PAGE Radicación n.° 65992 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2496-2019 Radicación n.°65992 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL ALBERTO ROMERO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que promovió el recurrente contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.
I.
ANTECEDENTES Ángel Alberto Romero llamó a juicio al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, para que se le reliquidara la pensión de jubilación extralegal, teniendo en cuenta el «100% del último salario devengado durante el último año de servicios», de conformidad con el artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para 1996, en observancia a todos factores salariales que percibió, incluidos el «Subsidio Educativo Trabajador Oficial», el «Auxilio de Transporte Convencional» y los «Gastos de Transportes Permanentes».
En consecuencia, pidió el pago del retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de obtener, desde el 1 de enero de 1997 hasta «la fecha que efectivamente se pague[n]», debidamente indexadas, según el IPC certificado por el DANE; lo ultra y extra petita y las costas procesales. Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 4 de junio de 1943, por lo que el mismo día y mes de 2008, cumplió 55 años de edad; que ostentó la calidad de trabajador oficial del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, regional Valle del Cauca, durante 21 años, 1 mes y 15 días, esto es, hasta el 31 de diciembre de 1999; que el empleador, a través de la Resolución n.°0041 del 4 de febrero de 1997, le reconoció la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 1 de enero de 1997, en cuantía de $990.330, mensuales.
Trascribió el artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el SENA y su sindicato de trabajadores oficiales SINTRASENA, vigente para 1996, que dispone que el monto de dicha prestación será el «equivalente al cien por ciento (100%) del último salario devengado». Indicó que su prestación se liquidó, en atención a los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, tales como: sueldo mensual, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, horas extras diurnas y nocturnas, primas de servicio de junio y diciembre, de navidad y de vacaciones, sueldo de vacaciones, viáticos, bonificación por servicios y por recreación; sin embargo, no se tuvo en cuenta el «Subsidio Educativo Trabajador Oficial», el «Auxilio de Transporte Convencional» y los «Gastos de Transportes Permanentes».
Afirmó que el 11 de febrero de 2008, elevó petición al demandado, a fin de obtener la reliquidación pensional «teniendo como base la totalidad de los factores devengados entre los años tomados por el SENA para liquidar el Ingreso base de Liquidación»; que en Acto Administrativo n.°2-2008-011466 del 3 de junio de 2008, la entidad le negó la solicitud con el argumento de que la pensión se había liquidado de manera correcta (fs.°80 al 90).
Al contestar, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA se opuso a las pretensiones y aceptó la mayoría de los hechos. Destacó que concedió la pensión de jubilación, «conforme los lineamientos legales vigentes y en aplicación al principio de favorabilidad»; que el demandante adquirió el estatus de pensionado, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, motivo por el cual el monto de su prestación se determinó, según los parámetros establecidos en el inciso 3 del artículo 36 ibídem, en virtud del beneficio otorgado por la entidad en el artículo 46 de la Ley 119 de 1994, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Apuntó que tuvo en cuenta para determinar el monto de la pensión del actor, los referidos preceptos legales y «todo lo devengado salarialmente por [é]l hasta el 1 de noviembre de 1997 (día anterior a su retiro)», como lo fue: el auxilio de transporte; asignación mensual; subsidio de alimentación; primas de servicio de junio y diciembre, de vacaciones y de navidad; sueldo por vacaciones; viáticos; horas extras diurnas y nocturnas; recargo nocturno; dominicales y festivos; bonificaciones por servicios y por recreación. En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, caducidad de la acción, buena fe, compensación, prescripción y las que denominó: «INEXISTENCIA DE LOS ACTOS DEMANDADOS – INEPTA DEMANDA» y «GENÉRICA» (fs.°95 al 104).
(Negrilla del texto original) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, en sentencia del 31 de mayo de 2013, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, absolvió al ente accionado de todas las pretensiones de la demanda. Gravó en costas al vencido en juicio (fs.°139 al 148).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en sentencia del 30 de septiembre de 2013, confirmó la de primer grado. No impuso costas (fs.°17 a 28, cuaderno Tribunal). En lo que interesa el recurso extraordinario de casación, referenció el artículo 66A del CPTSS y señaló que la controversia giraba en torno a establecer si era procedente la reliquidación de la prestación aludida, en cuantía del 100% del promedio de los salarios que devengó el actor en el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales de auxilios de transporte, subsidios educativos y gastos de transporte convencional.
