CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.º 62816 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL2493-2018 Radicación n.º 62816 Acta 21 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el del 12 de diciembre de 2012, dentro del proceso que promovió CARLOS AUGUSTO CHICO VENECIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, y la recurrente, vinculada como litis consorcio necesario.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, Carlos Augusto Chico Venecia demandó al ISS, para que luego de declarar que la pensión de vejez reconocida por dicho ente de seguridad social y la pensión convencional reconocida por la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP, son compatibles, fuera condenada a pagarle « la totalidad del retroactivo pensional ilegalmente retenido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, reconocido en la Resolución No 014711 de 2009, correspondiente a mesadas retroactivas por reconocimiento de pensión de vejez», más los intereses moratorios.

Fundamentó sus pretensiones en que estuvo laboralmente vinculado a la Electrificadora del Caribe S.A., por lo que le reconoció pensión en aplicación de las Convenciones Colectivas de 1976 – 1978, 1982 – 1983, y 1998 y 1999, a partir del 16 de noviembre de 1999; que por su parte, el ISS le reconoció pensión de vejez; sin embargo, se « abrogó de manera arbitraria, la facultad de retener el retroactivo pensional generado por el reconocimiento en cuantía de $12.783.012, […] cuando por convenciones colectivas vigentes al momento de la jubilación le corresponde en su totalidad al pensionado», dejando en suspenso su pago hasta que la justicia laboral definiera a quien le asistía derecho; que su ex empleadora fue fusionada con la Electrificadora del Caribe S.A; que el Acuerdo 049 de 1990, en su artículo 18 consagró la compatibilidad de las pensiones extralegales a partir del 17 de octubre de 1985, «normas que son ABSOLUTAMENTE CLARAS CUANDO SEÑALAN EN EL PARÁGRAFO […] LO DISPUESTO EN ESTE ARTÍCULO NO SE APLICARÁ CUANDO EN LA RESPECTIVA CONVENCION COLECTIVA, LAUDO ARBITRAL, PACTO COLECTIVO, ACUERDO ENTRE LAS PARTES, SE HAYA DISPUESTO QUE LAS PENSIONES EN ELLAS RECONOCIDAS, NO SERÁN COMPARTIDAS EN EL ISS », por lo que al establecerse el carácter vitalicio de la pensión reconocida, en el convenio colectivo 1976 -1978, y afirmarse expresamente en el de 1982 – 1984, que la pensión se reconocería en un 100%, sin tenerse en cuenta la pensión que reconoce el ISS, debió dicho ente de seguridad social reconócele el retroactivo reclamado; y que agotó la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, expresó no constarle o no ser ciertos; sin embargo, pidió que se definiera sobre el pago del retroactivo pensional, ya fuera al actor o a la Electrificadora. Solicitó la integración del litis consorcio necesario con la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. Por auto del 16 de noviembre de 2011, se integró la litis con la Electrificadora del Caribe S.A., la que al contestar la demanda, frente a los hechos, aceptó el vínculo laboral del actor con la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A., el reconocimiento de la pensión convencional por el empleador y de la vejez por parte del ISS, el no pago del retroactivo pensional y su retención, la fusión entre la extinta Eletrocosta S.A. y Electricaribe S.A., y que agotó la reclamación administrativa.

Propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto activa como por pasiva. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 27 de abril de 2012, y con ella el juzgado decidió:

PRIMERO: DECLARAR que la pensión de jubilación convencional otorgada por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, ELECTRICARIBE S.A. ESP y la pensión de vejez reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al señor CARLOS AUGUSTO CHICO VENECIA portador de la c.c. nº 9.075.811 SON COMPATIBLES. SEGUDO: CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP – ELECTRICARIBE S.A. ESP a pagar al actor CARLOS AUGUSTO CHICO VENECIA la diferencia de dinero que se produjo al compartir la pensión de jubilación convencional otorgada por ELECTRICARIBE S.A. ESP y el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, hasta la fecha, conforme lo expresado en la parte motiva.

