República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión ti." 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL249-2023 Radicación n.° 94175 Acta 5 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el TECNÓLOGICO DE ANTIOQUIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de mayo de 2021, en el proceso ordinario laboral que en su contra y en la de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES adelantó ROGELIO DE JESÚS VELÁSQUEZ ECHAVARRÍA. I.
ANTECEDENTES Rogelio de Jesús Velá.squez Echavarría llamó a juicio al Tecnológico de Antioquia y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara que: entre aquella institución educativa y Nubia Inés SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 94175 Arboleda Gamboa existió una verdadera relación laboral «a partir de la expedición de la sentencia C-006 de 1996» y hasta el 30 de mayo del 2003 y, en consecuencia, se le ordene cotizar a Colpensiones los períodos laborados por aquella «a partir de 1996 hasta el segundo semestre del 2002, mes a mes, por la duración de los contratos laborales» (negrilla del texto).
De Colpensiones peticionó la elaboración del cálculo actuarial o la liquidación del bono pensional en favor de la causante y ven contra del T de A, por los tiempos que laboró desde el año 1996 hasta el 2002» y, a pagarle la pensión de sobrevivientes «incluyendo la mesada 14, de manera retroactiva al momento de la defunción de la señora NUBIA INÉS ARBOLEDA GAMBOA, o de manera subsidiaria la reliquidación de la pensión de sobreviviente (sic) en caso de reconocimiento previo».
En subsidio, pidió condenar al Tecnológico de Antioquia al pago de la pensión de sobrevivientes «por omitir su deber legal de realizar aportes a pensión». Reclamó además del pago de la pensión, los intereses moratorios o en lugar de estos, la indexación y, las costas. Para sustentar sus pretensiones informó que: el 12 de mayo de 1979 contrajo matrimonio con Nubia Inés Arboleda Gamboa, con quien convivió bajo el mismo techo hasta el día de su deceso 29 de enero de 2004.
SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 94175 Señaló que su cónyuge trabajó como docente de cátedra para «el TECNOLOGICO DE ANTIOQUIA», desde el primer semestre de 1987 hasta el primer semestre de 2003, mediante contratos de trabajo sucesivos equivalentes a la duración del semestre académico, institución que solo hizo aportes para pensión al ISS en ese último lapso.
Refirió que mediante Resoluciones n.° 019913 de 2005 confirmada por la n.° 03396 de 7 de marzo de 2006 y, en la n.° 10567 de 25 de mayo de 2006, el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de sobrevivientes y, en su lugar, le reconoció la indemnización sustitutiva por valor de $4.598.498, que recibió y con la que se reconoce el tiempo de convivencia con la afiliada.
Informó que el 30 de agosto de 2011 solicitó al Tecnológico de Antioquia que efectuara las cotizaciones al ISS en favor de Nubia Inés Arboleda Gamboa durante el tiempo que duró la relación laboral, a efectos de alcanzar el derecho a la pensión de sobrevivientes, obteniendo de la entidad respuesta desfavorable. Sostuvo que el 26 de septiembre de 2012, ose interrumpió la prescripción» con derecho de petición elevado ante el ISS para que cobrara de la institución educativa demandada los aportes correspondientes al tiempo laborado por la fallecida Arboleda Gamboa y le reconociera la prestación de sobrevivientes, solicitud que fue resuelta mediante Resolución GNR 302125 de 13 de noviembre de 2013, en la que respondió en forma negativa tanto a la SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 94175 solicitud de cobro de las cotizaciones como a la de otorgamiento de la pensión (subraya del texto).
Informó que el 11 de agosto de 2015 elevó nuevamente derechos de petición ante las demandadas Tecnológico de Antioquia y Colpensiones, respondidos en forma negativa en comunicaciones adiadas de 1 de febrero y 10 de marzo de 2016, respectivamente. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a los pedimentos. De los hechos aceptó: el matrimonio con Nubia Inés Arboleda Gamboa, la fecha del deceso, la negativa en el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes y, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.
En su defensa adujo que negó la prestación ante la ausencia de requisitos legales, en tanto la afiliada no cotizó un total de 50 semanas en los 3 arios anteriores a su deceso. Propuso las excepciones previas de pleito pendiente y cosa juzgada, las de mérito de prescripción y compensación, así como las que denominó inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de lo solicitado, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, ausencia de causa para pedir, buena fe de Colpensiones e, imposibilidad de condena en costas (f.° 257- 236 y, 304 cuaderno de instancias).
SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 94175 Por su parte, el Tecnológico de Antioquia rechazó las pretensiones principales y subsidiarias por estimar que se encuentran prescritas. Aceptó el vínculo matrimonial contraído entre el demandante y Nubia Inés Arboleda Gamboa, la fecha de su óbito, los derechos de petición elevados por el promotor del juicio y sus respuestas.
Argumentó que Arboleda Gamboa nunca ostentó la calidad de trabajadora oficial o empleada pública a su servicio, por lo que no es cierto que se hubiese vinculado a través de contratos de trabajo, toda vez que, aunque si prestó servicios como docente de cátedra mediante sucesivos e interrumpidos contratos de prestación de servicios profesionales y por horas semanales, de ellos no surgió un vínculo laboral o una relación legal y reglamentaria, en razón a que dicha entidad es un establecimiento público del orden departamental «cuyo régimen legal es el previsto para los Establecimientos Públicos de Educación Superior, al amparo de lo establecido en la Ley 30 de 1992 y el régimen jurídico que se aplica para las entidades descentralizadas del orden departamental».
Sostuvo que, por lo anterior, al no haberse vinculado por contrato de trabajo, no existía obligación de efectuar los aportes a seguridad social o que fungiera como empleadora de la fallecida, o máxime que el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en las entidades territoriales, empezó su vigencia a partir del 30 de junio de 1995, tal como lo ordenó el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y con el cual cumplió a cabalidad el Tecnológico de Antioquia».
SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 94175 Resaltó que únicamente efectuó aportes a pensiones durante el primer semestre del ario 2003, habida cuenta que los contratos suscritos antes de ese período no se encontraban amparados por el régimen prestacional especial consagrado en la Ley 30 de 1992, el cual únicamente aplicaba para docentes de universidades, no haciéndose extensible a los de otras instituciones de educación superior públicas que, como el Tecnológico de Antioquia, no tuvieren aquel carácter.
Interpuso la excepción de prescripción de la acción ordinaria laboral «EN LO REFERENTE A LA DECLARATORIA DE LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL», inexistencia de la obligación ante la ausencia de vínculo laboral entre la cónyuge del demandante y el Tecnológico de Antioquia e, imposibilidad legal de reconocer una pensión de sobrevivientes a cargo del Tecnológico de Antioquia por expresa prohibición de la Ley 100 de 1993 (f.° 281-292 cuaderno de instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y emitió fallo el 7 de diciembre de 2020, en el que resolvió:
PRIMERO: Se DECLARAN probadas las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de lo solicitado y ausencia de causa para pedir, propuestas por la apoderada de COLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 94175 SEGUNDO: Se ABSUELVE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES ( ) de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por parte del señor ROGELIO DE JESÚS VELASQUEZ ECHAVARRÍA ( ).
TERCERO: Se DECLARA que entre el TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA ( ) y la señora NUBIA INÉS ARBOLEDA GAMBOA ( ) a partir de la expedición de la sentencia C-006 de 1996 se dieron 15 contratos laborales como docente de cátedra, por los cuales debe realizar aportes al sistema general de pensiones por 32.5 días, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Se ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a liquidar el cálculo actuarial a cargo del TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA y a favor de la señora NUBIA INÉS ARBOLEDA GAMBOA ( ), conforme se indicó en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Se DECLARA que el TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA está obligado a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el cálculo actuarial que realice la administradora en favor de la señora NUBIA INÉS ARBOLEDA GAMBOA( ).
SEXTO: Se CONDENA en costas al TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA y en favor del señor ROGELIO DE JESÚS VELASQUEZ. Se señalan como agencias en derecho la suma de $1.755.606 y al señor ROGELIO DE JESÚS VELASQUEZ y en favor de COLPENSIONES, por resultar vencido en juicio, como agencias en derecho se fija la suma de $877.803. Disconformes el demandante y el Tecnológico de Antioquia, apelaron.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del SCLAWT-10 V.00 7 Radicación n.° 94175 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 21 de mayo de 2021, en el que decidió:
PRIMERO: REVOCAR los numerales TERCERO, CUARTO y QUINTO de la sentencia materia de apelación proferida el 7 de diciembre de 2020 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, para en su lugar: "TERCERO: DECLARAR que entre el TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA y la señora NUBIA INÉS ARBOLEDA GAMBOA, se dieron 14 contratos laborales como docente de cátedra, en razón de los cuales el TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA debía afiliarla y realizarle aportes al sistema general de pensiones por 238,85 semanas, mismas que le permitirían a la trabajadora fallecida causar la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, de conformidad con los lapsos indicados en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: Declarar que el señor ROGELIO DE JESUS VELÁSQUEZ ECHAVARRÍA es beneficiario de la pensión de sobrevivientes causada por su fallecida cónyuge NUBIA INÉS ARBOLEDA GAMBOA, y CONDENAR al TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA, a pagar dicha prestación económica en su calidad de empleador moroso en la afiliación y en las cotizaciones.
