SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2493-2020 Radicación n.° 70231 Acta 21 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PLUTARCO RODRÍGUEZ ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES PLUTARCO RODRÍGUEZ ROJAS, llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de obtener el pago de la pensión Radicación n.° 70231 SCLAJPT-10 V.00 2 de vejez, a partir del 4 de julio de 2006, en cuantía inicial de $2.250.003, conforme a lo previsto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, con los intereses moratorios del 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y los perjuicios morales previstos en el 16 de la Ley 446 de 1998.

Para fundamentar sus pretensiones, afirmó que nació el 31 de marzo de 1939 y, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 55 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición pensional; que el 31 de marzo de 1999, arribó a la edad de 60 años, exigida por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988; que el 2 de agosto de 2002, solicitó el pago de su pensión, la cual fue negada con la Resolución n.° 013251 del 9 de julio de 2003 y confirmada con la n.° 021661 del 28 de julio de 2004.

Narró, que los 20 años de servicios públicos y privados los reunió el 21 de septiembre de 2004 y con Acto Administrativo n.° 032275, se le concedió una prestación de jubilación, en cuantía inicial de $831.623, dejando su inclusión en nómina pendiente hasta que se acreditara el retiro del servicio, pero se omitió reconocerle la prestación con sustento en la Ley 71 de 1988.

Manifestó, que el 4 de julio de 2006, dejó de laborar y tras, presentar los recursos de ley, contra la decisión atrás mencionada, se decidió confirmar la pensión bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993 y reliquidarla con una tasa de reemplazo del 67.75 % e incluirlo en nómina a partir de la data ya relacionada. Radicación n.° 70231 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso, que interpuso acción de tutela, para obtener el pago de su pensión en los términos de la Ley 71 de 1988, esto es, con el promedio de salarios devengados en el último año de servicios, la cual correspondió al Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, quien concedió el amparo, lo que conllevó, a que con Resolución n.° 020667 del 18 de mayo de 2009, se cumpliera, en forma parcial, esa orden constitucional, modificando la cuantía en la suma de $1.080.440, pero sin tener en cuenta la forma de liquidarla.

Adujo que, en razón a lo anterior, formuló incidente de desacato, lo que condujo a fijar una mesada de $2.250.033, conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, pero a corte de nómina y no, desde el 4 de julio de 2006, fecha de su causación (f.° 5 a 14 del cuaderno principal). La accionada, se opuso a las pretensiones. Aceptó que el demandante era beneficiario del régimen de transición pensional y que le reconoció pensión de vejez, atendiendo la orden de tutela.

En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, y caducidad, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses ni indemnización moratoria, pago y buena fe (f.° 67 a 71, ibídem).

Radicación n.° 70231 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de febrero de 2014 (f.° 79 a 81 del cuaderno principal), absolvió a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 26 de mayo de 2014, confirmó la de primer grado (f.° 83 del cuaderno principal).

En lo que interesa al recurso de casación, señaló que debía determinar si el demandante tenía o no derecho al pago de la pensión por aportes a partir del 4 de julio de 2006, en cuantía de $2.250.033. Precisó, que aun cuando hubo un pronunciamiento de un Juez Constitucional, que amparó el derecho de petición del actor y ordenó al ISS, que en el término de cinco días emitiera una resolución que resolviera la reliquidación de pensión, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, sostuvo que no existió cosa juzgada, porque solo se amparó el derecho fundamental de petición, sin que hubiera ordenado el reconocimiento de esa prestación, siendo viable estudiar las pretensiones invocadas por el actor.

Radicación n.° 70231 SCLAJPT-10 V.00 5 Para ello, aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el 7° de la Ley 71 de 1988 y encontró que el accionado, en un principio negó el derecho pretendido y después lo concedió; que el Juez 37 penal tuteló el derecho de petición y ordenó emitir una respuesta sobre la solicitud de reliquidación, conforme a lo previsto en la Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988; y, que con la Resolución n.° 032275 del 3 de octubre de 2005, se concedió una pensión, a partir del mes de noviembre de 2005, en cuantía inicial de $831.623, la cual fue modificada con la n.° 020667 del 18 de mayo de 2009 y concedió la prestación a partir del 4 de julio de 2006, por valor de $1.080.440, tomando en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 años anteriores a la fecha de la última cotización, para dar cumplimiento al fallo de tutela.