TERCERO: Ordenar a la ELECTRICARIBE S.A. ESP que le continúe pagando la pensión convencional contempla al demandante CARLOS AUGUSTO CHICO VENECIA sin tener en cuenta el mayor valor conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Condenar al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a pagar al actor CARLOS AUGUSTO CHICO VALENCIA, la suma de DOCE MILLONES SETENCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOCE PESOS ($12.783.012), por concepto de Retroactivo Pensional, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Condenar en COSTAS a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. en cuantía del 10% del valor de la condena.

SEXTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al actor CARLOS AUGUSTO CHICO VENECIA, los intereses moratorios.

SÉPTIMO: ABSOLVER AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al actor CARLOS AUGUSTO CHICO VENECIA, LAS COSTAS DEL PROCESO. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, del proceso conoció el Tribunal Superior de Cartagena, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada.

El tribunal, luego de referirse a la decisión del a quo y a los argumentos del recurso de alzada, planteó como problemas jurídicos, los de establecer « si existió incongruencia en la sentencia de primera instancia; si la norma ajustable al régimen de transición del actor no es el Acuerdo 049 de 1990 sino el Decreto 1160 de 1994, también si la norma convencional es ambigua y no expresa la compatibilidad».

De las pruebas allegadas al acervo probatorio destacó que a folios 16 a 43, obraba la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre Electrificadora de Bolívar y el Sindicato de trabajadores, vigente para los periodos 1972 – 1978, 1982 – 1983 y 1998 – 1999, debidamente autenticadas. Asimismo, que a folios 6 a 10, reposaba la Resolución n.º 01471 del 22 de julio de 2009, mediante la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al actor y dejó en suspenso el pago del retroactivo por valor de $12.783.012.

Y a folios 12 a 14, obraba la reclamación pensional ante el ISS, con fundamento en lo cual expresó que no era tema de discusión que el señor Chico Venecia era beneficiario de una pensión de jubilación, al igual, que de la pensión de vejez reconocida por el ISS y que estaba en suspenso el pago del retroactivo pensional por valor de $12.783.012, pues así lo habían aceptado las partes.

Para resolver los problemas planteados, en un primer escenario, reprodujo los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, y frente al reparo de la demandada a la sentencia del a quo, en cuanto que de la misma «no emerge nada del libelo de la demanda encaminado a que se declararla (sic) compatibilidad de las pensiones devengada (sic) por la actora (sic) argumentada bajo el análisis de los artículos de las (sic) 5 y 20 convencionales colectivas de trabajo 1976- 1978 y 1982 – 1983, pues, le es vedado al juez declarar sobre lo no pedido», sostuvo que: [ ] este primer reparo formulado por el vocero judicial de la demanda conlleva en sí misma contradicción con los subsiguientes puntos del recuso, porque mientras reclama la supuesta incongruencia del fallo de primera instancia ante la ausencia de una prestación encaminada a declarar la compatibilidad de las pensiones devengadas por el actor conclusión soportada en el análisis de los Art. 5 y 20 de las convenciones colectivas de trabajo 1976- 1978 y 1982 -1983, parece un contra sentido que mientras pide que no se haga la declaratoria de la compatibilidad o compartibilidad de las pensiones que devenga el actor por no haber pretensión dirigida que la solicite, al momento de la contestación de la demanda la empresa demandada al referirse al hecho sexto de la misma contesta que es cierto, es decir que le reconoció pensión convencional al actor de acuerdo a las convenciones colectivas de trabajo mencionada en los hechos de la demanda, así las cosas al operador judicial se le circunscribía el conflicto solo si había o no compatibilidad o compartubilidad y no que convención colectiva se le aplica para el reconocimiento de la pensión convencional del actor como ahora lo pretende el recurrente.

De manera que, conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala de Casación sobre la interpretación del principio de congruencia, citando para el efecto, apartes de la sentencia T-110 de 2011, y de la sentencia de esta Sala del 1 de sep. 2005, sin indicar radicación, consideró que en el pronunciamiento del a quo «no se incurrió en incongruencia por cuanto se abordaron los temas planteados por las partes recayendo la decisión sobre las mismos» y además se conservó el derecho de contradicción de las partes.