Examinó el instrumento extralegal (fs.°3 al 56) y advirtió que el artículo 104 ibídem, a través del cual se estipularon los requisitos de la pensión de jubilación, en ningún lado, contempló «los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidarla», razón por la que se hacía necesario acudir a lo establecido en la ley. Sin embargo, consideró que la acción para obtener el reajuste pensional estaba prescrita, según lo adoctrinado por la jurisprudencia de Sala de Casación Laboral, pues: […] la pensión de marras fue reconocida a partir del 1° de enero de 1997, través de la Resolución N°. 0041 del 4 de febrero de 1997 (fls. 71 a 74), notificada el 7 de febrero de la misma anualidad, es decir, quedó ejecutoriada [en los] cinco (5) días hábiles posteriores a dicha notificación, pues no se vislumbra por ninguna parte que se hubiesen interpuestos (sic) los recursos de Ley.
Así las cosas, como quiera que la reliquidación pretendida está fundada en que se tengan en cuenta como factores salariales el auxilio de transporte convencional, los gastos de transporte y el subsidio educativo, no tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión objeto de estudio, hay que declarar que […] la acción para obtener dicho reajuste está prescrita.
Soportó su decisión, en las sentencias CSJ SL,15 jul. 2003, rad. 19557, CSJ SL, 5 may. 2006, rad. 26865, CSJ SL, 8 nov. 2006, rad. 28627; CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42831 y 44209, y la CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 45115, para concluir que: […] en el presente asunto ha operado el fenómeno de la prescripción, oportunamente alegada. En efecto, los factores salariales fueron realmente devengados por el actor en su momento, pues ello no fue motivo de discusión en el plenario, el término del fenecimiento de la reliquidación comienza a correr a partir del momento en que se reconoció la pensión, esto es, el día 07 de febrero de 1997 y cómo la reclamación escrita, que interrumpe la prescripción según el Art. 488 del C.S.T., se presentó el día 11 de febrero de 2008 (fls. 75 – 76), es evidente que ha operado la prescripción al haber transcurrido con suficiencia el trienio descriptivo, feneciendo cualquier derecho que pudiese tener el accionante a solicitar la reliquidación de su pensión. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corte, case totalmente la sentencia del ad quem, para que en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a: […] las pretensiones de la demanda inicial para ordenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA a reliquidar la pensión de jubilación convencional del demandante, incluyendo para ello todos los factores devengados en el último año de servicios con retroactividad, es decir lo devengado por concepto: Subsidio Educativo Trabajador Oficial, Auxilio de Transporte Convencional y los Gastos de Transportes permanentes, de manera retroactiva al 01 de enero de 1.997.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y los cuales se estudiarán de forma conjunta, pues a pesar de que se dirigen por vías diferentes, soportan una argumentación y elenco normativo similar. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS, 50 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 Decreto 758 del mismo año, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 467, 468, 469, 470, 471 y 480 del CST y el 53 de la Constitución Política.
Enlista los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que en el presente caso por tratarse de una prestación periódica y vitalicia la prescripción trienal solo podía afectar las mesadas pensionales, no el derecho del demandante a solicitar la reliquidación de su pensión. 2. No dar por demostrado estándolo, que el demandado, SENA, no incluyó en la liquidación de la pensión de jubilación convencional del demandante la totalidad de factores devengados por el demandante en su último año de servicios. 3.
No dar por demostrado estándolo, que la interpretación más favorable de la cláusula pensional convencional era aquella en la que se liquidaba la pensión del trabajador incluyendo el 100% la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios. 4. Dar por demostrado sin estarlo que la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se debió realizar teniendo como ingreso base de liquidación el ingreso base de cotización a la seguridad social para pensión. 5.
No distinguir la diferencia existente entre los conceptos de salario devengado por el trabajador demandante del concepto de ingreso base de liquidación. 6. No dar por demostrado estándolo, que el salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios es superior al salario promedio con el cual se le reconoció la pensión convencional de jubilación. Señala que el Tribunal incurrió en los anteriores yerros, por la apreciación indebida de: a) Copia de la convención colectiva de Trabajo con nota de depósito, pactada entre el SENA y SINTRASENA, vigente para los años 1995 y 1996 cuando fue pensionado el demandante, obrante a folios 3 a 56 del cuaderno principal. b) Planillas de nómina expedidas por la Coordinadora Grupo Pensiones del SENA Regional Valle del Cauca, donde se refleja todo lo devengado por el actor durante su último año de servicios (01 de enero al 31 de diciembre de 1999), obrante a folios 57 a 69 del cuaderno principal. c) Copia de la Resolución 0041 del 04 de febrero de 1997 por medio de la cual el SENA reconoce la pensión de jubilación convencional al demandante por valor de $990.330 a partir del 01 de enero de 1997.
