SL249-2022 — Corte Suprema

SL249-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 656 de 1994Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - En el sistema general de seguridad social integral coexisten dos regímenes pensionales excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones Tesis: «I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado. Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, en aras de una genuina protección del derecho han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Dicho lo anterior, y contando con el rol de las entidades como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos. De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual”. Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por el trabajador y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna. En sentencia SL19447-2017 la Corte ha explicado: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición”(subraya la Sala)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «II. La carga de la prueba en materia de nulidad de traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha iterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así bien, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el “afiliado lego” y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan el Sistema General de Pensiones con su labor, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Sala Laboral de esta Corporación ha enfatizado en sentencia SL1452-2019 lo siguiente: “Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Para añadir, sobran razones jurídicas que hacen procedente establecer la dinámica probatoria a cargo de las entidades, precisamente, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla”, fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Alcance de la jurisprudencia en materia de nulidad del traslado por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”. De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho. El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido: “[…] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala)”. No desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD - La teoría de los actos de relacionamiento para determinar una afiliación o desafiliación tácita no aplica en los asuntos de ineficacia de traslado, dado que la migración de la persona del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriores tránsitos entre fondos privados implican una afiliación expresa -ni la afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan la información debida y suficiente del afiliado acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos- Tesis: «El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Sobre el cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corte ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento. En diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados dentro del Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: “La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala). Aunque en otras decisiones se ha considerado que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad del traslado de régimen se encuentran los constantes cambios entre administradoras, es fundamental tener en cuenta que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre, dichos traslados entre administradoras ratificarán la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752-2020). La teoría de los actos de relacionamiento acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión indiscutible, pues lo necesario en estos eventos es que exista correspondencia entre la voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que no quede duda del deseo del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no se puede corroborar automáticamente con un simple traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El formulario de afiliación con su anexo y el formato de reasesoría no acreditan necesariamente que las administradoras de fondos de pensiones hayan cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente Tesis: «V. Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, este se dispuso conforme a lo extraído de la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, a analizar la forma en que procedía la declaración de nulidad del traslado entre regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que se alude engloba muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia. Sin embargo, sus razonamientos para declarar la nulidad de afiliación se tornan desacertados. Para el juzgador, el recurrente no era beneficiario del régimen de transición ni tenía una expectativa pensional, por lo que la información que se le brindó fue suficiente y se validó con la suscripción del formulario de afiliación. Conforme se expuso con anterioridad, la inversión en la carga de la prueba frente a las entidades en esta materia se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por los criterios de justicia y practicidad que deben existir en la dinámica probatoria, y por la complejidad misma del sistema pensional. Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce la responsabilidad de estas y su obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y el decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del “afiliado lego” dentro del Sistema General de Seguridad Social, y la protección que este mismo le brinda. Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Protección S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado del señor Ascanio Lobo al realizar su traslado, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, la simple firma de dicho documento no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para dar cuenta de un procedimiento de asesoría idónea y veraz para suscribir el acto. Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo el deber de información un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre afiliados y entidades. Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundados los cargos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo este un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y entidades pensionales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la nulidad del traslado de régimen pensional del afiliado Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la nulidad del traslado del señor Ascanio Lobo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que el actor sigue vinculado a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y además por tratarse de una pretensión de carácter declarativo que no está sujeta a dicha figura jurídica. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, “De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL249-2022 Radicación n.º 82868 Acta 02 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por EMILIO ASCANIO LOBO frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 25 de abril de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Emilio Ascanio Lobo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a la Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 2 Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado realizado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual el 1º de junio de 1996.

Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculado sin solución de continuidad a Colpensiones «[…] desde su fecha inicial de afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, que corresponde al 9 de octubre de 1987», debiendo Porvenir S.A. devolver todos los aportes junto con sus respectivos rendimientos.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 22 de agosto de 1954 y que estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante Cajanal) entre el 9 de octubre de 1987 y el 31 de mayo de 1996. Así mismo, relató que el 1º de junio de 1996 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colmena S.A., hoy Protección S.A. Expuso que, su cambio a dicho fondo privado se produjo como consecuencia del engaño al que fue inducido porque no se le brindó información clara y suficiente acerca de las ventajas y desventajas que tendría su cambio de régimen pensional.

Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 3 Informó que el 28 de abril del 2000 se cambió a Porvenir S.A., siendo esta la sociedad en donde actualmente está haciendo cotizaciones. De igual forma, relató que el 3 de noviembre de 2016 le solicitó a dicho fondo una proyección de lo que sería el monto de su pensión para la fecha en que tuviera 62 años y que el 19 de noviembre de 2016 la entidad emitió respuesta fijando como primera mesada la suma de $689.455.

Alegó que su traslado no fue libre y voluntario; que, de haber tenido elementos suficientes para tomar la decisión, ciertamente no se hubiera cambiado al Régimen de Ahorro Individual en donde su pensión sería significativamente inferior a la ofrecida en Colpensiones dada su condición particular. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, la vinculación a Cajanal, la fecha del traslado y finalmente el cambio horizontal a Porvenir S.A. Frente a los demás, dijo que no le constaban. Argumentó que no era posible conceder la petición del demandante de retornar al Régimen de Prima Media, pues la misma es extemporánea según los postulados del artículo 2º de la Ley 797 de 2003; que la única posibilidad para hacerlo faltando menos de diez años para cumplir la edad mínima, era acreditando quince de servicios al 1º de abril de 1994, en virtud de la garantía desarrollada por la Corte Constitucional Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 4 en las sentencias CC C-789 de 2002 y CC C-1024 de 2004, la cual el señor Ascanio Lobo no logró acreditar.

Aseguró que le correspondía al afiliado desvirtuar la buena fe de los fondos, sobre todo si atribuye un vicio en el consentimiento derivado del error, la fuerza o el dolo. No obstante, al no probarse con suficiencia la nulidad de conformidad con el artículo 1109 del Código Civil, debía presumirse que aceptó plenamente las consecuencias de su decisión. Finalmente, dispuso que el señor Ascanio Lobo no era beneficiario del régimen de transición, por lo que no se afectaron expectativas legítimas ni mucho menos derechos adquiridos para el momento en que se vinculó al fondo privado.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, «Imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas» y prescripción. Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sobre los hechos, admitió la edad, las fechas de sus traslados, el derecho de petición radicado y la respuesta en donde se hizo una proyección de lo que sería el valor de la pensión para cuando acreditara 62 años.

Aclaró que no era posible endilgarle un incumplimiento en su deber de suministrar información, pues lo cierto es que esta se proporcionó con fundamento en las leyes que, para el Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 5 momento en que se produjo el acto jurídico del traslado, se encontraban vigentes. Incluso, se refirió a la Ley 1328 de 2009 y mencionó que, con base en ella, los afiliados tenían a su vez la obligación de forjar las condiciones de tiempo y monto de la prestación, a partir de la duración y cuantía en que se realizaran las cotizaciones.

Concluyó que la afiliación a Porvenir S.A. fue válida, pues se hizo de manera libre y voluntaria tal y como da cuenta el respectivo formulario; que en ningún momento utilizó las prerrogativas que le brinda la ley para retornar a Colpensiones, siendo inequívoca su intención de continuar en el Régimen de Ahorro Individual. En cuanto a la carga de la prueba, enfatizó en que la parte que alega los hechos es quien debe acreditarlos, por lo que, al aducir un vicio en el consentimiento, era el señor Ascanio Lobo quien debía evidenciar el error, fuerza o dolo al que fue inducido según los lineamientos de los artículos 1741 y 1508 del Código Civil.

Finalmente, agregó que transcurrieron más de tres años entre la fecha del traslado y la presentación de la demanda, por lo que la acción estaba afectada por el fenómeno de la prescripción según los postulados del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, «Prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo» y enriquecimiento sin causa.

