CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2490-2020 Radicación n.° 63740 Acta 21 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN -EPM-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el catorce (14) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN llamó a juicio a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN -EPM-, y a la Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 2 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- con el fin de que se condenara a la primera al pago de la pensión de jubilación, desde el 19 de junio de 2009, teniendo en cuenta que la misma debía ser liquidada con base al 75 % del salario promedio mensual percibido.

Subsidiariamente, solicitó condenar al ISS de la prestación antes relacionada, más los intereses moratorios o la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 19 de junio de 1954; que cumplió 55 años el mismo día y mes de 2009; que se vinculó por medio de contrato de trabajo, ostentando la condición de trabajador oficial, al servicio de la Empresa Antioqueña de Energía S. A. ESP; que ingresó el 18 de mayo de 1981 y terminó la relación laboral el 17 de noviembre de 2002, fecha en la que fue despedido unilateralmente y sin justa causa; que para el 31 de marzo de 1994 tenía más de 15 años de servicio entre entidades públicas y privadas, lo cual lo hacía beneficiario del régimen de transición y, por ende, amparado por la Ley 33 de 1985.

Adujo, que en todo el tiempo de servicios estuvo afiliado al ISS por cuenta de su ex empleador; que dicha empresa dispuso la disolución y liquidación anticipada el 25 de junio de 2007; que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN asumió el pasivo pensional, después de que se produjo el cierre de la entidad antes mencionada; que en el Acta 44 de la reunión extraordinaria de la asamblea de accionistas de EADE, se acordó que la totalidad de las obligaciones pensionales que asumía fueran canceladas por EPM; que le solicitó la Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 3 prestación a esta última y le fue negada, por cuanto afirmó que la obligación recaía sobre el ISS (f.° 2 a 9 del cuaderno principal).

El Instituto de Seguros Sociales -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, al dar contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos dijo no constarle ninguno. Propuso las excepciones de mérito de buena fe del seguro social; improcedencia de la indexación de las condenas; imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho y prescripción (f.° 33 al 35, ibídem).

Al dar respuesta, EPM se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la liquidación de EADE y negó que el actor tuviera 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994 (30 de junio de 1995) y tampoco a la fecha de la presentación de demanda, de los demás hechos manifestó no constarle. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación; falta de legitimación por pasiva; inexistencia sustancial de la obligación; prescripción; falta de competencia; subrogación total; pago y la genérica (f.° 43 al 55, ibídem).

Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 29 de octubre de 2010 (f.° 138 a 148 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar al señor LUÍS ENRIQUE QUINTANA GUZMÁN, identificado con la cédula de ciudadanía número […], la pensión de vejez, a partir del 19 de Junio de 2009, la cual deberá ser liquidada con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE y al ingreso base de liquidación así obtenido, se le aplicará un porcentaje del 75%, sin que la misma pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad y aparejará el reconocimiento de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 además del derecho a los incrementos anuales o periódicos autorizados por la ley.

Lo anterior de acuerdo a lo explicado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor del señor LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN, intereses moratorios desde el 6 de noviembre del mismo año hasta el día que se cancelen las mesadas adeudadas, a la tasa máxima de interés mensual moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo a lo señalado en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: SE CONDENA en COSTAS al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por ser la parte vencida en este juicio.

CUARTO: Se DECLARAN PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, INEXISTENCIA SUSTANCIAL DE LA OBLIGACIÓN e IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS.