Obrante a folios 70 a 74 del cuaderno principal. d) Oficios 2-2008-004791 del 03 de marzo de 2008 y 2-2008-011466 del 03 de junio de 2008, por la cual dan respuesta negativa a la solicitud de reajuste pensional. e) Derecho de petición en Interés Particular, radicado el día 11 de febrero de 2008, tendiente a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación. Afirma que se encuentra «probado», que el Servicio Nacional de Aprendizaje, omitió incluir en la liquidación de la pensión de jubilación, los factores salariales de «Subsidio Educativo Trabajador Oficial», «Auxilio de Transporte Convencional» y «Gastos de Transportes permanentes », como así se desprende de la Resolución n.° 0041 del 7 de febrero de 1997, por medio del cual se reconoce y ordena el pago de la prestación (fs.°70 al 74) y en las planillas de nómina donde se refleja, lo que devengó en el último año de servicios como trabajador oficial del SENA (fs.°57 al 69).
Reproduce el artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el año 1996, para indicar que: Es claro en esta disposición convencional que el monto de la pensión es el 100% del último salario devengado por el trabajador, por tanto, no puede colegirse de la lectura del artículo que la pensión debe liquidarse sobre el 100% de algunos de los factores devengados por el trabajador o del salario que sirvió de base para realizar los aportes a pensión del trabajador, como lo interpretara (sic) el SENA al liquidar la pensión del demandante.
Al excluir los tres factores salariales que motivaron la presente demanda, el SENA interpretó de manera errada la convención colectiva de trabajo, que se refiere al 100% del último salario devengado, por tanto en el presente caso se trata de dar a esa convención colectiva la interpretación más favorable al trabajador respecto al término último salario devengado y esa interpretación más favorable de la convención colectiva de trabajo ha afectado al demandante por más de 17 años que cuenta de percibir la pensión, por tanto la prescripción trienal debe aplicarse es a las mesadas que hayan cumplido ese lapso de tiempo, no al derecho del demandante a que se interprete y aplique en debida forma la convención colectiva de trabajo respecto a su pensión de jubilación, que por ser una prestación periódica, no prescribe, afectándose solo las mesadas que hayan superado los 3 años de causadas.
De esta forma, al declarar probada la prescripción del derecho del demandante a que se interprete y aplique en la forma más favorable la cláusula 104 de la convención colectiva de trabajo, el Tribunal violó por la vía indirecta por APLICACIÓN INDEBIDA los artículos 488 del C.S.T. 151 del C.P.L. y 50 del Decreto 758 de 1990, normas que no eran aplicables al derecho del demandante a que se interpretara de manera favorable la forma de liquidar la pensión de jubilación como prestación periódica y vitalicia. Pero que si podía aplicarse a las mesadas que hubieren cumplido 3 años sin reclamarse.
Dice que con ese proceder, también se violó por la vía indirecta el artículo 53 de la CN, que establece el principio del in dubio pro operario, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que regula las pensiones de jubilación de los servidores públicos, y los artículos 467 a 480 del CST, que contemplan la viabilidad de los acuerdos extralegales.
Apunta que los artículos 79 al 112 del capítulo IX convencional, regulan los sueldos, primas, bonificaciones, auxilios y subsidios, «sin distinguir la naturaleza de unos y otros», por lo que de su valoración no podían extraerse « los factores omitidos por el SENA para la liquidación de la pensión»; que en su caso, la pretensión se liquidó con el 100% de lo devengado en el último año de servicios, tomando para ello los siguientes conceptos: asignación básica mensual, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, horas extras nocturnas, horas extras diurnas, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, sueldo vacaciones, bonificación por servicios, viáticos y bonificación por recreación. Itera que se debieron incluir el auxilio de transporte, subsidio educativo y gastos de transportes permanentes, establecidos en los artículos 96, 97 y 98 convencionales, que acreditan lo percibió «en el mes de septiembre de 1996» (f.°66), al igual que las planillas de nóminas (fs.°57 al 69).