De otra parte, en cuanto al tema de la compatibilidad y compartibilidad, indicó que si bien el sentenciador de instancia para dirimir la controversia consideró analizar el fenómeno de la compatibilidad de las pensiones otorgadas al actor, a pesar de que dentro del acápite de las pretensiones el actor no lo hubiera solicitado, también lo era que tampoco le asistía razón en su reproche a la demandada, «por cuanto al estar demostrado en el sub lite que el señor Chico Venecia, viene gozando de una pensión de la empresa demandada de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo de 1976 – 1977 vigente, celebrada entre la empresa ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A., el sindicato de sus trabajadores, lo que constituye un régimen especial y preferente, pues cae bajo la órbita del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Decreto 1160 de 1994 a que se hace alusión el recurrente reproduce en parte lo estipulado en el acuerdo 049 de 1990 que contempla la compatibilidad pensional pero solo cuando la respectiva convención así lo consagra lo cual se da bajo el caso en estudio». En cuanto al tercer reproche, que radicaba en que según la apelante, en el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982 – 1983, « no se desprende la compatibilidad pensional», para desatarlo, reprodujo en lo pertinente el artículo 5 de la Convención Colectiva 1976 - 1978, que es del siguiente tenor: « La EMPRESA jubilará a todos los trabajadores o trabajadoras que cumplan o hayan cumplido Veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos al servicio de LA EMPRESA y cincuenta (50) años de edad, con una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio en la EMPRESA…».

Al igual, que el artículo 20 de la Convección Colectiva de 1982 -1983, que reza: «… JUBILACION. Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5to de la Convención Colectiva1976 – 1978, la Empresa reconocerá el cien por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS…” Seguido de lo cual expresó: « No habiendo discusión acerca de la naturaleza de la pensión que le reconoció la demandada al demandante, precisa la Sala que es la propia norma convencional la que establece la compatibilidad pensional, ya que el precepto es claro en indicar que la pensión es independiente de la pensión legal reconocida por el ISS, cumpliéndose el requisito que establece el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, […] el sentido de dejar sentado de manera expresa el carácter compatible de la pensión reconocida convencionalmente o voluntariamente».

Para lo que cita apartes de las sentencias de casación del 30 de junio y 19 de julio de 2005, rad. 24928 y 23749, respectivamente, con apoyo en lo cual concluye «para esta Sala no existen dudas que lo contemplado en la cláusula 20 convencional es la compatibilidad pensional». IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por Electrificadora del Caribe S.A., concedido por el tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar, se disponga una absolución total de la demandada. Con tal finalidad propuso un cargo por la vía directa, oportunamente replicado, por Colpensiones y la parte actora, que se decidirá enseguida: VI.

CARGO ÚNICO Acusa la infracción directa de « los artículos 5° del decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del decreto 1160 de 1994, 6º del mismo decreto 813 de 1994, 45 del decreto 1745 de 1995; 16 del C.S.T.; por aplicación indebida de los artículos 5º del acuerdo 029 de 1985 del ISS; 16, 17 y 18 del acuerdo 049 de 1990 también emanado del ISS (acuerdos aprobados respectivamente por los decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990); 59, 60, 61 del acuerdo 224 de 1966 (art. 1º D. 3041 de 1966); 10, 13, 16, 31, 36, 288, 289 de la ley 100 de 1993; 76 de la ley 90 de 1946; 193, 259, 260, 467 del C.S.T. Como violación de medio, la aplicación indebida de los artículos 66 A del C.P.T. y S.S. y 305 del C.P.C».

Lo desarrolla de la siguiente manera: Sin bien el tribunal hace una referencia extensa al principio de congruencia aplicado a las decisiones judiciales, la realidad es que a la postre lo aplica muy mal porque no tiene en cuenta la extensa argumentación de la demanda presentada en su escrito de contestación y refrendado en la sustentación de su recurso de apelación. En lo que mi mandante insiste, sin que tuviera eco en la decisión del tribunal en la no se incluye una sola referencia a los argumentos centrales de la apelación, es que las reglas sobre compatibilidad y compatibilidad de pensiones extralegales cambiaron con la expedición de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y, es por eso, no solo aplicables a casos como el presente, las disposiciones de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 […] sino que las pertinentes son las normas que se denuncian como no aplicadas en la proposición jurídica.

