 2003, razón por la cual desde el 30 de junio de 2003, fecha en que en verdad entró en vigencia el decreto 1750, la actora por ser "Auxiliar de Servicios Asistenciales- Odontología", del citado "CAA", quedó automáticamente incorporada a la planta de personal de la "ESE Rafael Uribe Uribe", y con ello mutó su calidad de trabajadora oficial a empleada pública, tal como lo ordena el artículo 16 del decreto 1750 de 2003, que es precisamente lo que se precisa en la sentencia No. 26.892 del 12 de septiembre de 2006.

Reitera que no se demostró que Camel Escaf Jaller, a partir del 26 de junio de 2003, hubiese prestado sus servicios a una de las 7 ESE´s creadas por el art. 2 del Decreto 1750 de 2003, que por el contrario, lo que se demostró con los dos primeros hechos de la demanda (fs.°1 a 13), fue que el actor desde la fecha en que inició sus labores, el 30 de agosto de 1999, hasta la finalización de las mismas que ocurrió el 31 de octubre de 2008, laboró para el ISS, nunca para una ESE.

Afirma que si el juzgador plural hubiera analizado « en su justa dimensión » la contestación de la demanda (fs.°200 a 204), y escuchado con detenimiento la audiencia celebrada el 17 de septiembre de 2010 (CD), en la cual se fijaron los hechos en litigio, se habría percatado que el ente accionado, no sólo aceptó expresamente los dos primeros hechos de la demanda, sino también nada expuso acerca que el actor, en momento alguno hubiera prestado sus servicios o haya hecho parte de alguna de las empresas sociales del Estado.

Se refiere a la certificación de folios 18 a 19, prueba de la que asegura, demuestra que el demandante con posterioridad al 26 de junio de 2003, no sólo suscribió los citados contratos con la «"Empresa Industrial y Comercial del Estado" llamada 'Instituto de los Seguros Sociales', sin que además y lo que es mas (sic) importante, siguió prestando sus servicios como Ingeniero Industrial a la citada entidad, jamás a empresa social del estado creada por el artículo 20 del decreto 1750 de 2003 ».

IX. RÉPLICA La opositora recuerda que las partes estuvieron vinculadas a través de los contratos de prestación de servicios, y que se suscribieron por el actor de manera libre y voluntaria; que tal relación estuvo regida por el art. 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que actuaron con el convencimiento « libre de todo vicio del consentimiento »; que el demandante no podía ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo, por cuanto nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS, y por tal razón, jamás pagó cuotas sindicales y, no se aportó prueba alguna sobre la condición de sindicato mayoritario requisitos exigidos por la normativa laboral.

De igual modo, asegura que no debe accederse a la indemnización moratoria, ya que se trató de un vínculo de prestación de servicios, que de señalarse la existencia de un contrato de trabajo, la accionada actuó de buena fe, puesto que tenía la creencia de que se encontraba en un régimen contractual diferente al laboral, tanto fue así, que canceló al actor sus honorarios profesionales, liquidó los contratos, y declaró a paz y salvo las partes, de acuerdo con el art. 32 de la Ley 80 de 1993, sin que el contratista hubiera presentado objeción alguna.

X. CONSIDERACIONES En la sentencia acusada, pese a que se avaló la condena que contra la entidad accionada se profirió en primer grado, lo cierto es que la restringió hasta el 26 de junio de 2003, bajo el argumento de que a partir de esa data, la jurisdicción laboral no era competente para resolver las pretensiones del demandante, debido a que en virtud del Decreto 1750 de 2003, había mutado su calidad de trabajador oficial a la de empleado público.

El recurrente por la senda de los hechos, controvierte lo resuelto por el ad quem, bajo el supuesto de que en el recurso de apelación que interpuso el ente convocado al proceso (fs.°222 a 224), centró su inconformidad en desvirtuar que entre las partes no existió un contrato de trabajo, sino de prestación de servicios; circunstancia que asegura, le impedía al Tribunal pronunciarse sobre la « presunta » calidad de empleado público del demandante, a partir del 26 de junio de 2003, fecha en que entró a regir el Decreto 1750 de ese mismo año. De igual modo, expone que en la contestación de la demanda (fs.°200 a 204), no se indicó ni se controvirtió que Escaf Jaller hubiera pasado a prestar sus servicios a partir del 26 de junio de 2003, a una empresa social del Estado, por lo tanto, la sentencia que sirvió de soporte al colegiado no era la que regía el caso, por tratarse de una situación disímil, hecho que se ratifica con la certificación de folios 18 a 19, la cual acusa como preterida, como también la pieza procesal contentiva de la audiencia llevada a cabo el 17 de septiembre de 2010.