QUINTO: CONDENAR al TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA a pagar al señor ROGELIO DE JESÚS VELASQUEZ ECHAVARRÍA, la suma de $88.452.478 por concepto de mesadas pensionales causadas del 11 de agosto de 2012 al 31 de mayo de 2021. A partir del 1° de junio de 2021, el TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA seguirá reconociendo al demandante la pensión de sobrevivientes en cuantía total de un salario mínimo legal vigente, teniendo en cuenta 14 mesadas pensionales al año, mesada que se incrementará anualmente conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Parágrafo 1°: CONDENAR al TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA al pago del retroactivo y de las mesadas que se sigan causando debidamente indexadas, teniendo en cuenta el IPC causado entre la fecha de causación de cada mesada pensional y el día en que se cancele de manera efectiva la obligación, tal y como quedó expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. SCLA3PT-10 V.00 8 Radicación n.° 94175 Parágrafo 2: AUTORIZAR al TECNOLOGICO DE ANTIO QUIA a realizar los descuentos en salud del retroactivo pensional causado y de las mesadas que se sigan causando hasta el momento del pago, cotizaciones que por mandato legal deben hacerse para el sistema de seguridad social en salud".
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia venida en apelación.
TERCERO: COSTAS en esta instancia en contra del TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA y a favor del señor ROGELIO DE JESÚS VELASQUEZ ECHAVARRÍA, fijándose las agencias en derecho en cuantía de $908.526. Las de primera instancia se confirman (negrilla del texto). Para comenzar, fijó los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿(i) Si la institución universitaria demandada está en la obligación de pagar las cotizaciones en pensiones a favor de la fallecida NUBIA INÉS ARBOLEDA GAMBOA, por los contratos de docente hora cátedra celebrados entre las partes a partir del 18 de enero de 1996 al 30 de mayo de 2003, y de ser así, (ii) la forma en que han de pagarse las mismas, (iii) si la afiliada fallecida dejó causada la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, y en caso afirmativo, (iv) determinar la entidad que debe asumir el reconocimiento y pago de tal prestación económica, y (y) si se causaron los intereses moratorios o la indexación por falta de pago de las mesadas pensionales?.
Para responder los interrogantes planteados, tuvo como hecho indiscutido que el Tecnológico de Antioquia es un establecimiento público descentralizado del orden departamental, creado mediante Decreto Departamental 262 de 1979 y, que obtuvo el carácter de Institución Universitaria con Resolución 3612 de 26 de febrero de 2008, emitida por el Ministerio de Educación Nacional, «siendo que hasta tal SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 94175 data su calidad era simplemente la de institución educativa de nivel superior».
También excluyó del debate que la fallecida Nubia Inés Arboleda Gamboa sostuvo diferentes relaciones de trabajo con el tecnológico demandado, como docente de cátedra, las que se desarrollaron interrumpidamente entre el 18 de enero de 1996 y el 30 de mayo de 2003, a través de sucesivos contratos de trabajo por el periodo lectivo del semestre académico, y que apenas le cotizó en su favor al sistema general de pensiones a partir del 3 de marzo de 2003.
Discriminó a renglón seguido una a una las relaciones laborales antes citadas y se remitió a lo dispuesto en el articulo 74 de la Ley 30 de 1992 así como a la sentencia CC C-006 de 1996 que declaró inexequible un aparte de aquella norma, al igual que la CC C-517 de 1999 que reprodujo parcialmente, luego de lo que afirmó que los docentes de hora cátedra de instituciones de educación superior estatales u oficiales, «gozan de un status sui generis» que los equipara en las relaciones de trabajo subordinado con los demás servidores públicos docentes, razón por la cual tienen derecho a percibir las mismas prestaciones que estos devengan, dentro de las que se encuentran los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social.
