CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.°45769 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL2496-2017 Radicación n.° 45769 Acta 06 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSCAR FABIÁN TOBÓN JARAMILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2009, en el proceso que instauró contra COLOMBIA MÓVIL S.A. I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la empresa antes mencionada con el fin que se declare que entre ellas existió un contrato de trabajo desde el 1º de agosto de 2003 hasta el 1º de diciembre de 2004; y sea condenada a reconocer las cesantías, intereses a las cesantías y la prima de servicios, correspondientes al periodo comprendido del 1º de agosto al «31 de diciembre de 2003» y el saldo pendiente por compensación de vacaciones por todo el tiempo laborado, más la indemnización moratoria.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado a la empresa desde el 1º de agosto de 2003, con un salario básico de $4.316.000, el cual estuvo vigente durante el 2003; que el salario básico del 2004 ascendió a $2.129.800 y el promedio fue de $5.700.852; a pesar de que nunca se había pactado salario integral para el 2003, la entidad se abstuvo de cancelarle las prestaciones a que tenía derecho y son objeto de las pretensiones; que «el 1º de diciembre de 2003», la entidad le canceló el contrato de trabajo, mediante el pago de la indemnización correspondiente, pero no le pagó los salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, en razón a que el salario acordado entre las partes para esa primera fase del contrato, periodo correspondiente al reclamo, fue en la modalidad integral; en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral, los extremos y el salario promedio del 1º de enero de 2004 al 1º diciembre de 2004 en la suma indicada; el despido y el pago de la indemnización. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de agosto de 2007 (fls. 284 y ss), absolvió a la demandada de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de diciembre de 2009, revocó la sentencia al decidir la apelación interpuesta por la parte actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el quid del asunto consistía en resolver si el salario devengado fue integral o no. Con base en el artículo 132 del CST, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, estableció que la norma exigía que el acuerdo sobre salario integral debía constar por escrito, por lo que procedió enseguida a verificar si este requisito se había cumplido y constató que no, pues dedujo que esto no se desprendía del texto de la cláusula séptima del contrato de trabajo.

Lo anterior, le bastó para condenar al pago de $1.798.333 por cesantía del 2003, $179.833 por intereses a las cesantías y $1.798.333 por prima de servicios. En cuanto a las moratorias, las negó por considerar que estas condenas no procedían de forma automática y que el empleador había actuado de buena fe, con base en los hechos demostrados en el proceso, verbigracia que el accionante no había seleccionado el fondo de cesantías, fls. 59 y 64; lo que, en su criterio, le daba consistencia al convencimiento de la pasiva de que el salario fue pactado bajo la modalidad integral.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende con la presente demanda, se case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de diciembre de 2009, en cuanto revocó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá el 24 de agosto de 2007, y condenó sólo al pago de cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios y las costas.

Para que, en instancia, condene a las moratorias y la sanción por el no pago de los intereses de la cesantía causada a 31 de diciembre de 2003. VI. ÚNICO CARGO Según el recurrente, la sentencia acusada viola, por la vía directa, por falta de aplicación de los artículos 14 y 43 del CST, lo que a su vez lo condujo a la falta de aplicación del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 65 del CST, subrogado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2.002.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Acepta que, al presentar el cargo por la vía directa, son intangibles los hechos acreditados el Tribunal y que, básicamente, se resumen en que, en el proceso, se demostró fehacientemente que en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, se había acordado que el salario sería cancelado mediante la modalidad de salario ordinario y no, de un salario integral, como lo había alegado permanentemente la demandada.

Argumenta que, si el Tribunal, dentro del sano análisis de las pruebas, llegó a la conclusión de que no existía pacto de salario integral, motivo por el cual revocó la absolución relativa al pago de las prestaciones sociales causadas durante el año 2003, y consideró que estaba fehacientemente demostrado que entre las partes se había acordado un salario ordinario o común, también ha debido condenar al pago de las sanciones que se derivan del incumplimiento de dicha obligación a pesar del requerimiento legal en tal sentido.

Para corroborar su postura, invocó el artículo 14 del CST que establece la irrenunciabilidad de los derechos y prerrogativas laborales, junto con la obligatoriedad del cumplimiento de las normas del trabajo por ser éstas de orden público. No de otra manera, sostiene, podía entenderse que el despacho haya arribado a la conclusión de que se requiere pacto escrito para acreditar la voluntad inequívoca del trabajador de recibir un salario integral y que, por el contrario, se había acordado un salario ordinario o común, motivo por el cual, en su criterio, los documentos, a través de los cuales se pretendía probar por la demandada dicho pacto de salario integral, no tienen validez jurídica.