Para determinar si el Tribunal acusado incurrió en los yerros fácticos que se le atribuyen, se procede a examinar las pruebas y piezas procesales denunciadas como mal apreciadas e ignoradas por el colegiado. En el recurso de apelación que propuso el Instituto de Seguros Sociales (fs.°221 a 224), se aludió a que la disposición que debió tener en cuenta la juez unipersonal para resolver la controversia era la Ley 80 de 1993, pese a que se refirió a los Decretos 1651 de 1977 y 2148 de 1992, e indicó que de acuerdo con tales disposiciones, varias eran « las clases de trabajadores al servicio del instituto de Seguros Sociales », las que procedió a identificar, también afirmó que la demandada por ser una empresa industrial y comercial del Estado, estaba regida por el Decreto 1651 de 1977, lo que le otorgaba « plena facultad para contratar según el artículo 5° de la ley 80 de 1993 », es decir, que lo se controvertía en el recurso vertical fue que se hubiera desconocido lo previsto en esta última normativa, no la falta de competencia respecto del período que seguía después del 26 de junio de 2003.

Importa resaltar que no por demás, se dijo en la alzada: « El Seguro Social, en ningún momento ha querido sustraerse al pago de las obligaciones con el demandante, toda vez que es muy respetuosa de los derechos laborales y constitucionales de sus asegurados ». El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda (fs.°200 a 204), aceptó que el demandante « laboró » para esa entidad hasta el 31 de octubre de 2008 (hecho n.°2).

Y tal como lo expone el recurrente, nada indicó respecto a que hubiera sido trasladado a una ESE, en tanto su defensa la ciñó a que por ser una empresa comercial e industrial del Estado, podía celebrar contratos bajo la égida de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, estima la Corte que el Tribunal incurrió en los errores de hecho que enlistó el impugnante, pues de acuerdo con el art. 66A del CPTSS, modificado por el 35 de la Ley 712 de 2001, que enseña que « La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», la calidad de servidor público del demandante no fue materia de inconformidad por el ente que recurrió en apelación, ni tampoco puso de presente, ni fue tema de controversia que hubiera sido incorporado a una de las distintas ESE´s, creadas por el Decreto 1750 de 2003.

En relación con el principio de consonancia, esta Corporación en fallo CSJ SL2808-2018, enseñó: Recuérdese que la Corte actualmente adopta una interpretación estricta de dicho principio, en el sentido de que el ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella, pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador (SL8613-2017 y SL12869-2017).

En ese orden, es patente que el operador judicial, desbordó el marco de competencia que la disposición procesal dispuso, pues de ningún modo, se repite, el ente recurrente dio señales en la alzada de que el actor, con la expedición del Decreto 1750 de 2003, hubiera cambiado la calidad de trabajador oficial y adquirir la de empleado público, pues su disentimiento lo dirigió a demostrar que la relación que rigió entre las partes fue civil, que no laboral.

Lo expuesto se ratifica con la certificación de folios 18 y 19, dejada de apreciar por el sentenciador plural, donde el Gerente de la Seccional Atlántico del « Seguro Social », informó que el demandante prestó sus servicios a esa institución, mediante contratos de prestación de servicios profesionales, « en el negocio e.p.s. seguro social seccional atlántico », los cuales enumera, y procede a identificar su vigencia y objeto.

Este último como « Ingeniero Industrial ». En relación con la vigencia de los mencionados acuerdos contractuales, inicia con el DRH-577.99, 30 de agosto de 1999, y de ahí en adelante, muchos otros, siendo el último, el contrato 5000005546, del 1 de septiembre de 2008 al 30 del mismo mes y año. De lo dicho, no es posible colegir que la calidad del accionante hubiera mutado de trabajador oficial a empleado público, como lo dedujo el ad quem y, todo lo contrario, lo que salta a la vista es que Camel Escaf Jaller fue contratado de manera continua y permanente para desempeñar el mismo cargo de ingeniero industrial en el « NEGOCIO E.P.S. SEGURO SOCIAL SECCIONAL ATLÁNTICO », y que en tal virtud, se celebraban nuevos contratos, una vez se vencía el que se había suscrito anteriormente.

Siendo que el recurrente se encontraba vinculado a una empresa industrial y comercial del Estado, naturaleza jurídica que tuvo el instituto enjuiciado, y que no pasó a una de las empresas sociales del Estado, el Tribunal sí tenía competencia para resolver las prestaciones sociales legales y extralegales, derivadas de la relación de trabajo después del 26 de junio de 2003, como lo hizo el juez de primer grado.

Así las cosas, se concluye que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos atribuidos por el recurrente y, por consiguiente, los cargos están llamados a prosperar, lo que conlleva casar la sentencia impugnada, y que se releve esta Sala de Casación del estudio relacionado con la tercera acusación. Sin costas en el recurso extraordinario. XI.

SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones en esta sede y, atendiendo la inconformidad del Instituto de Seguros Sociales en el recurso de apelación, debe indicarse que el Decreto 2127 de 1945 en sus arts. 2, 3 y 20, dispone que se configura una relación laboral ante la concurrencia de los siguientes elementos: i) la prestación personal del servicio; ii) la continuada dependencia o subordinación del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución. A su vez el art. 3 ibídem, prevé que, […] una vez reunidos los tres elementos de que trata el artículo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé; ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago, ni de otras circunstancias cualesquiera.