Precisó que contrario a lo sostenido por la entidad apelante: SCLAJPT-10 V.00 lo Radicación n.° 94175 [ ] la Sala estima pertinente relievar que si bien en su tenor literal la Sentencia C-006 de 2009 y el articulo 74 de la Ley 30 de 1996 se refiere a los docentes de cátedra de las "universidades" oficiales, no puede perderse de vista que la finalidad de la citada ley se cifra: "Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior", de suyo que tales disposiciones no se refieren exclusivamente a las instituciones de educación superior que han obtenido el carácter de "universidad", sino que refiere a todo tipo de instituciones de educación superior, entre ellas, por supuesto, las que apenas tienen el carácter de "institución universitaria" o que siendo instituciones de educación superior, no son universidades ni instituciones universitarias (subraya del texto).
Aseguró que, conforme a lo sostenido, no existe duda que Nubia Inés Arboleda Gamboa si tenía derecho al pago de los aportes a seguridad social. Resaltó, además, que la obligación de afiliación y el pago de cotizaciones al sistema general de pensiones es imprescriptible y, que la parte actora podía acudir en cualquier época ante los jueces para que se declarara la existencia de una relación laboral entre Arboleda Gamboa y el Teconológico de Antioquia, porque los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción, conforme sentencia CSJ SL1465-2021.
Expresó que se equivocó el a quo al realizar la contabilización del tiempo laborado por la fallecida con fines de cotización, al entender que se debió realizar únicamente por las horas cátedra efectivamente dictadas por la docente, como quiera que aquella obligación es por el tiempo que estuvo vigente la vinculación y refirió, que igual sucede con el IBC mensual, el que debe calcularse «dividiendo el valor total del contrato de docente de cátedra por el número de días que duró su vigencia, y multiplicando tal valor por 30, y si la SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 94175 operación arroja una cuantía inferior al SMLIVIV, la cotización habrá de realizarse por el SMLMV», siendo esta la que corresponde a la afiliada Nubia Inés Arboleda Gamboa.
Así coligió, que aquella «tenía derecho a que le cotizaran 1.672 días, equivalentes a 238,85 semanas de cotización» con los IBC allí detallados. En cuanto a la pensión de sobrevivientes, luego de referirse a la normatividad aplicable, que indicó correspondía a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en razón a que la afiliada falleció el 29 de enero de 2004, aseveró que entre esta última calenda y el 30 de enero de 2001, el Tecnológico de Antioquia debió cotizar en pensiones en su favor un total de 84,85 semanas, con las que dejó causado el derecho pensional a sus beneficiarios, en este caso a su cónyuge, respecto de quien resaltó que al haberle sido reconocida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, no era dable discusión alguna sobre tal calidad.
A continuación, trajo a colación lo decidido en sentencia CSJ SL4103-2017 reiterada en la CSJ SL065-2020, con fundamento en la cual modificó la decisión de primera instancia, «para en lugar de ordenar el pago del cálculo actuarial, disponer el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a cargo del TdeA (sic) en su calidad de empleador moroso en el cumplimiento de su obligación para con el sistema general de pensiones».
SCLAWT-10 V.00 12 Radicación n.° 94175 Indicó que la prestación pensional reclamada se causó a partir del 29 de enero de 2004, pero como quiera que tan solo fue reclamada por el promotor del juicio el 11 de agosto de 2015, se encontraban prescritas las mesadas causadas con antelación al mismo día y mes del ario 2012, lo que arrojó un valor por concepto de retroactivo pensional calculado hasta el 31 de mayo de 2021, de $88.452.478.
Autorizó al tecnológico demandado a realizar los descuentos con destino al sistema de salud no solo de las mesadas pensionales sino también del retroactivo pensional, sin autorizar deducción alguna de lo recibido por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, al no haberse interpuesto el medio exceptivo de compensación. En lo que hace a los intereses moratorios sostuvo que como fue tan solo con la expedición de la sentencia CSJ SL4103-2017 que se estableció como criterio jurisprudencial el pago de la pensión de sobrevivientes en cabeza del empleador «moroso en la afiliación al sistema general de pensiones», aquellos no resultaban procedentes, por lo que, en forma subsidiaria, condenó al pago del retroactivo, así como de las mesadas pensionales que se sigan causando en forma indexada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Tecnológico de Antioquia, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. SCLAJPT-10 V.00 13 • Radicación n.° 94175 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en sede de instancia revoque la de primer grado y, en su lugar, ose nieguen las pretensiones de la demanda, o en su defecto (sic), se circunscriba a los límites del principio de consonancia».
Con tal finalidad, formula dos cargos, por las causales segunda y primera de casación, que merecieron réplica y, se estudian a continuación. VI. CARGO PRIMERO Lo propone así: 0(i) CAUSAL SEGUNDA DE CASACIÓN, establecida por el numeral 2 del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, subrogado por el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, consistente en "Contener la sentencia de decisiones (sic) que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la de primera instancia ( )"».