A renglón seguido, dice que: Como puede observarse, el demandado - SENA interpreta el artículo 104 de la convención colectiva para reconocer al demandante como pensión el 100% de lo DEVENGADO en el ÚLTIMO año de servicios, por cuanto la convención colectiva señala que será el 100% del último salario devengado, aquí la palabra ÚLTIMO se interpreta para colegir que es 1 año, así no se fije expresamente ese período de tiempo, en tanto que el mismo artículo referencia que lo allí no previsto se regirá por lo establecido para la pensión de jubilación legal, que en el caso de los servidores públicos sería el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, resaltando que los factores que indica establecidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y 45 del Decreto 1045 de 1978 son meramente enunciativos y no taxativos, por ende, para liquidar la pensión de jubilación convencional del demandante se debió incluir todo lo devengado y sin excluir partida alguna.
Así las cosas, la correcta valoración del artículo 104 de la convención colectiva de trabajo vigente en el SENA para el año 1996 y de la Resolución por medio la cual se reconoció la pensión al demandante, debía conducir a que la de liquidaría sobre el 100% de lo DEVENGADO por el trabajador en el último año de servicios, incluyendo como señala la norma, todo lo devengado por el trabajador según las planillas de nóminas allegadas al proceso y que obran a folios 57 a 69 del cuaderno principal.
Que no le era dable al Tribunal, declarar probada una excepción, con fundamento en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, ya que es un acuerdo emanado del ISS y su aplicación es única y estrictamente para las pensiones que esa entidad reconoce; que por lo tanto resulta «inadmisible» que diera plenos efectos, cuando no existe identidad jurídica entre la administradora de pensiones y el SENA, que son dos entidades públicas diferentes, configurándose «una indebida aplicación de los fundamentos por los cuales se sustentó dicha excepción de mérito».
Aduce que la errónea valoración de la prueba, condujo a que el colegiado confirmara la sentencia de primera instancia e hizo «más gravosa la situación del demandante», pues con ello violó el principio de congruencia, ya que al ser apelante único, el recurso estaba limitado a lo propuesto en el escrito de alzada; más aún cuando ni siquiera se interpretó el texto convencional.
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS, 50 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de ese año, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 467, 468, 469, 470, 471 y 480 del CST, 48 y 53 de la CN.
Manifiesta que los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS y 50 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, establecen que la prescripción de los derechos laborales, solo afectan a las mesadas que «cumplan el período legal de los 3 años anteriores a la reclamación administrativa», más no el derecho que le asiste, a que se «interprete y aplique» el artículo 104 del instrumento extralegal, fuente que regula la pensión de jubilación y su forma de «calcularse», en atención al principio de favorabilidad.
Aseguro, que: En estos términos es evidente que el Tribunal al declarar probada la prescripción en el presente caso, afectó con esa forma de extinción de [l]os derechos laborales, la garantía que tiene el demandante para reclamar la correcta interpretación y aplicación de la convención colectiva de trabajo y con ello violó por INTERPRETACI[Ó]N ERR[Ó]NEA el artículo 488 del C.S.T., el artículo 151 del C.P.L. y el artículo 50 de Decreto 758 de 1990 (sic) en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que regula las pensiones e los servido públicos y los artículos 467 a 480 del C.S.T. que definen la convención colectiva de trabajo, la forma de aplicarla e interpretarla, con respeto de lo establecido en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, según el cual, cuando hay duda en la interpretación o aplicación de las fuentes formales del derecho, debe resolverse en favor del trabajador.
En un acápite que llama «PETICIÓN ESPECIAL», solicita que se case la decisión del Tribunal, para que en sede instancia, se revoque la sentencia de primer grado y, se accedan a las pretensiones de la demanda inicial. (Negrilla del texto original) VIII. RÉPLICA Refirió el opositor, in extenso, que la convención colectiva de trabajo, no contempló la manera de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión ni los factores para integrar el salario, que para ello siempre se acude a la «normatividad vigente»; que el colegiado apreció de forma correcta las pruebas acusadas; que concedió la prestación en debida forma, pues tuvo en cuenta el 100% de los conceptos devengados por el actor, durante el último año de servicio.
Tras referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a los Decretos 3123 de 1968 y 2149 de 1992 y a la Ley 119 de 1994, sostiene que la última norma en cita señala que solo se debe contemplar para efectos de la pensión de jubilación la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, y no las primas de servicios de junio y diciembre, de navidad, de vacaciones y sueldo por vacaciones.
IX. CONSIDERACIONES En el sub judice, el Tribunal consideró que la acción para obtener la reliquidación de la pensión de jubilación convencional, se encontraba afectada por la figura jurídica de la prescripción, toda vez que la Resolución n.°0047 de 1997, a través del cual el SENA reconoció la prestación económica al actor, se notificó el 7 de febrero de la misma anualidad, es decir, quedó ejecutoriada a los 5 días hábiles posteriores a dicha data, sin que se vislumbrara que se hubiesen interpuesto los recursos de ley.