Esos aspectos no cuestionados en el proceso, fueron ignorados por el Ad quem y ello le impidió ver que para el momento de la expedición de la ley 100 de 1993 y de los decretos cuya aplicación se reclama en este caso, arriba citados, el empleador era la Electrificadora de Bolívar S.A., que como ente oficial no estaba vinculado normativamente por la regulaciones del ISS y por tanto le cabía la aplicación de las normas invocadas por la demandada en su contestación de la demanda y en su recurso de apelación. Lo que alega la demandada en su recurso de alzada es que el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo que es aplicable a este caso, remite a las normas del sector público porque al mismo pertenecía la Electrificadora de Bolívar S.A., cuando se expidió la mencionada ley y como en esas normas los servidores públicos no estaban en la obligación de vincularse al ISS, aunque podían hacerlo voluntariamente como sucedió en el presente caso, no le resultaban aplicables las disposiciones de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 del mencionado Instituto referidas a los afiliados obligatorios (no a los voluntarios).

Por tanto, esa remisión del régimen de transición a los mencionados acuerdos con sus respectivos decretos aprobatorios no operó en el caso del demandante, por lo que las previsiones contenidas en los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 sobre la compatibilidad y compatibilidad de pensiones no resultaron aplicables al caso en estudio y por esa circunstancia la situación del actor se rige por los decretos que desarrollaron lo previsto en la Ley 100 de 1993 para este evento, que son los que la parte demandada en sus escritos de contestación de demanda y de sustentación de la apelación, pidió que se tuvieron como parámetros de resolución de la discusión planteada por la parte actora.

Según esos decretos, inicialmente referidos al sector privado pero aplicables al sector público por efecto del artículo 45 del decreto 1745 de 1995, a regla de la compartibilidad es absoluta, vale decir, no contempla la posibilidad de la compatibilidad de pensiones que erradamente dispuso el Ad quem. Adicionalmente, hay que tener en cuenta que para el momento en que se reconoce la pensión extralegal, el 16 de noviembre de 1999, ya se encontraba vigentes los decretos 813 y 1160 de 1994 los que, a la luz del artículo 16 del C.S.T., tuvieron efecto general inmediato y ello significa que gobernaron la situación concreta del demandante, teniendo en cuenta adicionalmente que la pensión de vejez, como es explicable, igualmente se le reconoció ya en vigencia de las disposiciones citadas.

Se recaba en lo anterior, porque estando vigentes tales estatutos al momento del reconocimiento de la pensión convencional debatida, es obvio que tal pensión se regula por los mismos y no por las normas antecedentes a ellos, dentro de las cuales se encuentran los decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990 por los cuales se aprobaron los acuerdos del ISS 029 y 019 de os mismos.

La situación está en que la parte demandada considera que en las condiciones de ese demandante y luego de la Ley 100 de 1993, había que aplicar el artículo 5º del decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del decreto 1160 de 1994, en los que se señala la compatibilidad como regla general y sin que se considere la posibilidad para las partes de establecer expresamente la compatibilidad.

Es decir, la compartibilidad como regla general es absoluta y las partes no pueden pactar en contra de ella. Infortunadamente el Tribunal no reparó en la importancia de la aplicación de esa norma pese a su clara pertinencia. Sencillamente, luego de la expedición de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con los señalado en el artículo 36 y reglamentado por las normas que no aplicó el Ad quem, desapareció cualquier posibilidad de pacto entre las partes sobre la compatibilidad de pensiones y la regla general de la compatibilidad se convirtió, además, en absoluta.

Es decir, siempre que el empleador reconociera una pensión a su cargo, en tanto continuará cotizando al ISS para el riesgo de vejez, quedaría cobijado por la regla de compartibilidad a partir del momento en que el ISS reconociera la pensión de vejez, limitando su obligación solamente al pago de la diferencia o mayor valor no cubierto con dicha pensión de vejez.

Se insiste ahora en que el artículo 5 del decreto 813 de 1994, sustituido por el 2 del decreto 1060 del mismo año, claramente señala que cumplidos los requisitos de la pensión a cargo del empleador y reconocida la misma, dicho empleador continuará cotizando al ISS para que una vez concedida la pensión de vejez solamente pague el mayor valor en caso de existir.