Expresa que en el fallo de primera instancia se ordenó a Colpensiones liquidar el cálculo actuarial a cargo del tecnológico accionado por los períodos sin cotización, mientras que, el de segundo grado, le impuso a la entidad educativa el pago de la pensión de sobrevivientes en favor del demandante, condena que le resulta más gravosa, amén que no era un asunto de decisión en sede de la apelación que se desató», pues este se dirigió, exclusivamente, a que se modificara la manera como el a quo calculó los aportes a SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 94175 cargo del Tecnológico de Antioquia y, a pretender el pago de los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación. VII.
RÉPLICA Para el demandante, desde el mismo escrito de demanda se reclamó de la institución educativa las cotizaciones a seguridad social o, de manera subsidiaria, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por lo que en manera alguna se vulneró el principio de consonancia, prestación pensional que también peticionó en la sustentación del recurso de apelación. Colpensiones refirió que el Tecnológico de Antioquia carece de la condición de apelante único, en virtud del recurso que también presentara la parte actora, lo que le permitía al juzgador de segunda instancia «revisar en un todo la decisión proferida por el sentenciador de la primera instancia y, sin limitación alguna, confirmarla, modificarla o revocarla en un todo, como efectivamente sucedió».
VIII. CONSIDERACIONES Como es sabido, se incurre en la causal segunda de casación laboral, cuando la sentencia del Tribunal hace más gravosa la situación del apelante único, o de la parte en cuyo favor se surtió la consulta, sin que se requiera para su SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 94175 acreditación, integrar una proposición jurídica.
En tal sentido, cumple recordar que el principio de la reformatio in pejus se enmarca en la prohibición al órgano judicial de empeorar, gravar o perjudicar a quien tiene la condición procesal de apelante único y, para su determinación, además de verificar quien fue el apelante, se deben confrontar los términos de las resoluciones adoptadas tanto en primer grado como en segunda instancia (CSJ SL2617-2021).
Así, no se puede inferir que en el sub lite, como lo sostiene el recurrente, se incurra en vulneración a sus derechos como apelante único, pues recurrieron la decisión de primera instancia además del Tecnológico de Antioquia, el promotor del juicio, resultando procedente también el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, lo que lleva de contera a descartar la existencia de un solo apelante, por lo que mal podría aducir que se actuó en su perjuicio (CSJ SL2170-2022).
Por lo anterior, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa interpretación errónea de los artículos 73 de la Ley 30 de 1992, 8 del Decreto 1642 de 1995, y de las sentencias CC C-006-1996, CSJ SL4103- 2017. SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 94175 Sostiene que el artículo 73 de la Ley 30 de 1992 así como la sentencia CC C-006-1996, hacen referencia a los docentes de cátedra de universidades y no, de otras instituciones de educación superior, como lo es el Tecnológico de Antioquia, cuyo régimen docente es el expedido en los acuerdos de ellas mismas, tal como lo dispone el artículo 29 ibidem, por lo que, las normas de esa entidad educativa, en materia docente, contemplaron a partir del Estatuto del Profesor de Cátedra, adoptado mediante Acuerdo n.° 12 de 2003, que con ellos existiría una relación de naturaleza laboral, por lo que es tan solo a partir de ese momento que •nace la posibilidad de efectuar aportes pensionales a esa clase de docentes, pues con antelación, en el Acuerdo n.° 16 de 1995, se contemplaba su vinculación mediante contratos de prestación de servicios.
Reprocha que se hubiere dado aplicación a la sentencia CSJ SL4103-2017, que se funda en el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, pues en su decir, la única negligencia que pudiera generar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cargo del empleador, es que este hubiera omitido la afiliación al sistema de pensiones de su trabajador, lo que no ocurre con Nubia Inés Arboleda Gamboa a quien si se afilió desde el ario 2003, como lo reconoce el mismo demandante en el escrito de demanda, «es decir, la prestación no se causó "durante el período de no afiliación al sistema general de pensiones", lo que lleva a que no deba el Tecnológico de Antioquia que soportar (sic) una pensión de sobreviviente a causa de una no afiliación, cuando tal afiliación si existió».
SCLAJPT-10 V.00 I 7 Radicación n.° 94175 Agrega que dicha decisión jurisprudencial tampoco resultaba aplicable, «pues para el momento en que falleció la cónyuge del demandante, e incluso cuando reclamó del Tecnológico de Antioquia el pago de aportes y/ o la pensión de sobreviviente, dicha sentencia no había sido expedida, con lo cual se está aplicando un precedente de manera retroactiva, lo cual es improcedente bajo el postulado de la seguridad jurídica».