Protección S.A. también se opuso a la procedencia de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el traslado de régimen y su posterior cambio a Porvenir S.A. Sus argumentaciones estuvieron enfocadas, por una parte, en que los asesores de Colmena S.A. estaban debidamente capacitados para brindarle la información necesaria al afiliado para que tomara la decisión que más se ajustara a sus intereses pensionales y que se ajustaba a la normatividad vigente, a saber, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

En segundo lugar, citó los artículos 1509 y 1741 del Código Civil, con el ánimo de establecer que el desconocimiento de la ley en modo alguno viciaba el consentimiento, por lo que no se podía declarar la nulidad; considerando, además, que el demandante suscribió el formulario de afiliación libre y voluntariamente sin que para ese momento presentara reparo alguno. En su defensa, propuso las excepciones de «Validez de la afiliación a Protección», buena fe, prescripción e «Inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 7 El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 13 de febrero de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por el señor EMILIO ASCANIO LOBO a la sociedad ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., realizada el 1 de junio de 1996 y posteriormente el traslado a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. realizada el día 28 de abril de 2000, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR como aseguradora de la (sic) demandante para los riesgos de invalidez, vejes (sic) y muerte a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones del demandante, junto con los rendimientos financieros causados con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES EICE.

CUARTO: ORDENAR a las AFP PROTECCIÓN S.A. que si existiera algún remanente en dicha entidad por concepto de cotizaciones a pensiones realizadas por el demandante deberá devolverlos junto con los rendimientos financieros causados a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES EICE. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por las demandadas y al surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 25 de abril de 2018, revocó la decisión del juzgado y absolvió a las entidades.

Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 8 Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico determinar si era o no procedente declarar la nulidad del traslado hecho por el demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad el 1º de junio de 1996. Al respecto, se refirió a algunas sentencias de esta Corporación y dijo que los afiliados tienen derecho a escoger libre y voluntariamente entre los dos regímenes que coexisten dentro del Sistema General de Pensiones, tal y como lo consagra el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Con lo cual, aseguró que, en caso de no cumplirse estos presupuestos, es decir, que la persona no cuente con la información suficiente para decidir lo que considere más favorable según su situación pensional, habría lugar a declarar la nulidad de dicho traslado. En ese orden de ideas, puntualizó que son las administradoras quienes tienen el deber de brindar la debida asesoría y de probar que así lo hicieron en virtud de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, so pretexto de que se produzcan las consecuencias atrás descritas.

Sin embargo, aclaró que en los casos resueltos por esta Sala y donde se ha declarado la nulidad del traslado como aquí se pretende, siempre se vieron afectadas expectativas legítimas o derechos adquiridos de las personas solicitantes. Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 9 Así las cosas, estimó que cuando no se estuviera dentro de estos grupos, la carga de la prueba no se invertía y, en ese sentido, le correspondía al afiliado probar el vicio del consentimiento.

De igual forma, esgrimió que no era una causal para alegar la nulidad el solo hecho de que el monto de la pensión fuera superior en uno u otro régimen, pues ello no configuraba ningún engaño y, por el contrario, se constituía como una posibilidad contemplada en la Ley 100 de 1993. Refiriéndose al caso concreto, recordó que Emilio Ascanio Lobo no estaba cobijado por la prerrogativa de la transición, comoquiera que nació el 22 de agosto de 1954 - por lo que al 1º de abril de 1994 tenía menos de 40 años-, así como que para esa fecha tenía menos de 15 de servicios (8 años, 5 meses y 22 días) y que tampoco estaba próximo a pensionarse puesto que para cuando se trasladó tenía apenas 41 años y 440 semanas.

En consecuencia, no se afectó ninguna situación particular con el cambio, así como tampoco se logró probar que sí hubo un vicio en el consentimiento; y por el contrario, se suscribió el formulario de afiliación el cual no fue tachado ni desconocido por las partes, por lo que se presumía válido el acto jurídico allí contenido. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 10 términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado y acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI.

ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida por «[…] VIOLACIÓN DIRECTA por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y como consecuencia de ello, se aplicó indebidamente los artículos 1502 y 1508 del Código Civil». En la demostración del cargo, explica la posibilidad que tienen las personas de escoger libre y voluntariamente entre los dos regímenes pensionales que coexisten dentro del Sistema General de Pensiones y, en caso de verse esta condición truncada por la negligencia de las administradoras, resulta procedente declarar la respectiva nulidad del traslado.

Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 11 Con lo cual, hace alusión a los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, para referirse a la obligación que tienen los fondos de pensiones de brindar una información veraz y suficiente a los afiliados, en procura de garantizar que decidan conscientemente su futuro pensional. Ahora bien, en lo que atañe a la carga de la prueba, aduce que son las administradoras quienes tienen el deber de demostrar que sí prestaron una correcta asesoría, sin importar que la persona sea o no beneficiaria de la transición o tenga un derecho adquirido, pues lo cierto es que esta protección cobija a todas las personas.