No más. Es decir, desaparece la posibilidad de pactar la compatibilidad que anteriormente exista en las disposiciones en que se apoya la solicitud del demandante. La derogatoria de las disposiciones anteriores sobre la metería, que fue un aspecto inadvertido por el tribunal, está en la propia ley 100 de 1993 en su artículo 289, cuando señala que se entienden derogadas todas las disposiciones contrarias, como resulta ser en el presente caso en el que las disposiciones que el Tribunal no aplicó, regulatorias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son opuestas a las que utilizó el Ad quem para decidir el conflicto.

Visto el error jurídico en el que incurrió el Tribunal, procede el desquiciamiento total de las condenas provenientes de su decisión para que en reemplazo, en la actuación en instancia, se disponga la revocatoria del proveído de primer grado y la absolución total para la demandada, teniendo en cuenta muy especialmente que si desapareció del mundo jurídico la posibilidad de un pacto de compatibilidad o de no compartibilidad de pensiones no resulta adecuado acudir al texto de la convención colectiva para verificar el contenido de la misma.

Sencillamente con la expedición del artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 del decreto 1160 de 1994, desapareció totalmente la posibilidad de compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez o lo que es igual, se convirtió en regla absoluta la compatibilidad de tales pensiones. La compatibilidad de pensiones fue en realidad un aspecto que surgió accidentalmente y no por disposición de la ley, la cual en el momento de crear el régimen de transición del sistema patronal de pensiones al de la seguridad social solo previó la situación de las pensiones legales para establecer en relación con ellas la figura de la compartibilidad, pero sin que en ningún momento hubiera prohijado la dualidad de pensiones, entre otras muchas razones, porque es una figura carente de sentido lógico si se tiene en cuenta la verdadera finalidad de una prestación de expresión pensional, cual es la de cubrir un riesgo cuyo acaecimiento priva a la persona de la posibilidad de un ingreso, sea por agotamiento o reducción de su capacidad laboral, en el caso de las pensiones de vejez y de invalidez, o sea por la pérdida de la persona que representa la fuente de ingreso para otra persona o para un conjunto familiar que dependía de tal fuente.

No sobra anotar, pues ello contribuye a afianzar lo expresado atrás, que en el acuerdo 224 de 1966 no se contempló la compatibilidad de las pensiones de origen extralegal y de vejez. Se habló, es cierto, de la compartibilidad de la pensión prevista en el Código Sustantivo del trabajo don la de vejez a cargo del ISS, pero sin que por ello se impusiera la existencia de la compatibilidad en el caso de las pensiones extralegales por lo que hay que afirmar contundentemente que la condena que impone los juzgadores de instancia no cuenta con un soporte legal que prevea expresamente esa dualidad de beneficiarios, la cual apareció por la vía de las expresiones jurisprudenciales que por erradas, terminaron corregidas con el acurdo 029 de 1985 y luego por el acuerdo 049 de 1990, ambos emanados del ISS.

Queda así explicado este ataque y las razones para ser esgrimidas en instancia son las mismas, por lo que ruego que con base en ellas, se disponga una vez casada la sentencia acusada, la activación señalada en el alcance de la impugnación. En la forma anterior, queda sustentado el recurso de extraordinario interpuesto por la demandada y con base en el mismo reitero comedidamente las peticiones incluidas en la formulación del alcance de la impugnación. VII.

RÉPLICA DE COLPENSIONES Afirma que dicho ente de seguridad social, en lo que tiene que ver con el tema de la compatibilidad y compartibilidad, se somete a lo que la justicia ordinaria decida, por lo que solicita no se anule la sentencia recurrida en lo que compete a él. VIII. RÉPLICA DE LA PARTE ACTORA. Afirma que en ningún yerro incurrió el tribunal, pues su decisión estuvo conforme al criterio jurisprudencial asentado por esta Sala sobre el tema de la compatibilidad pensional, entre otras, en las sentencias del 16 de octubre de 2012, rad. 54222.