Adujo, que con el Acto Administrativo n.° 54592 del 20 de noviembre de 2009, en atención al auto del 20 de agosto de 2009, proferido por el Juez constitucional, se calculó nuevamente la prestación, para lo cual, se tomaron los salarios del último año de servicios y se les aplicó una tasa de reemplazo del 75 %, arrojando, como valor de la pensión $2.250.003, desde el 1° de diciembre de 2009.

Sostuvo, que el actor cumplió con los parámetros para ser beneficiario del régimen de transición pensional, pero que el IBL debió calcularse con los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, como se hizo en la Resolución n.° 020667, sin que hubiera lugar al retroactivo, como al reajuste pretendido, lo que lo conllevó a confirmar la decisión de primer grado.

Radicación n.° 70231 SCLAJPT-10 V.00 6 Por último, planteó que aun cuando el accionado, en la Resolución n.° 054562 de 2009, había reajustado la prestación al actor, le correspondía a esa entidad tomar las medidas necesarias para su revisión, sin que ordenara su revocatoria, porque lo único que hizo fue ajustarse a lo pretendido en la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda (f.° 8 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, replicado por la demanda y que se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la «modalidad de falta de aplicación» del inciso 1° del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, en concordancia con lo previsto en el numeral 1° del 336 del Código General del Proceso y, por la «violación directa», del 31 y 36 de la Ley 100 de 1993; 8° de la Ley 71 Radicación n.° 70231 SCLAJPT-10 V.00 7 de 1988; 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Nacional.

En su desarrollo, dice que se dejó de aplicar, para la causación de las pensiones, el artículo 8° de la Ley 71 de 1988, el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 que remite a lo dispuesto, sobre la materia, al Acuerdo 049 de 1990, disposiciones que trascribe. Sostiene, que esas normativas señalan cuando se causa la pensión; de ahí que el Tribunal omitió reconocer la prestación, desde el 4 de julio de 2006, con independencia de que la jurisprudencia de esta Corporación tenga establecido que, para hallar el IBL, debe estarse a lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Advierte, que el ad quem no podía pronunciarse frente a la Resolución n.° 05462 del 2009, ya que no se cuestionó su legalidad (f.° 9 a 11 del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Aduce, que en la acusación se hace referencia a situaciones orden fáctico, pese a estar orientado por la senda directa y, que en todo caso el Tribunal actuó conforme a la ley (f.° 21 a 24 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 70231 SCLAJPT-10 V.00 8 VIII. CONSIDERACIONES Debe decirse que la «falta de aplicación» de la ley sustancial laboral no se encuentra entre los conceptos o modalidades de violación a la ley que mencionan los artículos 87 y 90 del CPTSS, por cuanto la primera causal de casación en materia laboral sólo admite tres submotivos de vulneración a la ley, como son: la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea.

Sin embargo, la Corte ha aceptado esa terminología, de no poca usanza, para asimilarla a la «infracción directa», que se configura cuando el juzgador por ignorancia de la norma o por rebelarse contra ella, deja de aplicarla. Así mismo debe recordarse que se presenta la «aplicación indebida», por la vía directa, cuando se decide el litigio con base en una disposición que no es la que lo regula; en cambio, en la vía indirecta, no hay error en la escogencia de la norma, sino en el resultado de su utilización dependiendo de los hechos que se dieron o no por demostrados.

Además de lo anterior, se observa que en el cargo se alude a la Resolución n.° 05462 de 2009, para recriminar al Tribunal, el que se hubiera pronunciado frente a la misma, bajo el argumento que no se había cuestionado su legalidad; explicación que implicaba atenerse a lo expuesto en la demanda, así como en su contestación, a efectos de determinar si eso que menciona el demandante es verdad; escenario que solo era posible por la senda de los hechos, cuando lo formuló por la vía directa, lo que constituye un craso error de técnica.