QUINTO: SE ABSUELVE a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. de todas las pretensiones formuladas en su contra por el señor LUÍS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 5 SEXTO: Contra esta Sentencia procede el Recurso de Apelación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la alzada interpuesta por el accionante, mediante fallo del 14 de junio de 2013 (f.° 212 a 229 del cuaderno del Tribunal), decidió:

PRIMERO: La sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADJUNTO AL JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, el día 29 de octubre de 2010, en el proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por el señor LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, queda en los siguientes términos: - Se MODIFICAN los numerales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva en lo atinente a la entidad que se condena, en su lugar: se impone el pago de las citadas condenas a cargo de EMPRESA PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., entidad que queda con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual quedará a su cargo el mayor valor si se llegare a presentar. - Se MODIFICA el numeral quinto de la parte resolutiva, en cuanto a la entidad que se absuelve, en su lugar, se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas las pretensiones formuladas en su contra por el señor LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN, por las razones indicadas en la parte motiva. - Se CONFIRMA en lo demás.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico a determinar si el reconocimiento de la pensión de vejez le correspondía a EPM ESP o al ISS. Mencionó que las pruebas documentales eran: las referidas al tiempo de servicio del trabajador y su Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 6 afiliación a la entidad de pensiones; la resolución proferida por ésta, en la cual negó la pensión de vejez y la respuesta del empleador al derecho de petición, en el cual mencionó que el trabajador no hizo parte del pasivo pensional.

Alegó, que tal como reconoció el a quo, LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que al entrar en vigencia dicha ley, el 30 de junio de 1995, el trabajador se encontraba laborando en el servicio público de orden territorial y contaba con más de 40 años de edad; que por tal razón, le correspondía la aplicación del régimen pensional anterior preceptuado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; que le otorgaba el derecho a pensión con 20 años de servicios en entidades públicas, 55 de edad y un monto pensional o tasa de reemplazo del 75 %.

Precisó que, de conformidad con los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2° del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, le correspondía a EPM ESP, en principio, el reconocimiento pensional, pero con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS le reconociera al trabajador la pensión de vejez, toda vez que el mencionado fue afiliado a ISS para los riesgos de IVM antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, en consonancia con los parámetros establecidos en la sentencia CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 29210. Expuso, que a la EPM ESP le tocaba asumir el reconocimiento pensional, ya que en el «contrato de Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 7 conmutación pensional entre la empresa antioqueña de energía S. A. ESP en liquidación y las empresas públicas de Medellín», se obligó a hacerse cargo del pasivo pensional actual y eventual de la extinta Empresa Antioqueña de Energía ESP; que a su vez, en la repuesta del derecho de petición EPM ESP no negó que hubiera asumido ese pasivo pensional y que por haber mediado afiliación al ISS para los riesgos de IVM, le correspondía a EPM ESP seguir cotizando hasta que el ISS reconociera la pensión de vejez y, desde ese momento, solo debía responder el mayor valor si se llegara a presentar.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme totalmente la sentencia absolutoria del a quo. Subsidiariamente, que case parcialmente, para que, en sede de instancia, confirme la absolución declarada en los intereses moratorios por el Juez de primer grado (f.° 3 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran los dos últimos en conjunto por buscar el mismo objeto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por «vía directa», por «infracción directa» de los artículos 129 y 151 de la Ley 100 de 1993; 6° del Decreto 813 de 1994; 1° del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el 1° del Decreto 3041 de 1966; 2° del DL 433 de 1971; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6° del DL 1650 de 1977; 28 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3036 de 1989; 1° de la Ley 33 de 1985.

Lo que condujo a la «aplicación indebida» del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995; 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2° del Decreto 1160 de 1994. Para la demostración del cargo, no cuestiona que el vínculo laboral entre Empresa Antioqueña de Energía S. A ESP y el trabajador se dio desde el 18 de mayo de 1981 hasta el 17 de noviembre de 2002.

Arguye, que el derecho pensional surgió el 19 de junio de 2009 cuando el trabajador cumplió los 55 de edad y se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, le corresponde el ISS, hoy COLPENSIONES, responder por la carga prestacional, tesis sustentada con el artículo 129 de la Ley 100 de 1993, pues menciona que ésta consagra la prohibición de crear nuevas cajas, fondos o entidades de previsión o seguridad social del sector público, por lo que al ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez del trabajador conlleva la violación de la ley, Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 9 ya que EPM ESP es una entidad estatal de servicios públicos y no de seguridad social.