Para finalizar su argumento indica que, si en gracia de discusión a dicha sentencia le fuera aplicable, debe considerarse que las sentencias que dispongan el deber de aportar un período determinado en el cual se creía no existía la relación laboral, tienen un carácter constitutivo como lo señala la sentencia CC SU-448-2016, por tanto, si la obligación de efectuar aportes por parte del Tecnológico de Antioquia en período comprendido entre 1998 y 2002 surge con la sentencia, no puede afirmarse que antes de ésta hubiese una omisión en cuanto a los referidos aportes y, en consecuencia, dicha institución sea un empleador omiso que deba asumir el pago de la prestación pensional.
X. RÉPLICA Para Rogelio de Jesús Velásquez Echavarría el cargo no está llamado a la prosperidad toda vez que no se sustenta en una norma de alcance nacional, amén que no existe justificación alguna por parte del Tecnológico de Antioquia para haber afiliado tardíamente a su docente y haberlo hecho SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 94175 a partir del ario 2003, «esto es 7 años después de haberse proferido la sentencia C-006 de 1996», con lo que le impidió la causación del derecho pensional reclamado.
La administradora de pensiones afirma que el fallador de segunda instancia interpretó de manera ajustada a derecho las normas sustanciales aplicables al sub lite, al haberse acreditado que Nubia Inés Arboleda Gamboa tuvo vinculación laboral con el Tecnológico de Antioquia por lo que, al no realizar la afiliación y el pago de aportes al sistema de pensiones, debía asumir el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes.
XI. CONSIDERACIONES Concluyó el Tribunal que el llamado a reconocer la pensión de sobrevivientes peticionada era el Tecnológico de Antioquia, institución educativa con quien Nubia Inés Arboleda Gamboa tuvo múltiples vinculaciones laborales como docente de cátedra, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia CC C-006 de 1996 al declarar inexequible un aparte del artículo 74 de la Ley 30 de 1992 y, en la que indicó que los docentes de hora cátedra de instituciones de educación superior estatales y oficiales, tienen derecho a percibir las mismas prestaciones que devengan los servidores públicos docentes por lo que, al no encontrar afiliación al sistema general de seguridad social en pensiones por todo el tiempo de vinculación, dispuso el pago de esa obligación a su empleador.
SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 94175 Reprochó el argumento expuesto por la institución educativa según el cual, no le era exigible afiliar a Arboleda Gamboa porque los únicos beneficiarios de tal garantía eran los docentes de cátedra de las universidades oficiales, calidad que no ostenta el Tecnológico de Antioquia que es «apenas una "institución universitaria"», frente al cual adujo que no podía perderse de vista que la finalidad de la Ley 30 de 1992, era organizar el servicio público de la educación superior, por lo que sus disposiciones « no se refieren exclusivamente a las instituciones de educación superior que han obtenido el carácter de "universidad", sino que refiere a todo tipo de instituciones de educación superior, entre ellas, por supuesto, las que apenas tienen el carácter de "institución universitaria" o que siendo instituciones de educación superior, no son universidades ni instituciones universitarias».
Concluyó que al no existir duda de la vinculación laboral de Nubia Inés Arboleda Gamboa con el Tecnológico de Antioquia y en aplicación de la sentencia CSJ SL4103- 2017 reiterada en la CSJ SL065-2020, era la institución educativa la obligada a reconocer la prestación «en su calidad de empleador moroso en el cumplimiento de su obligación para con el sistema general de pensiones».
Dada la senda por la que se orienta el cargo, resulta aceptado, como lo concluyó el ad quem, que el Tecnológico de Antioquia «es un establecimiento público descentralizado del orden departamental, creado mediante Decreto Departamental 262 de 1979, pero que apenas obtuvo el carácter de "Institución Universitaria" con la Resolución 3612 SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 94175 del 26 de febrero de 2008 Ministerio de Educación Nacional, siendo que hasta tal data su calidad era simplemente la de institución educativa de nivel superior».
De ella no luce equivocada la interpretación a la que arribó el colegiado de instancia en cuanto a que la Ley 30 de 1992 no se refiere exclusivamente a las instituciones de educación superior que hubieren obtenido el carácter de universidades, sino que comprende todos aquellos establecimientos de educación superior, dentro de los que se incluye el Tecnológico de Antioquia, no solo porque esa legislación «organiza el servicio público de la educación superior», sino porque en su mismo artículo 16 enlista como tales a las: i) Instituciones Técnicas Profesionales, ii) Instituciones Universitarias o Escuelas Tecnológicas y iii) Universidades, clasificación que no restringe exclusivamente su aplicación a estas últimas como lo sostiene la censura y, dentro de la que, a todas luces, encuentra cabida el Tecnológico de Antioquia aquí demandado.
De otra parte, en cuanto a la inconformidad relacionada con el pago de la pensión de sobrevivientes a cargo del empleador, dada la vía de ataque seleccionada, no es objeto de controversia que: i) Nubia Inés Arboleda Gamboa falleció el 29 de enero de 2004, momento para el cual se hallaba afiliada al extinto ISS hoy Colpensiones; ii) que Rogelio de Jesús Velásquez Echavarría es el cónyuge supérstite de la causante; iii) que el Tecnológico de Antioquia afilió a la demandante al sistema general de pensiones en el ario 2003 SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 94175 y, iv) al momento del deceso de Arboleda Gamboa no contaba 50 semanas de cotización en los 3 arios anteriores al óbito.
Así, a la Sala le corresponde determinar si el colegiado incurrió en error, al considerar que la obligación de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes al demandante recaía en su empleador a pese a que este afilió a la trabajadora al Sistema General de Pensiones durante una parte de la totalidad del tiempo en el que le prestó servicios, esto fue, a partir del ario 2003.
Para resolver, es necesario recordar que la jurisprudencia reiterada de esta Corte, tiene adoctrinado que cuando el empleador no cumple con la obligación de afiliar a su trabajador en el régimen de seguridad social en pensiones, que aquel escoja, ni gestiona íntegramente antes de la ocurrencia del siniestro (muerte o estructuración del estado de invalidez) la convalidación del tiempo, impide la subrogación de los riesgos y el consecuente nacimiento de la obligación a cargo de la Administradora de Pensiones, por la sencilla razón de que tales entidades no están en la obligación de conocer la existencia del contrato de trabajo que origine la cobertura de los diferentes riesgos si no les es informada oportunamente, y ante esa imposibilidad fisica, emerge también la jurídica de asumirlos.
Ahora bien, el recurrente sostiene que el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, en el que encuentra asidero aquella responsabilidad, no le resulta aplicable pues está llamado a regir la omisión en la afiliación, situación que no se avizora SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 94175 con Nubia Inés Arboleda Gamboa quien sí se encontraba afiliada al sistema de pensiones al momento de su muerte, al punto que el mismo demandante reconoce que lo fue desde el ario 2003.
Al respecto, en sentencia CSJ SL3512-2018, en la que esta Sala reiteró la CSJ SL4103-2017, se enserió: cuando el empleador no cumple con la obligación de afiliar oportunamente a su trabajador al sistema de seguridad social en pensiones ni gestiona íntegramente antes de la ocurrencia del riesgo, valga decir, el fallecimiento o la estructuración del estado de invalidez, la respectiva convalidación del tiempo durante el cual no afilió a su trabajador y ello impide el nacimiento de la obligación a cargo de la AFP, la Sala, en virtud a lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 1642 de 1995, tiene sentado que es a cargo del empleador omisivo la pensión de sobrevivientes o invalidez, según el caso, sin que sea dable imponerle a éste la obligación de cancelar el periodo servido a través de un título pensional o calculo actuarial.
En efecto, en sentencia CSJ SL4103-2017, rad. 49638, que, si bien en esa oportunidad se trataba del derecho a una pensión de sobrevivientes, sus directrices son plenamente aplicables al presente asunto, la Corte dijo lo siguiente: «Ahora bien, la Corte considera preciso advertir que es cierto que, en la evolución de su jurisprudencia, ha concluido que ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.» (CSJ SLSL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJSL17300-2014, CSJ SL2731 de 2015, CSJ 5L14388-2015).
Es decir que, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación de la trabajadora daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, para la Corte es necesario aclarar que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 94175 seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015).
Con razón en estas decisiones se ha hecho uso, principalmente, de las normas relacionadas con el cómputo de las semanas necesarias para la causación de una pensión de vejez, como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos arios.
En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que " en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones." (Sentencia C 617 de 2001).
( ) Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.
Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.
Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de SCLA)PT-10 V.00 24 Radicación n.° 94175 disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.
De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 418020 (Subraya la Sala).