Radicación n.° 70231 SCLAJPT-10 V.00 9 Al punto, se pronunció la sentencia CSJ SL739-2018, así: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria. En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.

En todo caso, el Tribunal no se pronunció frente a la misma, como que no la revocó y solo se atuvo a determinar la forma en la que debía liquidarse la prestación, para lo cual, sostuvo que en este asunto no se presentaba la cosa juzgada constitucional, discernimiento no cuestionado por la censura. En cuanto al tema de la causación de la prestación, cabe resaltar que el ad quem precisó, que el problema jurídico que debía definir era determinar si el demandante tenía derecho al pago de la pensión por aportes a partir del 4 de julio de 2006, en cuantía de $2.250.033.

Luego, afirmó, que para hallar el ingreso base de liquidación, debía estarse a lo dispuesto en el artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, lo que le sirvió para negar el reajuste reclamado, así como el retroactivo pretendido; es decir, con sustento en esas disposiciones, no solo despachó desfavorablemente la forma en que se solicitaba se Radicación n.° 70231 SCLAJPT-10 V.00 10 encontrara la prestación, sino también la fecha a partir de la cual debió reconocerse, con lo que evidentemente pasó por alto que las normas que analizó, solo mostraban la forma de encontrar el IBL, pero no definían aquello que se echó de menos en el cargo, que encuentra su sustento normativo, no en las disposiciones relacionadas en la proposición jurídica, sino en el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994, que expresa: Artículo 2º.

Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.

Esta Sala de la Corte, en la sentencia de Casación CSJ SL13536-2014, al respecto, informó: Aunque la parte actora indica que su retiro definitivo del sistema operó en el mes de abril de 2006, ello no se encuentra acreditado en el proceso pues solo consta el formato de liquidación de aportes por ese ciclo como independiente. Como quiera que no aparece demostrada la desafiliación del sistema, pues el D.R. 2709/1994 en su artículo 2° así lo impone, se reconocerá la pensión en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 a partir de que aquella opere y se liquidará con un monto del 75%, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el efecto procede el cobro de la cuota parte pensional a la Beneficencia de Antioquia.

Sin embargo, ese dislate jurídico no conlleva al quiebre de la decisión, ya que, en esta se dijo, se recuerda, que no operó la cosa juzgada constitucional y que el ingreso base de liquidación se debía realizar conforme a lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que no mereció reparo en el recurso extraordinario; escenario que lo llevó al convencimiento de que en la Resolución n.° 020667 del 18 de Radicación n.° 70231 SCLAJPT-10 V.00 11 mayo de 2009 (f.° 46 a 50 del cuaderno principal), se había liquidado correctamente la prestación. En efecto, el Tribunal, al examinar ese acto administrativo, halló que la pensión se había liquidado con el promedio devengado durante los 10 años anteriores a la fecha de la última cotización y se fijó como primera mesada la suma de $1.080.440, a partir del 4 de julio de 2006.

Así, si para él esa liquidación fue correcta, sin que sucediera lo mismo con la efectuada en la Resolución 54562 del 20 de noviembre del mismo año (f.° 51 a 55 ibídem), que la calculó con el promedio salarial del último año de servicio, para un valor total $2.250.003, desde el 1° de diciembre de esa anualidad, conlleva a determinar que no encontró ajustado reconocer la prestación desde la fecha reclamada en la demanda, es decir, el 4 de julio de 2006, porque el valor solicitado, esto es, el antes dicho, no era el que correspondía. Esa situación, a juicio de la Sala, obedece a que, de haber obrado conforme lo solicita el recurrente, implicaría una disminución de la mesada del demandante, en desmedro de la última resolución proferida por la enjuiciada, de la cual no se solicitó su revisión e implicaría desconocer los derechos al debido proceso y defensa del demandante.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma Radicación n.° 70231 SCLAJPT-10 V.00 12 de $4.240.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PLUTARCO RODRÍGUEZ ROJAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 70231 SCLAJPT-10 V.00 13