Por último, luego de transcribir diferentes apartes de algunas providencias de la Sala, concluye: Una limitación de esa naturaleza no se acompasa con los razonamientos jurídicos vertidos en esta sentencia que negó la nulidad del traslado solicitada, porque no siguió la jurisprudencia que ha tenido en cuenta: la naturaleza de gestión fiduciaria que tienen las administradoras del sistema de pensiones; la obligación de cumplir sus funciones con diligencia, prudencia y pericia, buena fe, transparencia y vigilancia; y, en particular, el deber de información completa y comprensible a los afiliados, que debe abarcar todas las etapas del proceso, información que se debe dar con prudencia; de ahí, que esas entidades tengan el deber del buen consejo, que las compromete con un ejercicio activo de información, de ilustración de las alternativas con sus beneficios e inconvenientes, lo que puede llevar, de ser necesario a desanimar una decisión, que puede ser perjudicial para el afiliado. […] Fácilmente se colige que en esta providencia no se hizo explícita la restricción impuesta sin ninguna razón por el Ad quem.

De los raciocinios expuestos en ella, se infiere que la nulidad de un traslado de régimen pensional no depende de la situación pensional del afiliado, ni mucho menos, de que haya adquirido un derecho o esté próximo a hacerlo, sino de que el Fondo de Pensiones, no haya cumplido cabalmente con sus obligaciones, Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 12 especialmente con el deber de dar una información completa, oportuna y veraz, o que se engañara al afiliado.

Estas son, entonces, de acuerdo con la sentencia transcrita, las situaciones que permiten la instauración de un proceso en búsqueda de la nulidad del traslado de régimen, pero en modo alguno que exista una particular situación pensional, un derecho adquirido o una expectativa legítima. […] Que en los tres casos que dieron origen a las sentencias antes descritas se tratara de afiliados que tenían una expectativa legítima o próxima para pensionarse, o que ya habían cumplido los requisitos, es una situación meramente circunstancial, una simple coincidencia que no puede conducir a que se entienda que la nulidad de un traslado de régimen pensional solamente puede ser demandada por personas que se encuentren exactamente en la misma situación de los demandantes en esos procesos.

No hay en tales decisiones judiciales ningún elemento que así permita concluirlo, ya que los razonamientos expuestos por la Corte tienen un alcance general para todos los afiliados que pudieron ser afectados con sus traslados de régimen y no se relacionan, se insiste, con una situación pensional particular, de suerte que esos argumentos son perfectamente aplicables a todo tipo de afiliados: con o sin transición, independientemente de la edad y del tiempo de servicios que tuvieran para la fecha en que optaron por el cambio de régimen, puesto que lo que interesa para esos efectos es que la administradora no haya cumplido su obligación de dar una información completa y se le haya impedido al afiliado tener un conocimiento claro de las implicaciones de su traslado.

VII. RÉPLICAS Asegura Colpensiones que en el expediente no existe ningún medio de convicción que permita concluir que, en efecto, hubo un vicio del consentimiento al momento de producirse el traslado entre regímenes pensionales. Aunado a ello, prevé que es el demandante quien tiene la carga de demostrar los hechos que alega, sin que fuera suficiente con una negación indefinida como la que sobre el particular hizo.

Incluso, sostiene que el error de derecho - como el que aquí se configuró-, no tiene la vocación de Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 13 producir la nulidad de lo actuado de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil. Finalmente, luego de citar extractos de la sentencia CC C-993 de 2006, dice que, Lo precedente es bastante claro: al equivocarse en seleccionar un régimen pensional por no saber cuál de los dos le era más conveniente, por tratarse de un error de derecho, relativo a los “derechos objeto del negocio jurídico”, no vicia de plano el consentimiento, pues precisamente, ese fue el debate que sostuvo la Corte Constitucional, quedando en pie la norma, y limitándose el vicio del consentimiento al error de hecho, más no al de derecho.

Así las cosas, se reitera correspondía a la parte actora demostrar tal circunstancia – existencia de un vicio del consentimiento-. Cuestión que como lo advirtió el fallador de segundo grado no está acreditada en el proceso. En esa medida es contundente que no se dio en este asunto un vicio del consentimiento, el cual permitiera declarar la nulidad de traslado de régimen del accionante.