Resalta, que el ad quem limitó los efectos de la inscripción del trabajador al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte que se realizó el 22 de junio de 1981 y subrogó a EPM ESP de responder por tales riesgos. Lo anterior, de acuerdo con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y el precedente de la providencia CSJ SL, 18 jun. 1997, rad. 9413 (f.° 6 a 10 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN, afirma, que el cargo no debe prosperar al considerar que los motivos planteados por el Tribunal fueron acordes a los planteamientos normativos y jurisprudenciales. De la misma manera, alude que la relación laboral con la recurrente se dio desde el 18 de mayo de 1981 hasta el 17 de noviembre de 2002; que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 se encontraba afiliado al ISS y, por ende, era beneficiario del régimen de transición para la pensión de jubilación por la entidad empleadora, según lo consagrado en la Ley 33 de 1985, premisas sustentadas en los artículos 45 del Decreto 1748 y 5° del Decreto 813 de 1994 y las sentencias CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 29210 y CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 33218 (f.° 49 a 51 del cuaderno de la Corte).

COLPENSIONES sostiene que la decisión del Tribunal se tomó conforme a los Decretos 1748 de 1995 y 1160 de Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 10 1994, y la jurisprudencia de esta Corporación. Además, que LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN, es beneficiario del régimen transicional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que tenía más de 40 años al entrar en vigencia ésta; que aquél contaba con los requisitos de pensión de jubilación preceptuados en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y que si bien era trabajador de la Empresa Antioqueña de Energía S. A. ESP, el pasivo pensional lo asumió la EPM ESP; que, por consiguiente, bajo la sentencia CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 29210, ésta debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación hasta cuando se cumplan los requisitos para que el ISS se haga responsable de la de vejez, con la salvedad de que a aquella le correspondería el pago en caso de existir un mayor valor (f.° 57 a 60, ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES No es objeto de discusión, dada la vía escogida, los siguientes hechos: i) que el señor LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN laboró para la Empresa Antioqueña de Energía S. A., entre el 18 de mayo de 1981 y el 17 de noviembre de 2002, es decir, 21 años, 5 meses y 29 días; ii) que fue afiliado al ISS, desde el 22 de junio de 1981; iii) que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque tenía más de 40 años cuando entró a regir esta en el sector territorial, 30 de junio de 1995 y, iv) que cumplió 55 años de edad el 19 de junio de 2009, fecha en la que ya estaba en liquidación su ex empleador.

Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 11 El Tribunal concluyó que por haber mediado afiliación del demandante al ISS para los riegos de IVM, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento pensional estaba a cargo del empleador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando la administradora de pensiones reconozca la de vejez.

Para ello se basó en los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995, 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del Decreto Reglamentario 1160 de 1994 y en la sentencia CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 29210, y que quien debía asumir ese pago era la EMPRESAS PÚBLICA DE MEDELLÍN ESP, ya que fue quien asumió el pasivo pensional de la extinta Empresa Antioqueña de Energía, así lo coligió del «CONTRATO DE CONMUTACIÓN PENSIONAL ENTRE LA EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGÍAS S. A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN Y LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN».

Precisado lo anterior, le compete entonces a la Sala determinar si el Tribunal erró al ordenar el pago de la pensión a la EPM ESP en lugar de al ISS, como insiste la recurrente. Sobre esta problemática la Corporación tuvo la oportunidad para referirse y definió la entidad que debe responder por la pensión de jubilación del trabajador oficial, así: Conocido es que la Ley 100 de 1993 derogó los regímenes pensionales existentes para ese momento y los unificó. Sin embargo, después de su entrada en vigencia esto es el 1° de abril de 1994, algunas normas reguladoras de pensiones quedaron produciendo efectos, tales como el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988, y el Decreto 758 de 1990, entre otras, Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 12 sólo para aquellas personas que conforme a lo establecido en el artículo 36 de la referida Ley 100, fueran beneficiarias del régimen de transición. Según esta preceptiva, la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto, y el monto de la misma, serán las previstas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de entrar en vigor el Sistema General de Pensiones, tuvieran la edad mínima de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) para los hombres; o que, indistintamente, tuvieren quince (15) o más años de servicios.