El reproche de la censura radica, en que el colegiado se equivocó en su decisión, en tanto declaró prescrito su derecho a obtener la reliquidación pensional, pues a su juicio debió aplicársele a las mesadas que se hubieren causado durante un «lapso de tiempo», más no frente a la acción como tal, situación que llevó a que inobservara el artículo 104 extralegal, que establece que la prestación se deberá cuantificar con el 100% del último salario que devengó, incluidos, los factores salariales de: «Subsidio Educativo Trabajador Oficial», «Auxilio de Transporte Convencional» y «Gastos de Transportes Permanentes».
Debe señalarse, que si bien esta Corporación sostenía que la acción judicial encaminada a incluir nuevos factores salariales para reliquidar las pensiones era susceptible de prescripción, lo cierto es que esta posición fue revaluada en la sentencia CSJ SL8544-2016, en el sentido de que dicho reajuste no está sujeto a las reglas del artículo 151 del CPTSS, por tratarse de aspectos inherentes al derecho pensional.
En la aludida providencia se dijo que: […] la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada.
Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.
Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.
En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción in toto, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.
En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real y con todos los elementos que la integran; si además se tiene en cuenta que una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que el trabajador devengó cuando tenía su capacidad laboral inalterada.
Por esto, la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habilita a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado social de Derecho. […] Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.
Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. Puntualizado lo anterior, y descendiendo al sub examine, es claro que bajo la nueva posición jurisprudencial de la Sala, se acredita el error atribuido al Tribunal de « No dar por demostrado estándolo, que en el presente caso por tratarse de una prestación periódica y vitalicia la prescripción trienal solo podía afectar las mesadas pensionales, no el derecho del demandante a solicitar la reliquidación de su pensión»; así como la interpretación errónea del artículo 151 del CPTSS.
En ese orden, los cargos resultan fundados; sin embargo, al actuar esta Sala como Tribunal de instancia, llegaría a la misma conclusión de la decisión del a quo, pero por las siguientes razones: El artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el SENA y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del SENA – SINTRASENA, preceptúa que:
ARTÍCULO 104: PENSIÓN DE JUBILACIÓN: El trabajador oficial que haya servido veinte años (20) continuos o discontinuos en el SENA y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es varón y cincuenta (50), si es mujer, tendrá derecho a una pensión de jubilación equivalente al cien por ciento (100%) del último salario devengado. El reconocimiento de dicha pensión se ceñirá en todo a lo previsto para la pensión de jubilación en las disposiciones legales vigentes.
(Negrilla del texto original) Esta Sala de Casación Laboral, en la sentencia CSJ SL, 17 may. 2017, rad. 48586, señaló que tratándose de una pensión convencional, en principio, es tal instrumento el que determina la manera de calcular los factores salariales que lo integran, sin que para tales efectos, sea dable acudir a otras disposiciones; no obstante, en la norma analizada, nada convinieron las partes en punto a ello.
Así, aunque se acudiera al instrumento extralegal, se observa que en el capítulo IX que se titula «SUELDOS, PRIMAS, BONIFICACIONES, AUXILIOS Y SUBSIDIOS» (fs.°40-50) el único concepto del cual se pregona expresamente la categoría de salario «para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales», es la prima de navidad. Por otro lado, al examinar las probanzas se encuentra que: La Resolución n.°0041 del 4 de febrero de 1997 (fs.°70 a 71), a través de la cual el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, reconoció a Ángel Alberto Romero la pensión vitalicia de jubilación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 104 del acuerdo convencional, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se tuvo en cuenta: el sueldo mensual, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, horas extras diurnas y nocturnas, primas de servicio de junio y diciembre, de navidad y de vacaciones, sueldo de vacaciones, viáticos, bonificación por servicios y por recreación. Adicionalmente, esta Corporación en la sentencia CSJ SL285-2018, reiterada por la CSJ SL2893-2018, recordó que los factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar el derecho pensional de los servidores públicos que consoliden su derecho en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, son los previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año, que resta decir, no se incluyen los deprecados por el demandante.
En consecuencia, los cargos son fundados, más no prósperos. Sin costas, dado el resultado del recurso extraordinario. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGEL ALBERTO ROMERO contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA.
Sin costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 19 SCLAJPT-10 V.00