En ese orden de ideas, en el presente asunto, si bien en atención al sendero de ataque escogido de la vía directa, no se controvierte que el empleador no afilió oportunamente al demandante al sistema de seguridad social, tiempo que era indispensable para la consolidación del derecho a la pensión de invalidez, resulta palmario que esta situación fáctica por si sola es insuficiente para enmarcarse en las normas sustanciales denunciadas, que para el caso tendrían efectos, a la luz de la jurisprudencia transcrita, sólo en el evento de estar también acreditado en el juicio que la empleadora, antes de la ocurrencia de la invalidez, realizó y cumplió íntegramente el trámite de convalidación de ese tiempo en que no medió la afiliación, presupuesto este que no fue demostrado en el sub lite.
De allí que no se cometió la infracción directa de la ley sustancial denunciada, ya sea por ignorancia o rebeldía. Dicho en otras palabras, en casos como en el presente, en el que medió una afiliación tardía por omisión del empleador en el aseguramiento oportuno del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones y, ese periodo, a la postre resulta indispensable para la consolidación del derecho a la pensión de invalidez, era necesario, a efectos de que sea la administradora de pensiones quien asuma la respectiva obligación pensional, que esté plenamente acreditado que el empleador omisivo adelantó íntegramente las diligencias de convalidación de esos tiempos servidos, sin que con posterioridad al acaecimiento del riesgo, resulte admisible dicho trámite (resalta la Sala).
Siendo así, como corresponde, en ningún yerro incurrió el Tribunal al imponer el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes al Tecnológico de Antioquía. Tampoco resulta de recibo el argumento de la supuesta imposibilidad de aplicar al sub examine las previsiones de la sentencia CSJ 5L4103-2017 al haberse proferido con posterioridad al fallecimiento de Arboleda Gamboa e incluso SCLAJ PT- 10 V.00 25 Radicación n.° 94175 para el momento en el que se le reclamó el pago de aportes y/o la pensión de sobrevivientes, toda vez que como lo ha sostenido esta Corporación, la irretroactividad solo puede predicarse de las leyes sociales, jamás de la jurisprudencia por ser éste un criterio auxiliar que garantiza los derechos de orden supra legal, como lo son los laborales.
Así lo señaló, entre otras en sentencia CSJ SL1050-2022: Y nótese que no es posible alegar en este caso la vulneración del principio de la irretroactividad de la ley al aplicar la regla jurisprudencial en comento, toda vez que dicho postulado proscribe que las leyes puedan afectar situaciones definidas o consumadas conforme a normas anteriores, por lo cual no es técnico aplicarlo respecto a la jurisprudencia, en la medida que se está ante un criterio auxiliar.
En la sentencia CSJ SL14063- 2016, la Sala explicó: (L)a figura de la retroactividad solo puede predicarse de la ley social como lo indica el articulo 16 del C. S. T., jamás de la jurisprudencia que resulta ser un criterio auxiliar, a efectos de garantizar derechos de orden supra legal como son los laborales. Además, no puede olvidarse que el criterio interpretativo que aquí se reprocha proviene de la autoridad encargada de unificar jurisprudencia en materia laboral, la cual goza de fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica (CC C-836-01 y C-621- 2015).
Por ello, los jueces laborales están obligados a respetar tales lineamientos, salvo que decidan apartarse de estos, en cuyo caso deberán explicar las razones que fundamentan su disentimiento. Lo anterior, por cuanto el seguimiento del precedente jurisprudencial asegura el derecho a la igualdad de trato por parte de las autoridades, así como una mayor coherencia del sistema jurídico, permitiéndoles a los ciudadanos tener una mayor certeza y seguridad respecto a sus obligaciones o derechos.
Precisamente, esta Corte en la sentencia CSJ SL2879- 2020 indicó: (E)1 respeto al precedente es una condición necesaria para la SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 94175 realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohibe o permite.
Para finalizar, debe precisarse que decisiones judiciales como la que se impugna, son simplemente declarativas y no constitutivas del derecho pensional pretendido. En esa medida, no es dable aducir que el retardo en el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones solo puede operar a partir de la sentencia judicial definitiva, como se plantea en el cargo.
De lo que viene de decirse, en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, razón por la cual el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente Tecnológico de Antioquia y en favor de los opositores Demandante y Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de mayo de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 94175 ordinario laboral seguido por ROGELIO DE JESÚS VELASQUEZ ECHAVARRÍA contra el TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA y, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENKISABETWMYTKJARDO A SÁNCHEZ SCLA3PT-10 V.00 28