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece; El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] A su vez, el artículo 2º de la referida disposición, estatuye: La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos.

El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos. Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de impuestos nacionales.

Su artículo 13º explica que «Para efectos de esta Ley, se entiende por Cajas de Previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, que por Ley, reglamento o estatutos, tengan entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes.

Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 13 En concordancia con lo expuesto, el Decreto 1848 de 1969, en el artículo 75 dispone: La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3.[ ]”. Por su parte, el Decreto 1748 de 1995, «Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993.» estableció en su artículo 45 lo siguiente: “Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a los empleadores del sector privado.

Por tanto, les será aplicable el artículo 5° del decreto 813 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B¨. En virtud de esta disposición, los empleadores públicos afiliados al ISS fueron asimilados a los del sector privado, por tanto, les son aplicables el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que fuera modificado por el 2° del Decreto 1160 de 1994, que se encargó de regular el tema de la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, cuyo texto es el siguiente: “Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado.

Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.

Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizado al Instituto de Seguros Sociales hasta que el Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 14 trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. El tiempo de servicios al empleador se tendría en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho Empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1o. de abril de 1994 o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la junta Directiva del Instituto de los Seguros Sociales.

El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento de que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuará con la totalidad de la pensión a su cargo. […] Entonces, los Decretos 813 y 1160 de 1994 aplican para empleadores privados y públicos que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social tenían a cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación, con la variación de que en el caso de las entidades públicas que estuvieron afiliadas y sus servidores cotizaron durante la vinculación laboral al Instituto de Seguros Sociales, sus trabajadores en caso de ser beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, tienen la posibilidad de que su situación pensional se defina o bien con las condiciones señaladas en las normas anteriores para el sector público o con las propias del Instituto de Seguros Sociales.

Si se considera que la legislación pertinente es la del referido Instituto, el reconocimiento procedería conforme a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 750 de 1990, en cuyo caso la pensión la concedería el ISS, cuando los trabajadores cumplan 60 años de edad y acrediten un mínimo de 1000 semanas cotizadas. En cambio, si el régimen de transición aplicable es el del sector público, la prestación se otorgará acorde con las condiciones señaladas en la Ley 33 de 1985.

La Sala ha explicado de manera reiterada sobre los efectos del régimen de transición para los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que el empleador no subroga la obligación de reconocer la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985.

En la sentencia con radicación nº. 39028 del 6 de marzo de 2013, refirió lo expuesto en la sentencia con radicación nº. 20114 del 25 de junio de 2003, en la que se expuso: Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 15 Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: […] en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. […] Criterio que se mantiene, por ejemplo en la sentencia SL15178 de 2017 radicación 57674 del mismo año, en la que se rememoró la del 30 de julio de 2014, radicación SL 143 - 2013, y en esa se dijo: La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 16 No obstante, y como se indicó, la entidad pública obligada tiene la posibilidad de ser relevada del reconocimiento cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, y quedará a cargo de la primera únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones. Oportuno es precisar que en las sentencias antes referidas, la Sala definió que el cambio en la naturaleza jurídica la entidad bancaria -Banco Popular- de pública a privada, no incide frente a la obligación que le asiste de responder por la pensión de jubilación cuando se acredita que los servicios mínimos requeridos para acceder a la prestación siempre fueron como trabajador oficial, condición que cumple el señor Cartagena Barrero por lo que el llamado a reconocer la pensión de vejez del demandante sería el empleador oficial, no obstante ocurre que en el sub lite se configura una circunstancia diferente cual es que el actor alcanzó la edad mínima pensional de 55 años prevista en la Ley 33 de 1985, el 17 de octubre de 2010 cuando estaba en vigor el Decreto 4937 de 2009, que adicionó el artículo 45 del Decreto 1848 de 1995, normas acusadas por infracción directa en el único cargo, lo que le da visos de prosperidad al ataque, como a continuación pasa a explicarse.