Y, el art. 20 de la misma normativa consagra que «El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción ». Sobre el art. 32 de la Ley 80 de 1993, al ser declarado exequible en la sentencia CC C-154-1997, se indicó: En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

La Sala encuentra acertado el razonamiento de la sentenciadora de primer grado, pues de las pruebas allegadas al proceso emergen signos inequívocos de la presencia de la subordinación a que fue sometido el accionante, en el cumplimiento de sus funciones, por ejemplo el oficio expedido el 6 de julio de 2006 (f.°96 o 37), por la jefe del Departamento Seccional de Recursos Humanos, donde le informa al actor de « estricto cumplimiento » que asista los días 12, 13 y 14 de julio de esa anualidad, al taller que se llevará a cabo dentro del proceso de « Inculturización », también le informan que le facilitaran su participación en la capacitación « y velará para que usted pueda asistir dándole cumplimiento al Reglamento Interno de Trabajo, y las normas vigentes »; lo que se repitió en los mismo términos el 30 de noviembre de 2007 (f.°97 o 38); de igual modo, el memorando de folio 108, da cuenta de una cita a la Sala de Junta de la Gerencia Seccional, donde se invita a varias personas, entre ellas al actor, con carácter obligatorio.

Lo anterior aunado al objeto mismo plasmado en los contratos de prestación de servicios (fs.°115 a 117, entre otros), donde se obligó al demandante a lo siguiente: 1. analizar y revisar las cuentas de proveedores y/o contratistas externos, para decidir su correspondiente pago y proceder a liquidación. 2. elaborar informes para devolución de las cuentas que no cumpla con los requisitos exigidos por el seguro social. 3.

Dar trámite a las diferentes cuentas en estricto orden en que sean presentadas por el proveedor y/o contratista, excepto las cuentas que deban tener prelación, como … (…). 4. mantener organizado y actualizado el archivo de las cuentas asignadas con sus respectivos soportes. 5. responder por el buen uso de los elementos y utensilios asignados en el departamento de contratación de servicios de salud, para el desarrollo de las actividades, así mismo, mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de las actividades; responsabilizarse de los elementos devolutivos que le asigne EL INSTITUTO para el desarrollo de sus obligaciones conforme a la relación de los mismo que se haga en el momento del inicio de las actividades… (…) … y las metas a cumplir serán: 1.

Modificar, analizar y liquidar unas 200 cuentas, en promedio mensuales, presentadas por los contratistas de la red externa.2. ejercer la labor anterior cumpliendo estrictamente los tiempos expresados en el manual de revisión y elaborar los informes de devolución cuando se presenten.3. elaborar aproximadamente 15 estados de cuentas mensuales solicitados por los contratistas y mantener, diariamente, organizado y actualizado el archivo sobre la información relativa a las cuentas asignadas.4. elaborar, mensualmente, el primer día hábil informe de actividades ante el interventor del contrato.

Su nivel de gestión se cuantificará por la adecuada, eficiente, eficaz y oportuna respuesta de cada una de las actividades desarrolladas… (…). No se necesita mayor esfuerzo, para observar del documento parcialmente transcrito, una verdad diametralmente opuesta a lo afirmado por el ente recurrente, esto es, la autonomía del accionante para ejecutar todas las actividades que le fueran impuestas por el ISS, donde además se advierte la imposición de plazos para el cumplimento de las gestiones y la forma en la que debía rendir los informes solicitados.

De conformidad con lo señalado, en el presente caso se estructuró un verdadero contrato de trabajo, en tanto que el actor desarrolló sus funciones sujeto a los anteriores términos, sin contar con autonomía para ejecutar su tarea, siendo evidente que la prestación personal del servicio, la realizó bajo el poder subordinante del Instituto demandado, por la cual recibía el pago de una remuneración mensual, de lo que dan cuenta los diferentes contratos celebrados.

Así las cosas, y atendiendo el alcance de la impugnación propuesto por la censura, se confirmará lo resuelto por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 17 de marzo de 2011, cuando condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor del demandante, cesantías y sus intereses, primas de servicio y vacaciones, y la modificará en cuanto a la sanción moratoria, limitándola hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en que se suscribió el acta final de liquidación. Lo anterior, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia CSJ SL981-2019, donde se enseñó: A criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Así las cosas, la condena por sanción moratoria corresponde a 2.221 días, -31 de enero de 2009 a 31 de marzo de 2015-, que multiplicados por $54.266 pesos diarios, arroja la suma de $120.524.786, a favor del demandante.

Costas en segunda instancia, a cargo de la demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 25 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró CAMEL ESCAF JALLER contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidado.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 17 de marzo de 2011, en cuanto condenó a la entidad demandada a pagar a favor del accionante, cesantías y sus intereses, primas de servicio, vacaciones.

SEGUNDO: MODIFICAR la decisión mencionada, en lo que atañe a la condena por sanción moratoria, en el sentido de limitarla hasta el 31 de marzo de 2015, en la suma de $120.524.786. Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 26