Además, que la compatibilidad pensional existente entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez otorgadas, fueron consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, que propugnó por la protección de los derechos adquiridos. IX. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, no se controvierte por la censura los supuestos fácticos que halló probados el tribunal, en cuanto que el señor Chico Venecia es beneficiario de una pensión de jubilación, al igual, que de la pensión de vejez reconocida por el ISS; que está en suspenso el pago del retroactivo pensional por valor de $12.783.012.

Tampoco es objeto de discusión que la pensión de jubilación tuvo como fuente lo pactado por las partes, en los artículos 5 y 20 de los acuerdos convencionales de 1976 – 1978 y 1982 -1983, respectivamente, cuyo contenido se reprodujo en los antecedentes, y de los que el tribunal concluyó que la pensión extralegal tenía el carácter de compatible con la de vejez, reconocida por el ISS.

En ese orden, en primer lugar, debe precisar la Sala que el Tribunal no vulneró el principio de congruencia, contemplado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hoy 281 de Código General del Proceso, en la medida en que no podía disponer el pago del retroactivo dejado en suspenso por el ISS al momento de reconocerle a la pensión de vejez, que reclamaba el actor, sin que previamente estableciera con apoyo en los Acuerdo 029 de 1985 y 049 de 1990, si la prestación de origen convencional reconocida por la extinta Electrificadora de la Costa S.A. E.S.P., era compartible o compatible con la del ISS, pues solo de esa manera se podía tener claridad en favor de quién estaba el referido retroactivo, encontrando acertadamente que lo era al actor.

Ahora bien, en cuanto a la controversia jurídica que pone a consideración de esta Sala, en cuanto a la infracción por el tribunal del artículo 5 º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 º del Decreto 1160 del mismo año, que según la censura eliminó la posibilidad para las partes de hacer compatibles las pensiones extralegales con las de vejez que otorga el ISS, convirtiendo la compartibilidad en regla absoluta, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala, en múltiples oportunidades, entre otras, CSJSL 675 -2013 y CSJSL – 10764 – 2017, reflexionado en la primera, así: El Decreto 813 de 1994 reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Su artículo 1 º fijó el campo de aplicación “a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”.

No hay duda, entonces, que sus disposiciones comprenden a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. Su artículo 2 º reiteró los requisitos que traía el artículo reglamentado para ser beneficiario del régimen de transición. Su artículo 3 º determinó los beneficios para quienes cumplieran los requisitos para acceder al régimen de transición. Su artículo 4 º, modificado por el 1 º del Decreto 1160 de 1994, señaló los eventos de pérdida del régimen de transición. Su artículo 5 º, modificado por el 2 º del Decreto 1160 de 1994, fijó las reglas de transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y su artículo 6 º reguló la transición de las pensiones de vejez o jubilación de los servidores públicos.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1994, que complementó el Decreto 813 del mismo año, en su artículo 3 º determinó que los trabajadores vinculados laboralmente al 1 º de abril de 1994 y que eran beneficiarios del régimen de transición, mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994.

Igualmente contempló que los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de 1994, solamente se beneficiarían del régimen de transición siempre y cuando en la última entidad a la que estuvieran vinculados hubieran cotizado al ISS, caso en el cual mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente en el instituto a 31 de marzo de 1994.

En ese orden, contrario a lo argumentado por la censura sobre la imposibilidad de pacto entre las partes derogatorias por parte de los mencionados decretos de la figura de la compatibilidad pensional para convertir a su paso la compartibilidad como regla absoluta, lo cierto es que los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, desde luego por convenios entre las partes a través de la negociación colectiva.

Pero, para darse dicha armonización, necesariamente debe partirse del supuesto de la vigencia de esos regímenes jubilatorios convencionales, que no pueden entenderse derogados o modificados por normas legales posteriores. Por tanto, es evidente que el sentenciador no incurrió en los yerros jurídicos atribuidos, por lo que el cargo no sale avante.

Las costas del recurso extraordinario son a cargo del recurrente por haber sido replicada la demanda extraordinaria. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primer grado, inclúyase la suma de $7.500.000.oo a título de agencias en derecho. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 12 de diciembre de 2012, dentro del proceso ordinario que promovió CARLOS AUGUSTO CHICO VENECIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A., recurrente, vinculada como litis consorte necesario.

Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 17