Financiación de las pensiones de los servidores públicos afiliados al Instituto de Seguros Sociales luego de la expedición del Decreto 4937 de 2009. Frente a la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera que el Instituto de Seguros Sociales asumiera el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a este instituto y beneficiarios del régimen de transición antes de la fecha señalada en las normas que lo regulan, cuyas pensiones no se financian con bono tipo B, el Decreto 4937 de 2009, por medio del cual se adicionó el artículo 45 del Decreto No. 1748 de 1995, previó la creación de un bono especial que deben emitir las entidades públicas a favor del citado instituto, para cubrir la diferencia existente entre las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y el consagrado para los afiliados al ISS, con el fin de que esta administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición. El artículo 2 del referido Decreto, establece: DEFINICIONES: “Bono Pensional Especial tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 17 pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; c) que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada o, d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994.

De conformidad con el Decreto 13 de 2001 a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos tipo B. Los bonos pensiónales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo. Fecha de corte del bono tipo T (FC): Es la fecha más tardía entre la fecha del cumplimiento de los requisitos de jubilación y la fecha en que se radique la solicitud de pensión ante el Instituto de Seguro Social o quien haga sus veces.

Conforme a la anterior disposición, el bono pensional tipo T se emite por la entidad pública y constituye la forma de financiación de la pensión de jubilación de los servidores públicos afiliados al ISS y beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el objetivo de que el Instituto de los Seguros Sociales hoy la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, reconozca y pague esa prestación. En conclusión, esta norma precisa que a partir de su vigencia, esto es, 18 de diciembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales debe conceder las pensiones legales de jubilación que estaban a cargo de las entidades públicas, a la edad prevista en el régimen del sector público, esto es, a los 55 años de edad y conforme al régimen pensional del mencionado instituto, circunstancia que obliga a la entidad pública a cubrir la diferencia del valor de la pensión derivada de las condiciones del régimen del ISS, y del aplicable al respectivo servidor público beneficiario del régimen de transición, a través de la expedición del bono especial tipo T. http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/LEGISLACION/decretos/2001/D0013de2001.htm Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 18 Y aunque la Corte ya ha establecido la forma como la asunción de la prestación es asumida por el ISS hoy COLPENSIONES, como en la providencia antes citada se dijo, lo cierto es que no es aplicable en este caso, pues el actor cumplió los 55 años el 19 de junio de 2009, cuando el Decreto 4937 de 2009, relativo al bono tipo T, no había entrado en vigencia, que lo fue el 18 de diciembre de 2009.

Por lo anterior, no se evidencia error por parte del Tribunal y en esa medida el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por «vía directa», por «aplicación indebida» el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1° de la Ley 33 de 1985. El recurrente menciona que «este segundo cargo sustenta el alcance de la impugnación subsidiariamente planteado».

Alude, que el a quo condenó al reconocimiento y pago de los intereses moratorios desde el 6 de noviembre de 2009, hasta cancelar las mesadas adeudadas, según lo consagrado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Igualmente que, siguiendo la perspectiva del alcance de impugnación subsidiario, no hay duda de que le corresponde asumir la pensión de vejez del trabajador por los efectos del contrato de conmutación pensional celebrado con la liquidada Empresa Antioqueña de Energía S. A ESP y de la aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por el régimen de transición. Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 19 Considera, que la pensión de vejez declarada por el ad quem, en razón del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es diferente al sistema integral de seguridad social dispuesto en Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, al aplicar el artículo 141 de dicha ley, relacionado a los intereses moratorios, conlleva a su aplicación indebida, de modo que en ella dispone que la mora recae sobre las mesadas pensionales que trata esa ley y la pensión de vejez reconocida fue con base a la Ley 33 de 1985. Sostiene su posición con la providencia CSJ SL, 1° abr. 2008, rad. 32433 (f.° 10 a12 del cuaderno de la Corte).

X. RÉPLICA COLPENSIONES argumenta, que tal como lo decidió el ad quem no le es atribuible el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que le corresponde a EPM ESP realizar el pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, hasta que el trabajador cumpla con los requisitos establecidos en la ley para que el ISS asuma esos pagos.

No obstante, menciona que los intereses moratorios deben ser cancelados por EPM ESP y que le atañe a la justicia ordinaria laboral determinar si efectivamente le son atribuibles (f.° 60 a 61 del cuaderno de la Corte). Sostiene LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN, que el cargo no debe prosperar, debido a que la condena por intereses moratorios a la accionada, surge de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, que la aplicación del artículo 141 abarca todas las pensiones amparadas en el Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 20 estatuto de seguridad social, entre esas las otorgadas por el régimen de transición, en este caso el régimen pensional de la Ley 33 de 1985. Asevera, que las pensiones del régimen transicional deben considerarse reguladas por la Ley 100 de 1993, puesto que sin el artículo 36, no habría sustento jurídico para aplicar el régimen pensional que estaba anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a las personas que aún no contaban con la totalidad de los requisitos.

También resalta que al no reconocer los intereses moratorios se generaría un trato desigual y desproporcionado entre los pensionados del nuevo régimen y el transicional, al otorgar la impunidad a quien omitió el cumplimiento de la obligación pensional (f.° 51 a 52 del cuaderno de la Corte). XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, por «vía directa», por «interpretación errónea» el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1° de la Ley 33 de 1985.

El recurrente menciona que «este tercer cargo sustenta el alcance de la impugnación subsidiariamente planteado». Afirma, que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al condenarla al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, desde el 6 de noviembre de 2009 hasta cancelar las mesadas adeudas, dado que esa norma se aplica solamente a las pensiones que sean reconocidas por la Ley 100 de 1993, no Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 21 las reguladas por otras y que la pensión otorgada al trabajador se dio con ocasión al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que es diferente al régimen de la Ley 100 de 1993.

Refiere, que si bien no se hizo una interpretación explicita del artículo, la Colegiatura lo aplicó otorgándole un alcance diferente a su contenido y que el sustento jurisprudencial del cargo recae sobre la sentencia CSJ SL, 1° abr. 2008, rad. 32433 (f.° 12 a 15 del cuaderno de la Corte). XII. RÉPLICA LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN expresa que la modalidad de interpretación errónea no es aplicable toda vez que el Tribunal no realizó un análisis sobre el alcance o sentido del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para poder considerar que hubo una violación normativa.

Sin embargo, menciona que si se analiza de fondo este cargo remite a los argumentos expuestos en el cargo segundo (f.° 52 a 53 del cuaderno de la Corte). COLPENSIONES señala que, para su réplica al cargo, expone los mismos argumentos del cargo segundo, toda vez que persiguen el mismo objetivo (f.° 60 a 61, ibídem) XIII. CONSIDERACIONES En armonía con lo reseñado en forma antecedente, el problema jurídico en casación consiste en determinar si el Juez de alzada erró al condenar a la recurrente a pagar los Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 22 intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Frente al particular, la Corte, en la sentencia CSJ SL15480-2017, explicó: Ha sostenido de manera pacífica esta corporación que los intereses moratorios que consagra el art. 141 de la Ley 100 de 1993, solo son procedentes por la mora en el pago de pensiones que se rigen íntegramente por la Ley 100 de 1993 y aquellas que se reconocen en virtud del régimen de transición, en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por expresa integración normativa del art. 31 de la Ley 100 de 1993; contrario sensu, resultan improcedentes cuando se trata de pensiones reconocidas en aplicación de regímenes distintos, o causadas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones contenido en la ley que los consagra, además, cuando se trata de mora en el pago de reajustes pensionales.

De la cita jurisprudencial transcrita, es claro que no proceden los intereses moratorios, por cuanto el derecho reconocido se realizó con base en la Ley 33 de 1985. Fuerza concluir, que el ad quem se equivocó al imponer condenas por concepto de intereses moratorios, pues se trata del reconocimiento de una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985.

Lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para que los dos últimos cargos prosperen, en consecuencia, se casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto impuso a la recurrente el pago de los intereses moratorios. Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 23 Permanecerá incólume, en todo lo demás, el fallo de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario porque el cargo salió avante.

XIV. SENTENCIA INSTANCIA Las razones expuestas en las consideraciones emitidas para resolver el recurso de casación, llevarán a esta Corporación a revocar el numeral segundo la sentencia proferida por el Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, para, en su lugar, absolver por el concepto de intereses moratorios, a cargo de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. Teniendo en cuenta que no salió avante la pretensión de los intereses moratorios, procede el reconocimiento de la indexación sobre el retroactivo pensional, desde la causación de cada mesada hasta la fecha efectiva de su pago, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de las mismas, acorde a la formula acogida y memorada por la Sala en el proveído CSJ SL1511-2018, que, para tales efectos, estableció como parámetros: Formula: VA= Vh * IPC Final/IPC inicial De donde: Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 24 VA = corresponde al valor de cada mesada pensional a actualizar.

IPC Final = IPC mes en que se realice el pago. IPC Inicial = IPC mes en que se causa la diferencia de la respectiva mesada pensional. Lo anterior, con fundamento, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5045-2018, en donde se reiteró que: […] existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) «(…) una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica»; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente.

Por último, cabe destacar, como hecho sobreviniente, que el 15 de noviembre de 2019 se allegó por la recurrente, copia de la Resolución n.° GNR 263386 del 29 de agosto de 2015 emitida por COLPENSIONES, a través de la cual se informa a esta Corporación que el accionante falleció el 5 de noviembre de 2014 y se le reconoció la consecuente pensión de sobrevivencia a su «cónyuge o compañera», señora Ángela María Jaramillo Henao, a partir de la misma fecha, por un valor inicial mensual de $683.825 (f.° 74 a 81 del cuaderno de la Corte), hecho que indica que la compartibilidad de la pensión legal, base Ley 33 de 1985, a cargo de la EPM y a favor del accionante, empieza en la misma fecha, quedando Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 25 a su cargo, si a ello hay lugar, el mayor valor que resulte entre ambas, a favor de la mencionada beneficiaria.

Las costas en primera instancia las debe asumir la demandada EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S. A. ESP. sin costas en segunda instancia. Tásense. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada, el catorce (14) de junio de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS GUILLERMO QUINTANA GUZMÁN contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN -EPM- y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia que impuso los intereses moratorios a cargo de la entidad pagadora de la pensión de jubilación. No se casa en lo demás. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida el Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, el 29 de octubre de 2009, que impuso los intereses moratorios a que hace referencia el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En su lugar, se CONDENA a la EPM Radicación n.° 63740 SCLAJPT-10 V.00 26 S. A. ESP a indexar el retroactivo pensional, desde la causación de cada mesada hasta la fecha efectiva de su pago, conforme se explicó en las consideraciones de instancia.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar que la compartibilidad de la pensión de jubilación a cargo de la EPM S. A. ESP y a favor del accionante con la que le reconoció COLPENSIONES a la Señora Ángela María Jaramillo Henao, empieza el 5 de noviembre de 2014, quedando a su cargo, si a ello hay lugar, el mayor valor que resulte entre ambas, a favor de la mencionada beneficiaria.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.