Asevera que, si el efecto del incumplimiento de los requisitos legales es la ineficacia jurídica de los documentos presentados como prueba (artículo 43 del CST.) y que si no había forma de que la demandada se abstuviera de dar obligatorio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 132 del CST subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 (artículo 14 del CST), especialmente cuando se aportó el documento que acreditó el pacto de salario ordinario, la consecuencia de su incumplimiento no debe quedarse en el pago de las prestaciones sociales generadas durante tal ineficacia. De otra forma, manifiesta, sería absoluta y extremadamente fácil y sencillo suponer que, a pesar de lo dispuesto por el artículo 132 del C.S.T subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1.990, cualquier empresa puede abstenerse de suscribir un acuerdo de salario integral, omitiendo consecuentemente la cancelación de las prestaciones sociales, con la sola consecuencia de tener que pagarlas, cuando así lo dispusiera la justicia ordinaria, y, sin importar que tampoco se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 65 del CST, subrogado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Reitera, toda vez que se tuvo por probado que la empresa no cumplió con la obligación de pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho el demandante; que el artículo 65 del C.S.T., subrogado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, obligaba a la empresa a efectuar dicho reconocimiento y pago a la terminación del contrato de trabajo -cosa que tampoco sucedió-; concluye, era perfectamente viable dar aplicación a dicha norma, y debió revocar la absolución por tal concepto y condenar, en su lugar, al pago de una suma equivalente al último salario diario por cada día transcurrido entre la fecha de terminación del contrato y la fecha efectiva de pago de las prestaciones sociales insolutas.

De la misma manera, afirma, en vista de que la empresa demandada no dio cumplimiento a la obligación de consignar el auxilio de cesantía en el respectivo fondo, también debió haberse condenado al pago de la sanción a que se refiere el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al igual que la sanción por el no pago de los intereses a la cesantía que deben correr la misma suerte que la sanción por falta de pago, y ordenado su pago doblados.

VII. RÉPLICA El antagonista del recurso se opone a la prosperidad del cargo, entre otras razones, porque no se atacaron lo pilares fácticos de la decisión absolutoria de la moratoria. Además, porque la interpretación que propone el recurrente en el sentido de que, en presencia de la condena por ciertos créditos laborales, proceden las indemnizaciones reclamadas en la demanda, es contraria a la jurisprudencia reinante que exige que la condena por la moratoria siempre debe estar precedida de un examen de la conducta del empleador.

VIII. CONSIDERACIONES Tiene razón la réplica cuando dice que la censura no atacó los pilares fácticos de la decisión de segunda instancia que sustentan la decisión absolutoria de las indemnizaciones moratorias. El Tribunal, luego de establecer que, durante el periodo al cual se contrajo la reclamación, no se había pactado, por escrito, que el salario sería en la modalidad integral, dispuso que efectivamente la remuneración del actor por ese tiempo fue en la modalidad ordinaria y, en consecuencia, condenó a las prestaciones sociales y al pago de las vacaciones correspondientes.

No obstante reconocer la deuda a cargo del empleador por concepto de prestaciones sociales a la fecha de la terminación del contrato y la no consignación de las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2003, antes del 14 de febrero del año siguiente, el juez de alzada se ciñó a la jurisprudencia laboral que enseña que la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, así como la sanción por la no consignación de las cesantías en el respectivo fondo de forma oportuna, no es automática, sino que debe examinarse previamente a su imposición el comportamiento del empleador ante el incumplimiento, y, al evaluar el proceder de este, encontró que fue de buena fe, por estar convencido de que los términos del contrato conducían a que el salario del trabajador fue acordado en la modalidad integral, pues determinó, con base en las documentales de fls. 59 y 64, que el actor ni siquiera había escogido el ente administrador de las cesantías, lo que, en su criterio, le daba sustento a ese convencimiento del empleador.

Al estar dirigido el ataque de la sentencia por la vía directa, la censura, en sede de casación, dejó al margen de la controversia el razonamiento fáctico sustento de la buena fe del empleador establecida por el ad quem, y lo que plantea, en el fondo, es la tesis de que verificado el no pago de las prestaciones sociales, sin importar los móviles de la empresa en su actuar, debe proceder la condena de las moratorias en cuestión; en otras palabras, se lamenta porque el juez colegiado no ordenó la aplicación automática de las moratorias.

El argumento de la ineficacia jurídica de los documentos presentados como prueba del salario integral, en el entendido que lo quiere decir es la ineficacia del acuerdo verbal del salario integral, por no haberse incorporado en el texto del contrato de trabajo una cláusula en ese sentido, no es razón suficiente para cambiar la postura tradicional de la Corte en relación con la exigencia del presupuesto de la ausencia de buena fe en el incumplimiento del pago de salarios y prestaciones sociales, para que proceda la aplicación de la sanción moratoria, pues, el hecho de no celebrar el acuerdo de salario integral por escrito, por sí solo, no conlleva mala fe de forma automática, sobre todo en este caso cuando, además de lo establecido por el Tribunal en cuanto a que el accionante no escogió el fondo de pensiones en su oportunidad, el salario inicial pactado en la suma de $4.316.000 (según los hechos de la demanda y aceptado en la contestación) equivale a 13 salarios mínimos mensuales de la época, tope mínimo que prevé el artículo 132 del CST para que sea eficaz el pacto.

Por lo anteriormente expuesto, no prospera el cargo. Las costas del presente trámite serán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2009, en el proceso que instauró OSCAR FABIÁN TOBÓN JARAMILLO contra COLOMBIA MÓVIL S.A. Costas en el presente trámite como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 12