Porvenir S.A. expone que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se atribuyen y, por el contrario, la decisión estuvo ajustada a las leyes vigentes y a los medios de prueba. Aduce que el recurrente no era beneficiario de la transición y que, en ese sentido, no estaba cobijado por las prerrogativas que instauró la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1024 de 2004 para retornar en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media.

Por otro lado, consagra que, contrario a lo argumentado por el casacionista, el formulario de afiliación no puede ser Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 14 desconocido para efectos de tenerse por probado el cumplimiento del deber de información, pues lo cierto es que en este quedó constancia de que sí se brindó tras el aval de la firma del accionante y, finalmente, no fue tachado durante el proceso.

Por último, desarrolla que el desconocimiento de la ley en modo alguno puede viciar el negocio jurídico que suscribieron las partes, pues esta no configura una causal de error, fuerza o dolo que produzca nulidad según el Código Civil. Resalta: Pero como quiera que quien afirme no haber recibido información clara, completa y suficiente sobre las características, ventajas y diferencias de ambos regímenes está en la obligación de probar que fue esa información incompleta, engañosa o equivocada la que lo condujo a trasladarse de régimen, no es suficiente advertir hoy, en el presente proceso, 23 años después del traslado inicial, que se siente perjudicado, dejando de lado que la información suministrada en aquel entonces y a la luz de las disposiciones vigentes, le indicaban las ventajas y características de ambos regímenes pensionales como el RPM y el RAIS, siendo dichas características un hecho notorio y público que se encuentran previstos en la Ley 100 de 1993, resaltando que a pesar de que cada régimen tiene sus propias características, ventajas y beneficios diferentes, apuntan a unas similitudes con las prestaciones que otorgan; manifestando la ley que constituyen dos regímenes solidarios excluyentes, pero que coexisten, sin que ello implique que un régimen sea más o menos favorable que el otro, pues dependerá de la situación particular de cada afiliado, del monto de sus cotizaciones, del valor del bono pensional, si lo tiene, de la modalidad de pago que decida y de otras características especiales que, como en el RAIS, el saldo de la cuenta acumulada del afiliado pueda ser parte del patrimonio sucesoral, en caso de fallecimiento del afiliado sin dejar beneficiario alguno, o que pueda hacer uso de excedentes de libre disponibilidad, diferencias y criterios que solo se concretan al solicitar la pensión de vejez.

Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que Emilio Ascanio Lobo nació el 22 de agosto de 1954; (ii) que tenía 8 años, 5 meses y 22 días laborados al 1º de abril de 1994; (iii) que no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(iv) que el 1º de junio de 1996 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colmena S.A., hoy Protección S.A y (v) que hizo un traslado horizontal a Porvenir S.A. el 28 de abril del 2000. Expuso que el Tribunal se equivocó al no declarar la nulidad del traslado, en primer lugar, porque dijo que solo procedía para aquellos a quienes se les afectó el régimen de transición o un derecho adquirido; y, en segundo lugar, porque no invirtió la carga de la prueba a las administradoras como en efecto correspondía, así como le dio plena validez al formulario de afiliación. Por ende, el problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la nulidad del traslado, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se ocupará de recoger su jurisprudencia sobre: (i) el deber de información; (ii) la carga de la prueba en materia de nulidad Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 16 de traslado; (iii) la necesidad de poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo para que proceda la nulidad del traslado;

(iv) los efectos del traslado horizontal y (v) el caso concreto. I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 17 disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, en aras de una genuina protección del derecho han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro.

Dicho lo anterior, y contando con el rol de las entidades como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos.

De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 18 por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por el trabajador y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna.

En sentencia SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe ��y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 19 vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de nulidad de traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha iterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así bien, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan el Sistema General de Pensiones con su labor, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 20 entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Sala Laboral de esta Corporación ha enfatizado en sentencia SL1452-2019 lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Para añadir, sobran razones jurídicas que hacen procedente establecer la dinámica probatoria a cargo de las entidades, precisamente, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 21 que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones.

III. Alcance de la jurisprudencia en materia de nulidad del traslado por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 22 de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

No desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos. IV. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 23 Sobre el cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corte ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento.

En diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados dentro del Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 24 inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Aunque en otras decisiones se ha considerado que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad del traslado de régimen se encuentran los constantes cambios entre administradoras, es fundamental tener en cuenta que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre, dichos traslados entre administradoras ratificarán la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752-2020).

Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 25 La teoría de los actos de relacionamiento acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión indiscutible, pues lo necesario en estos eventos es que exista correspondencia entre la voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que no quede duda del deseo del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no se puede corroborar automáticamente con un simple traslado.

V. Caso concreto Definido el problema jurídico por el Tribunal, este se dispuso conforme a lo extraído de la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, a analizar la forma en que procedía la declaración de nulidad del traslado entre regímenes pensionales. En principio, la remisión jurisprudencial a la que se alude engloba muchas de las decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia.

Sin embargo, sus razonamientos para declarar la nulidad de afiliación se tornan desacertados. Para el juzgador, el recurrente no era beneficiario del régimen de transición ni tenía una expectativa pensional, por lo que la información que se le brindó fue suficiente y se validó con la suscripción del formulario de afiliación. Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 26 Conforme se expuso con anterioridad, la inversión en la carga de la prueba frente a las entidades en esta materia se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por los criterios de justicia y practicidad que deben existir en la dinámica probatoria, y por la complejidad misma del sistema pensional.

Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce la responsabilidad de estas y su obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y el decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del «afiliado lego» dentro del Sistema General de Seguridad Social, y la protección que este mismo le brinda. Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Protección S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado del señor Ascanio Lobo al realizar su traslado, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, la simple firma de dicho documento no cuenta con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para dar cuenta de un procedimiento de asesoría idónea y veraz para suscribir el acto.

Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 27 cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo el deber de información un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre afiliados y entidades.

Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundados los cargos. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la nulidad del traslado del señor Ascanio Lobo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que el actor sigue vinculado a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 28 en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y además por tratarse de una pretensión de carácter declarativo que no está sujeta a dicha figura jurídica.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 82868 SCLAJPT-10 V.00 29 de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por EMILIO ASCANIO LOBO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 13 de febrero de 2018.

SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL249-2022 Radicación n.° 82868 Acta 002 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por EMILIO ASCANIO LOBO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de abril de 2018, dentro del proceso que le sigue a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Ello porque, en mi sentir, la decisión aprobada por mis colegas de Sala resulta insuficiente para resolver el caso concreto, en primer lugar, porque omite cualquier alusión a Radicación n.° 82868 SCLAJPT-04 V.00 2 la técnica y, en particular, a los argumentos de las opositoras. Por otro lado, la providencia se soportó básicamente en la copia del precedente jurisprudencial expuesto en diversas sentencias de esta corporación, que, si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada y automática.

Al respecto, mi disenso consiste en que no es posible iterar el mismo discurso de manera genérica a todos los eventos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que parezcan. En el caso bajo estudio ocurre que quedó sentado que el demandante no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que estoy de acuerdo con la conclusión del ad quem, en cuanto expuso que «no se afectó ninguna situación particular con el cambio, así como tampoco se logró probar que sí hubo vicio del consentimiento», en tanto que los casos resueltos previamente aplicaban la ineficacia a eventos en los que los solicitantes contaban con una expectativa pensional tangible o eran derechohabientes de la transición pensional.

Es decir, se está aplicando un precedente jurisprudencial sin la especificidad que el caso requiere. Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones previas sobre el mismo asunto que, en todos los casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, con los requisitos que contiene el CPTSS para su Radicación n.° 82868 SCLAJPT-04 V.00 3 admisión y estudio.

En primer lugar, desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo término, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas. A glosa de ejemplo de lo anterior y sin el ánimo de ser irrespetuoso o excesivo en el discurso, sucede que, planteados los cargos por una vía y argumentados por esta, o sin que se mencione la norma sustancial del orden nacional que contenga el derecho pretendido que habría violado el tribunal, se termina resolviendo un problema jurídico no propuesto, so pretexto de conceder las pretensiones, lo que implica un uso distorsionado de la mala llamada flexibilización. En consecuencia, el cargo no debía prosperar y debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual me aparto de la decisión adoptada.

Dejo así planteada la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA